考资讲义2015年指南针司考导读班民诉

1、址：et服务：2015 年启航版民事法讲义第一部分民事法与仲裁法复习要领一、熟悉特点规律2014 年司法在社会各界的广泛关注以及四十余万考生的参与之中落下帷幕。审视今年民事法与仲裁法部分的考查内容与考查深度，基本承袭了司法的特点。11、考查总分值稳定。就 2014 年司法资格中民事法与仲裁法的试题分值统计来看，考查总分值稳定，民事法与仲裁法占了第三卷的近三分之一，其中单项选择题 16 题共 16 分，多项选择题9 题共 18 分，选择题 6 题共 12 分，选择题共计 46 分，再加上第四卷的案例分析题20 分，共计 66 分，与 2012 年、2013 年分数基本保持稳定。2、考查的基本知识

2、点稳定。民事法与仲裁法的考查内容仍然体现重者恒重、轻者恒轻的特点，且考查难度适中。就其具体考查内容来看，主要围绕本学科中的重点知识进行考查。在民事法中，如管辖制度中级别管辖、地域管辖与裁定管辖中的移送管辖；当事人制度中当事人的地位以及相应权利的运用；证据制度中证据种类、证明以及证据的运用等；审判程序中仍然主要集中于如何处理的审判程序，即一审程序、二审程序与审判监督程序；执行程序中的执行和解、执行异议等相关问题。仲裁制度中仍然主要集中于仲裁程序以及司法监督等学科中的重点问题。3、注重新增加修改内容考查同时关注动态。2014 年司法资格民事法后的第二年度的考查，对新增加与修改内容的考查仍然较为明显

3、，而且，新内容的均侧重于对基本知识的考查。如单项选择题第37 题直接考查诚实信用原则的基本运用、单项选择题第40 题直接考查小额程序、单项选择题第 41 题直接考查第三人撤销之诉、单项选择题第 42 题直接考查电子送达方式、单项选择题第 44 题直接考查实现担保物权、单项选择题第 48 题直接考查电子数据的运用、多项选择题第 77 题直接考查仲裁前证据保全、多项选择题第 80 题直接考查建议、不定项选择题直接考查公司司法解散的管辖。此外，2014 年司法也较为关注的最新动态，如单项选择题第 35 题结合依国理念考查了体现法律面前人人的权利原则。1您身边的司考指南针司法服务：在司法中，虽然民事法

4、与仲裁法实践性很强，试题多以案例资料的方式考查具体知识点的运用，而且司法呈现出综合性考查特点，但是，就司法而言，民事诉讼法与仲裁法较为注重知识性考查，只要考生能够准确掌握具体的知识点，并熟练运用知识点，就能够应对司法中的相关考题，这也是考生在该学科的司法中可以取得理想高分的原因所在，因此，就考生而言，如何在极其琐碎繁多的民事法与仲裁法的知识点中，利用短暂的时间，高效准确地了解并掌握相关重要知识点及其考查角度是在司法中取得该学科成功的关键所在。2二、复习要领（构理论体系，系统理解与掌握民事法与仲裁制度。（二）理论法条的复习基础（理论条，以法条为归宿）。1、民事法的学科知识体系及其理论基础第一，民

5、事程序的开始，体现了当事人的处分权与审判权的结合。第二，与裁判对象，即请求的确定与，体现了当事人的处分权与审判权的结合。第三，一审的结案方式，体现了当事人的处分权与审判权的结合。第四，对于允许上诉的裁判，二审程序的进行体现了当事人处分权与审判权的结合。第五，对于已生效的、裁定、调解书的申请再审，体现了当事人的处分权与审判权的结合。第六，申请执行已生效法律文书，体现了当事人处分权与审判权的结合。2、仲裁制度的学科知识体系及其理论基础。第一，对于法定允许仲裁的争议事项，是否提请仲裁由当事人自愿协商。第二，将争议事项提请哪一个仲裁仲裁由当事人自愿协商。第三，仲裁庭的组成形式以及组成仲裁庭的首席仲裁员

6、与独任仲裁员由当事人自愿协商确定。第四，仲裁方式与结案方式由当事人自愿协商。（三）知识群的理解与运用1、以比较方法建立知识群。第一，民事法与仲裁法的比较。第二，民事法相关知识的比较。2、以知识点建立学科内知识群。2您身边的司考指南针司法服务：（1）程序选择权运用；（2）不同程序的共同问题作为连接点。如程序启动、调解、不合法处理等。（3）某一知识点的相关问题：如三费与离婚、第三人等。（四）资料的合理选择与运用第二部分学科重点知识3第一讲管辖【例题】关于管辖，下列哪一表述是正确的？（C、2014、三、39）A与非之间的民事，都应由军事管辖，体现了专门管辖的原则B中外合资企业与外国公司之间的合同纠纷

7、，应由中国管辖，体现了权的原则司法主C通过司法解释授予部分基层专利纠纷初审管辖权，体现了平衡法院负担的原则D不动产纠纷由不动产所在地管辖，体现了管辖恒定的原则根据民事三、78）法和相关司法解释的规定，的下列哪些做法是违法的？（ABC2014、A在一起借款纠纷中，时，居住在甲市 A 区。A 区受理后，搬到甲市 D 区居住，该知悉后将移送 D 区B乙市 B 区在乙市 B 区被受理后，查明打伤，以为居住乙市 B 区，而向该区提起。的居住地是乙市 C 区，遂将移送乙市 C 区C丙省高院规定，本省中院受理E 市中院受理一起标的额为 5005 万元的标的额 1000 万元至 5000 万元的。丙省后，向丙

8、省高院报请该案D居住地为丁市 H 区的要求居住地为丁市 G 区的依丁市 K 区履行合同。后因下落不明，以为向丁市 H 区提起违约，该以本院无管辖权为由裁定不予受理3您身边的司考指南针司法服务：一、级别管辖：民事法第17条至第20条1、基层管辖第一审民事，另有规定的除外。2、中级管辖：（1）；（2）辖区内影响的；【注意】第一、中级既可以受理国内，也可以受理；第二、由中级管辖。（3）确定由中级管辖的：海事海商。3、高级管辖辖区内影响的。4、管辖：（1）影响的；（2）其认为由其管辖的第4一审。二、地域管辖（一）一般地域管辖：经常居住地优先于住所地适用（1）确定标准：公民经常居住地优先于住所地。经常居

9、住地须同时具备两个要素：时居住，并且连续一年以上。（2）原则：就（民诉法 21 条），即由所在地管辖。（3）例外：就（民诉法 22 条），即由所在地管辖第一，对不在中民领域内居住的人提起的有关关系的；第二，对下落不明或者宣告的人提起的有关关系的；第三，对被采取强制性教育措施的人提起的；第四，对被监禁的人提起的。注意：1、双方均被监禁或者被采取强制性教育措施的运用2、追索赡养费（二）特殊地域管辖管辖的确定特殊地域管辖确定的规律：其一、住所地有法定管辖权，海难救助费用案件与共同海损纠纷除外；其二、密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则；其三、公司纠纷由公司住所地管辖。4您身边的司考指南针司法【例题】

10、根据民事法和司法解释的相关规定，关于级别管辖，下列哪些表述是正确的？（BC/2012/三/78）级别管辖不适用管辖权异议制度被移送管辖有可能是因为受诉了级别管辖的规定而发生的 C管辖权转移制度是对级别管辖制度的变通和个别的调整D当事人可以通过协议变更的级别管辖服务：例题：关于管辖制度的表述，下列哪些选项是不正确的？（ABCD2013/三/79）A、对下落不明或者宣告的人提起的民事，均应由住所地管辖B、因共同海损或者其他海损事故请求损害赔偿提起的，住所地享有管辖权C、甲区受理某技术转让合同纠纷案后，发现自己没有级别管辖权，将移送至甲市中院，这属于管辖权的转移D、当事人可以约定纠纷的管辖，这属于选

11、择管辖51、合同纠纷管辖（1）住所地有法定管辖权。（2）合同履行地的确定。具体可以按照下列步骤进行：第一、看是否有明确的关于履行地的约定。第二、有明确的约定履行地，应区分合同是否实际履行：A、合同未实际履行时，履行地是否有管辖权取决于当事人约定的履行地与双方当事人住所地的关系。B、合同实际履行时，应注意约定履行地与实际履行地的变化。合同以变更后的约定地点为合同履行地确定管辖。但是，加工合同应以约定履行地确定管辖。2、纠纷的管辖（三）专属管辖：民诉法第 33 条：（一）因不动产纠纷提起的，由不动产所在地管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的，由港口所在地管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的，由被继承

12、人时住所地或者主要遗产所在地管辖。【注意】（1）既适用于国内，也适用于，其目的在于排除特定之外的其他的管辖权，因此，专属管辖的既可以是中国，也可以是外国。（2）不动产纠纷管辖的确定：因不动产引起的物权纠纷专属于不动产所在地管辖；因不动产引起的纠纷适用纠纷的管辖，不动产所在地作为行为地有管辖权，住所地也有管辖权；因不动产引起的合同纠纷适用合同纠纷的管辖，不动产所在地作为合同履行地有管辖权，住所地也有管辖权。（3）不得对抗仲裁。民诉法第 266 条：境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同：专属于中国）5您身边的司考指南针司法服务：【注意】（1）只能适用于

13、，其目的在于排除外国的管辖权，因此，只能专属于中国管辖。（2）不得对抗仲裁。（四）协议管辖1、民事法第 34 条：合同或者其他权益纠纷的当事人可以协议选择住所地、合同履行地、合同签订地、住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的管辖，但不得本法对级别管辖和专属管辖的规定。”民诉意见第 24 条2、民事法第 127 条第 2 款：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人6民有管辖权，但级别管辖和专属管辖规定的除外。【特别提示】合同纠纷和权益纠纷，有效协议管辖优先于法定管辖适用。四、裁定管辖（一）移送管辖1、移送管辖系的自我判断且只能移送1次；2、管辖恒定：管辖不受当事人住所地、经常居住

14、地或行政区域变化的影响。例题：2008 年 7 月，家住 A 省的赡养费纠纷，将家住 B 省甲县的儿子诉至甲县，该受理了此案。2008 年 8正式批准，居住的甲县所属区域划归乙县管辖。甲县以管辖区域变化对该案不再具有管辖权为由，将该案移送至乙县。乙县则根据管辖恒定原则，将送还至甲县。下列哪些说法是正确的？（ ABC2009/3/80）ABCA乙县对该案没有管辖权B甲县的移送管辖是错误的C乙县不得将该案送还甲县D甲县对该案没有管辖权（二）管辖权转移1、自下而上转移：提审或报请；2、自上而下转移：交办应当报请批准。3、管辖权转移与移送管辖的区别。（三）指定管辖的运用：除管辖议，协商不成应报共同指定

15、管辖以外，受移送认为自己没有管辖权或者有管辖权的因特殊原因不能行使管辖权，均报自己的指定管辖。6您身边的司考指南针司法服务：五、管辖权异议1、异议的主体：当事人，即。【注意】有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议，因为第三人是本案的当事人，但不是本诉的当事人。2、 异议的对象是一审的级别管辖与地域管辖。3、 异议的时间：通常在提交答辩状期间提出7第二讲参加人与院当事人：、共同人、代表人、公益、参加人第三人参与人人：法定人与委托人证人其他参与人鉴定人翻译勘验根据民事2014、三、81）相关，关于当事人的表述，下列哪些选项是正确的？（BCDA依法解散、依法被撤销的法人可以自己

16、的名义作为当事人进行B被宣告为无行为能力的成年人可以自己的名义作为当事人进行C不是民事主体的人组织依法可以自己的名义作为当事人进行D中国消费者可以自己的名义作为当事人，对众多消费者权益的企业提起公益7您身边的司考指南针司法服务：一、当事人的资格1、民事权利能力与当事人适格2、当事人适格的判断：（1）变更之诉与给付之诉是的通常形式，而确认之诉8是的特殊形式。（2）在变更之诉与给付之诉中，判断当事人是否适格的通常标准是当事人是否是所涉及民事的主体，特殊情况下，非民事的主体基于管理职责或者利益而实施也属于适格的当事人。在确认之诉中，判断当事人是否适格的标准是该当事人对提起确认之诉是否具有诉的利益，即

17、是否具有提起确认之诉的现实必要性。3、未成年人与患者的当事人资格。4、非实体当事人的情形：人的代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、死者的近亲属、组织、管理人。【例题】1、关于当事人能力和正当当事人的表述，下列哪一选项是正确的？（B 2013/三/38）A、一般而言，应以当事人是否对标的有确认利益，作为判断当事人适格与否的标准B、一般而言，标的的主体即是本案的正当当事人C、未成年人均不具有行为能力5、与（1）法人与责任人法人作为当事人：的职务行为或者行为引起的8您身边的司考指南针司法D、企业组对企业享有管理权，可以该企业的名义或应诉2、关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的？（AC/

18、2012/三/81）（2008/三/44）A当事人能力又称当事人权利能力，当事人适格又称正当当事人 B有当事人能力的人一定是适格当事人C适格当事人一定具有当事人能力D当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定民事权利能力（当事人能力）当事人适格1、抽象、概括的当事人资格1、具体的当事人资格2、不以具体的民事为前提2、以具体的民事为前提3、与具体的没有直接的关系3、与具体所要解决的争议存在利害关系服务：责任人作为当事人：第一、以尚未成立的法人或者其他组织的名义从事活动；第二、以终止后法人或者其他组织的名义从事活动（2）法人与分支机构第一、法人作为当事人：法人非依法设立分支机构或者依法设立但未领取

19、的分支机构；第二、分支机构作为当事人：法人依法设立分支机构并领取的。（3）因或其他作品引起的名誉权纠纷的当事人。9以作者为作者与系职务关系以作为以作者为作者与非职务关系以为以作者与作为共同二、共同人1、必要共同人（1）法律规定的必要共同的情形第一、挂靠关系（意见43条）：挂靠人与被挂靠人作为共同人第二、工商户与实际经营者不一致（意见46条）：业主与实际经营者作为共同人第三、个人合伙（意见47条）：全体作为共同人，有字号的，文书注明字号；【注意】与合伙组织作为当事人的区别：依法成立，有一定的组织机构和，但是不具有法人资格。第四、企业法人分立（意见50条）：分立后的法人作为共同人第五、借用关系（意

20、见52条）：出借人与借用人作为共同人第六、保证合同关系（意见53条）保证人与被保证人作为共同连带保证责任被保证人作为保证人与被保证人作为共同一般保证责任被保证人作为保证人作为9您身边的司考指南针司法服务：第七、继承关系（意见54条）：部分继承人的，其他继承人作为共同，放弃继承权除外。第八、人与被人连带责任：作为共同人第九、共有关系（意见56条）：共人作为共同人【例题】1、甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行”，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客店送修电脑时，被该店修理戊的工具碰伤。丁拟向。关于本案的确定，下列哪一选项是正确的？（C 2010/三/40）10A、“一通电脑行”为B

21、、甲为C、甲乙丙三人为共同，并注明“一通电脑行”字号D、甲乙丙戊四人为共同2、甲向大恒借款 100 万元，乙承担连带保证责任，甲到期未能归还借款，大恒向甲乙二人，要求其履行债务。关于诉的合并和共同的判断，下列哪些选项是正确的？（AC2013/三/77）A、本案属于诉的主体的合并B、本案属于诉的客体的合并C、本案属于必要共同D、本案属于普通共同（2）必要共同人的关系第一、其中一人的行为经其他人承认，对其他共同人发生法律效力。第二、其中一人行使权利需经其他人同意。第三、例外：必要共同人的上诉问题是一个例外（意见第177条），即上诉并提出上诉的人为上诉人，其对谁有意见，谁为被上诉人，其余人依原审地位

22、。（3）必要共同人的追加2、普通共同人独立性：1、行为独立；2、特殊情形适用独立；3、裁判结果独立。10您身边的司考指南针司法一审程序1、实体权利人放弃权利，不追加；2、义务人应当追加二审程序根据自愿原则调解，调解不成的，撤销一审，发回重审再审程序根据自愿原则调解，调解不成的，撤销一、二审，发回重审服务：11三、代表人1、代表人的种类以及标的标的共同或者同一种类标的同一种类人数确定的代表人：人数不确定的代表人2、代表人的确定：3、代表人的权限代表人变更、放弃请求或者承认对方当事人的请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。11您身边的司考指南针司法比较内容人数确定的代表人人数不确定的代表人代表

23、人的确定全体推选共同的代表，或者部分推选各自的代表1、 推选2、与当事人协商3、指定不同代表的当事人的行为1、 必要共同为基础，亲自参加；2、普通共同为基础，另行另行比较内容必要共同人普通共同人标的情况同一标的或者共同标的，即一个标的同一种类标的，即若干个标的合并情况强制合并，可以依职权追加任意合并，不得依职权追加行为与行使权利关系相关性，即其中一人的行为经其他人同意，对其他人有效；其中一人行使权利需经其他人同意独立性，即一人的行为对其他人不发生效力，且一人行使权利无需其他人同意裁判结果裁判结果同一，即裁判结果相同裁判结果独立，可以相同，也可以不同行为可以一致，也可以不一致可以一致，也可以不一

24、致请求可以一个请求，也可以多个请求，但一个或者多个请求相同多个请求，可以相同，也可以不同服务：四、公益第 55 条：对污染环境、众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向提讼。特点：第一、目的特殊；第二、主体的法定性、特殊性和广泛性。法定性是公益的主体以获得法律为前提；特殊性和广泛性是指公益的不限于受违法行为的直接利害关系人。第三、公益的提起不以存在实际损害为前提条件，可以针对潜在危害的行为提起。12消费者权益保（2014 年 3 月 15 日生效）第 37 条规定：“消费者支持受损害的消费者提第 47 条规定：“对直辖市设立的消费者履行下列公益性职责：（七）就

25、损害消费者合法权益的行为，讼或者依照本法提讼；“众多消费者合法权益的行为，中国消费者以及在省、，可以向提讼。”环境保（2014 年 4 月 24 日通过，2015 年 1 月 1 日起实施）第 58 条规定：对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向提讼：（一）依法在设区的市级以上人民门登记；（二）专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法。符合前款规定的社会组织向提讼，应当依法受理。提讼的社会组织不得通过牟取经济利益。例题：根据 2012 年修改的民事法，关于公益的表述，下列哪一选项是错误的？（D2013/三/35）A、公益规则的设现了依国的理念B、公益的主

26、体只限于法律的机关或团体C、公益规则的设立，有利于保障我国经济社会全面协调发展D、公益的提起必须以存在实际损害为前提五、 第三人1、有独立请求权的第三人【提示】有独立请求权第三人参加后形成两个独立之诉的合并：第一、与之间的本诉；第二、有独立请求权的第三人与本诉、之间的参加之诉，因此，有独立请求权的第三人处于参加之诉的地位。考点：（1）有独立请求权第三人以的方式在最后一次辩论终结前参加，不得依职权追加；（2）有独立请求权第三人参加后，申请撤诉，且撤诉后可以再；12您身边的司考指南针司法服务：（3）有独立请求权第三人经传票传唤后，无正当理由不到庭或者中途退庭，可按撤诉处理；（4）有独立请求权第三人

27、可以行使属于的全部权利；（5）有独立请求权第三人无权提出管辖权异议；（6）有独立请求权第三人参加后，本诉可以申请撤诉，此时，有独立请求权第三人无需重新，其作为另案，本诉与作为另案，继续进行，不得因本诉撤回本诉而直接裁定驳回有独立请求权第三人的或者直接驳回有独立请求权第三人的请求。13有独立请求权的第三人与必要共同人的区别2、无独立请求权的第三人（1）参诉依据：法律上的利害关系（2）不得作为无独立请求权的第三人的情形第一、与当事人一方约定仲裁或者约定管辖的一方当事人以及专属管辖的一方;第二、在产品质量纠纷中，已经提供符合法律规定或者合同规定质量产品的人；第三、在产品质量纠纷中，未在规定的质量异议

28、期内提出异议或者作为收货方收货时认可产品质量的；第三、善意第三人不得作为无独立请求权的第三人（3）作为无独立请求权的第三人的情形第一、代位权中的主债务人；第二、撤销权中的受益第三人；第三、撤销权中的受让人。13您身边的司考指南针司法比较内容有独立请求权第三人必要共同人争议的标的与本诉标的不同与本诉标的相同争议的对方当事人本诉的原、双方当事人本诉的一方当事人地位参加之诉的既可以是共同，也可以是共同利益自己的利益既自己的利益，也同一方当事人利益参诉方式方式，即主动参加可以主动参加，也可以由通知参加参诉时间开始后，结束前（最后一次辩论终结前）可以在一审开始时一同或者应诉，也可以在一审、二审、再审进行

29、中参加诉的合并种类混合合并诉的主体合并服务：【提示】上述法律规定的特点：与之间的本诉的处理结果与案外人无法律上的利害关系，则案外人不得作为无独立请求权的第三人；本诉的处理结果与案外人有法律上的利害关系，则案外人应作为无独立请求权的第三人，但是该案外人属于仲裁协议、协议管辖或者专属管辖的一方除外。【注意】法律上利害关系的理解：第一、三个主体之间存在两个内容、客体相牵连的。第二、第三人与本诉一方当事人之间的有发生争议的可能，并且该争议影响本诉当14事人之间的。（2）参诉地位第一、无权行使的权利（意见66条）无权提出管辖权异议，无权放弃、变更请求，无权申请撤诉。第二、附条件行使的权利是否有上诉权（意

30、见66条）或者调解的同意与调解书的签收权（意见97条），取决于是否直接承担义务。第三、可以行使上述权利之外属于当事人的权利。（3）参诉方式：申请参加或者通知其参加。结构：一是原之间的本诉，二是有独立请求权第三人与本诉的原、之间的参加之诉。【例题】关于无独立请求权第三人，下列哪些说法是错误的？（2011/三/80、2010/三/41）A、无独立请求权第三人在中有自己独立的地位B、无独立请求权第三人提出管辖异议C、一审没有无独立请求权第三人承担民事责任的，无独立请求权的第三人不可以作为上诉人或被上诉人D、无独立请求权第三人申请参加和参加的调解活动，与原、达成调解协议（三）第三人撤销之诉民事法第 5

31、6 条第 3 款：有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加，但有证据证明发生法律效力的、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该、裁定、调解书的提讼。经，诉14您身边的司考指南针司法服务：讼请求成立的，应当改变或者撤销原、裁定、调解书；请求不成立的，驳回请求。1、条件2、特点：第一、属于一种事后救济机制；第二、属于一种特殊、非通常的救济机制；第三、属于一种以保护第三人的民事实体权益为目的的程序；第四、提起主体具有法定性与特定性。153、：适用普通程序。4、救济：上诉。5、与案外人申请再

32、审：共同之处：都是通过程序撤销已经生效法原法律文书，保护权利人利益。区别之处：启动再审的案外人的范围要大于撤销之诉的第三人。【例题】关于第三人撤销之诉，下列哪一说法是正确的？（D、2014、三、41）A受理第三人撤销之诉后，应中止原裁判的执行B第三人撤销之诉是确认原审裁判错误的确认之诉C第三人撤销之诉由原审的上一级管辖管辖，但当事人一方人数众多或者双方当事人为公民的，应由原审D第三人撤销之诉的客体包括生效的民事、裁定和调解书六、人15您身边的司考指南针司法服务：16【提示】1、法定人所实施的行为与当事人所实施的行为的相同；2、法定人所发生的事件与当事人所发生的事件的不同，如法定人死亡的是中止，

33、而当事人的是中止或者终结。3、委托人后，本人可以不出庭，但离婚除外。委托了人的离婚的当事人，本人除不能表达意思的外，仍应当出庭。确因特殊情况无法出庭的，必须向提交书面意见。（民诉法第 62 条）【例题】1、某市受理了与外国人的离婚，委托黄律师作为代理人，委托书仅写理范围为“全权”。关于委托的表述，下列哪一选项是正确的？（B 2013/三/42）A、已经委托了人，可以不出庭参加B、可以向黄律师送达文书，其签收行为有效16您身边的司考指南针司法比较内容法定人委托人人范围被人的监护人律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作；当事人所在社区、 以及有关社会团体 的公民。但是，无民事行为能力人、

34、限制民事行为能力人或可能损害被 人利益的人以及 认为不宜作为 人的人，不能作为 人。权限全权，即根据自己的意志行使当事人的全部权利委托书中仅写全权而无具体的，人无权代为承认、放弃、变更请求，进行和解，提起反诉或者上诉。（意见第 69 条）权的取得基于法律规定取得权基于当事人、法定人、法定代表人的委托取得权权的消灭监护权丧失，如被 人取得或恢复民事 行为能力，法定代理人 或丧失民事 行为能力， 关系解除或父母关系解除委托关系消灭，如终结，当事人解除委托或人辞去委托，委托人或丧失行为能力地位参加人，且类似于当事人。参加人服务：C、黄律师可以代为放弃请求D、如果要委托人代为，必须委托2、关于法定人，

35、下列哪些认识是正确的？（2011/三/82）A、权的取得不是根据其所的当事人的委托B、在中可以按照自己的意见被人实施所有行为C、在中的，产生与当事人同样的法律17D、所的当事人在中取得行为能力的，法定人则自动转化为委托人第三讲民事证据与证明一、民事证据的：证据规定68条1、 客观性2、 关联性3、：第一、形式合法；第二、收集合法；证据规定68条：以他人合法权益或者法律性规定的方法收集的证据，不能作为认件事实的依据。第三、证据材料转化为证据合法质证，但主动收集的证据除外二、民事证据的种类（一）书证、物证、视听资料与电子数据1、书证：（1）以内容证明事实；（2）内容直观并且不能更改；2、物证：以物

36、品本身的特征来证明事实。3、视听资料：（1）以内容证明事实；（2）内容非直观并且可以更改。4、电子数据：以电子邮件、网上、电子签名、网络等电子形式记载的内容证明事实的证据。与视听资料区别：第一、视听资料受众门槛低，一般人即可录制、；而电子数据在收集、上往往需要借助专业机构；第二、视听资料具有形象性；而电子数据具有抽象性，在阅读和理解上需要专业的判断。17您身边的司考指南针司法服务：（二）证人证言181、证人资格（1）与个人可以成为证人；（2）不能正确表达意思的人不能作为证人。（3）未成年人或患者可以附条件作为证人：即待证事实与其、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能

37、力人。2、出庭作证是证人的义务。3、证人不出庭的法定情形第 73 条：有下列情形之一的，经，可以通过证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然等不可抗力不能出庭的； （四）其他有正当理由不能出庭的。4、证人出庭作证的费用第 74 条：证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，通知证人作证的，由先行垫付。【例题】根据证据民事法以及相关司法解释，关于证人证言，下列哪些选项是正确的？（2011/三/83）A、限制行为

38、能力的未成年人可以附条件地作为证人B、证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人承担C、证人在组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证D、“未成年人所作的与其和智力状况不相当的证言不能单独作为认件事实的依据”，是关于证人证言证明力的规定18您身边的司考指南针司法【例题】99关于本案被狗咬伤的证据证明问题，下列选项正确的是：（CD/2012）的证人属于书证提交的书、医院处方为复印件，肯定无证明力是因为挑逗的狗而被狗咬伤的事实的证明责任由承担受损害与被的狗咬伤之间具有因果关系的证明责任由承担服务：（三）鉴定意见1、鉴定人的确定方式：当事人申请鉴定的，协商确定鉴定人，协商不

39、成的由指定；当事人未申请鉴定的，认为需要鉴定的，应当委托鉴定。（民诉法76条）2、鉴定人与有专门知识的人出庭民事法第 78 条:当事人对鉴定意见有异议或者认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。19民事法第79条：当事人可以申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。例题：甲公司诉乙公司专利，乙公司是否成为焦点。经委托，丙鉴定中心出具了鉴定意见书，认定。乙公司提出异议，并申请某大学燕教授出庭说明专业意见。关于鉴定的说法，下列哪一选项是正确的？（A2013/三/

40、50）A、丙鉴定中心在鉴定过程中可以询问当事人B、丙鉴定中心应当派员出庭，但有正当理由不能出庭的除外C、如果燕教授出庭，其地位是鉴定人D、燕教授出庭费用由乙公司垫付，最终由败诉方承担在一起中，申请由其弟（某大学计算机系教授）作为辅助人出庭对专业技术问题予以说明。下列哪一表述是正确的？（C 2014、三、38）A以是的近亲属为由申请其回避，应批准B在庭上的陈述是一种法定证据C可对进行询问D出庭的费用，由败诉方当事人承担（四）当事人陈述的效力：1、当事人的主张，只有本人陈述而无其他证据加以证明，不得支持其主张，除非对方当事人承认。证据规定第 76 条【提示】当事人陈述具有客观性与虚假性特点。2、和

41、解或者调解中陈述的效力：证据规定67 条规定：在中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对事实的认可，不得在其后的19您身边的司考中作为对其不利指南针司法服务：的证据。【提示】1、调解与和解过程中作出妥协所涉及对事实的认可，不发生自认的效力；2、调解与和解过程中不适用自认制度。（五）不能单独作为依据的证据：证据规定 69 条未成年人所作的与其和智力状态不相当的证言；与一方当事人或者其人有利害关系的证人出具的证言；存有疑点的视听资料；无法与原件、原物核对的复印件、品；无正当理由未出庭作证的证人证言。20三、民事证据在理论上的分类（一）按照证据与举证责任的关系，可以将证据分为本证与反

42、证对待证事实负有举证责任一方当事人提出支持自己主张的证据为本证；对待证事实不负有举证责任一方当事人提出反驳对方主张的证据为反证。1、本证与反证和当事人的地位无关；2、 证据证明的事实是证明对象，则该证据是本证；3、 证据证明的事实不是证明对象，则该证据是反证。4、反证与证据反驳：反证是独立的证据，而证据反驳是否定当事人所提出证据的真实性。（二）按照证据的来源，可以将证据分为原始证据与派生证据（三）按照证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据与间接证据1、直接证据是一个证据单一、直接证明待证事实，而将待证事实证明到何种程度是证据的证明力问题，一个证据的证明力如何需取决于证据的种类及其具体

43、情况。2、间接证据是单一证据虽然没有证明力瑕疵，但其不能单独证明事实，而需要与其他间接证据结证据链证明事实。【例题】98关于向借款 5000 元的证据证明问题，下列选项正确的是：（AC/2012）A借条是本证B其向转账 5000 元的转账凭证是直接证据C承认借款事实属于自认D所言已用卖玉石的款项偿还借款属于反证四、证明的对象（一）证明对象的范围20您身边的司考指南针司法服务：实体法事实包括：第一、当事人主张权利或者产生所依据的事实；第二、当事人主张权利或者消灭所依据的事实；第三、当事人主张权利或者变更所依据的事实；第四、当事人主张排除对方权利所依据的事实；第五、当事人主张妨碍对方权利产生所依据

44、的事实。（二）不需要证明的事实证据规定第9条：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；已为发生法律效力的裁判所确认的事实；21已为仲裁机构的生效仲裁裁决所确认的事实；已为有效书所证明的事实。证据规定第8条：1当事人的明示承认的事实，另一方当事人无需举证。但涉及关系的除外。2当事人的默示承认。即对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。3人的承认。（1）人的承认通常视为当事人的承认。（2）特别的人对事实的承认直接导致承认对方请求的除外；当事人在场但对

45、其人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。4、当事人在辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者误解情况出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。【例题】诉损害一案，进行了庭前调解，承认对造成损害，但在赔偿数额上双方无法达成协议。关于本案，下列哪一选项是正确的？（ 2010、三、48）（2009/三/42）A承认对造成损害，已自认B承认对造成损害，可作为对不利C仍需对造成损害的事实举证证明D无需开理，本案事实清楚可直接作出五、证明责任（一）证明责任概念1、行为意义的证明责任：即当事人对其负有证明责任的主张提供证据加以证明。2、结果意义的证明责任：即

46、当作为裁判基础的法律要件事实在中处于真伪不明的状态时，该方当事人因此而承担上的不利的制度21您身边的司考指南针司法服务：【例题】关于证明责任，下列哪些说法是正确的？（2011/三/84）A、只有在待证事实处于真伪不明情况下，证明责任的才会出现B、对中的同一事实，只有一方当事人负有证明责任C、当事人对其主张的某一事实没有提供证据证明，必将承担败诉的D、证明责任的结果责任不会在原、间相互转移下列关于证明的哪一表述是正确的？（C、2014、三、45）22A经过的书证，其证明力一般大于传来证据和间接证据B经验法则可验证的事实都不需要当事人证明C在法国居住的雷诺委托赵律师在我国的民事，其委托书需要经法国

47、机关证明，并经我国驻法国使领馆认证后，方发生效力D证明责任是一种不利的，会随着的进行，在当事人之间来回移转（二）证明责任的负担原则谁主张谁举证（这里的主张指需要作为证明对象的主张）D乙有过错的事实，由甲承担证明责任（三）举证责任的例外【提示】证明责任分配的基本规律1、应当证明的事实：第一、对实施行为的事实；第二、因的侵权行为所的损失。2、应当证明的事实：免责事由3、因果关系的证明：环境污染和共同行为，由就其行为与的损害之间不存在因果关系承担举证责任；其他则由就的行为与其损害之间存在因果关系承担举证责任。22您身边的司考指南针司法【例题】甲路过乙家门口，被乙叠放在门口的砖头砸伤，甲要求乙赔偿。关于本案的证明责任分配，下列哪一说法是错误的？ （D/2012/三 37）A乙叠放砖头倒塌的事实，由甲承担证明责任 B甲受损害的事实，由甲承担证明责任C甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，由甲承担证明责任服务