2012《民诉法》的理解与适用

1、新民事诉讼法的理解与适用1公益诉讼小额诉讼恶意诉讼司法确认检察监督证据制度2如何理解“公益诉讼”？一、增加规定了公益诉讼制度原告是无直接利害关系的不特定主体原告起诉具有公益性诉讼中国家干预较强判决效力具有扩张性3法条解析：修改后的民事诉讼法第55条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”1、适用范围：污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为。（注意：“等”字表示留有余地）2、适用主体：“法律规定的机关和有关组织”。（目前，只有海洋环境保护法第90条第2款中明确规定了海洋行政主管部门可以就海洋环境污染事

2、件提起损害赔偿公益诉讼。）4（一）关于公益诉讼的受理条件 根据体系解释的原理，人民法院受理公益诉讼的条件，除了第55条有特别规定的外，应当适用起诉与受理条件的一般规定。新法第119条规定的积极条件、第124条规定的消极条件，在不与第55条规定冲突的情况下，可以适用。具体而言，除了第119条第（一）项关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定不能完全适用于公益诉讼外，其他规定可以直接适用。理解与适用5（二）关于公益诉讼的起诉主体在理论上，关于哪些主体可以作为原告提起公益诉讼，有很大争议。概括言之，大体涉及三大类主体： 一是检察机关和行政机关。 二是社会团体。 三是公民个人。6

3、（三）关于公益诉讼的请求类型 请求类型预防性请求排除妨碍停止侵害回复原状赔偿性请求赔偿损失7（四）公益诉讼越多越好吗？ 思考：民事诉讼法规定了公益诉讼，是否意味着公益诉讼越多，公共利益的保护越到位？ 如何理解公益诉讼的“双重谦抑性”？8法条：解析： 修改后的民事诉讼法第162条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”1、适用条件：第一，必须是简单的民事案件。第二，案件标的额必须符合规定的标准。2、适用法院：仅限于基层人民法院以及它派出的人民法庭3、适用程序：“简

4、易程序”4、可以申请再审。二、增加规定了小额诉讼程序9（一）小额诉讼程序的适用范围问题 适用小额诉讼程序审理的案件，必须符合以下两个条件: 第一，必须是简单的民事案件。小额诉讼程序仅适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。 第二，案件标的额必须符合规定的标准。理解与适用：10（二）关于小额诉讼程序的审理规范。适用法院起诉方式庭审程序审理期限11（三）关于小额诉讼程序当事人的救济权。 1、是否可以上诉？ 2、是否可以申请再审？12（一）法条依据：主要体现三个方面三、增加条文对恶意诉讼进行规范基本原则解析民事诉讼法第13条增加规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则

5、要求包括当事人在内的参加诉讼的所有主体在为诉讼行为时要诚实、善意。恶意诉讼是典型的不诚信的诉讼行为，应受其规制。13对恶意诉讼和规避执行行为的制裁解析 民事诉讼法第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 第113条规定：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”1、恶意诉讼的形态既可能存在与审判程序中，也可能存在于执行程序中。2、人民法院应依法甄别恶意诉讼和

6、规避执行的行为，并做出有针对性的处理。3、人民法院的处理方式包括：驳回诉讼请求；罚款；拘留以及依法追求刑事责任。14第三人撤销之诉解析民事诉讼法第56条第三款规定“第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”1、对于恶意诉讼已经结束，法院已无机会驳回诉讼请求或采取强制措施的，受侵害人可依据民事诉讼法规定提起关

7、于第三人撤销之诉。2、明确规定了第三人之诉提起的时间、受诉法院及法院审理后的裁判方式。15恶意诉讼与滥用诉权的界限：理解与适用：观点一独立说观点二包容说观点三内含说16 首先，二者在主观方面表现不同。多数人支持“独立说”，理由在于以下五点：恶意诉讼滥用诉权恶意诉讼的行为人主观为恶意，表现为行为人明知其行为将侵害他人权益而故意为之，并以此达到自己的非法目的。滥用诉权的行为人主观方面不仅包括故意，还包括重大过失。17 其次，二者在主体是否享有诉权方面不同。恶意诉讼滥用诉权恶意诉讼主要是行为人为了追求不法目的启动诉讼程序，其有可能享有诉权，也可能不享有诉权。例如原告起诉主张的实体权利属案外第三人所有

8、，其诉讼的真实目的是与被告串通将其据为己有，原告本无胜诉权，但因与被告串通则可能获得胜诉。滥用诉权，是当事人享有某种权利而不合理的使用，享有诉权是滥用的前提。18 第三，二者的表现形式也不相同。恶意诉讼滥用诉权恶意诉讼是指整个诉讼，包括从起诉、举证、质证、开庭审理、裁判的全过程，甚至还包括上诉、申请再审等；滥用诉权一般表现为诉讼过程中当事人滥用某一项或几项诉讼权利，如：滥用管辖异议、滥用财产保全、滥用交换证据的权利等。19 第四，二者在主体及其所追求的目的方面不同。恶意诉讼滥用诉权恶意诉讼是行为人为了自身的不法利益而与他人串通，恶意诉讼的主体是本案件的原告和被告。滥用诉权的目的多为拖延诉讼，且

9、滥用诉权的行为是单方面进行的，滥用诉权的主体不限于本案的原被告，还包括有独立请求权的第三人。20 最后，二者在危害后果上看，恶意诉讼比滥用诉权严重。恶意诉讼滥用诉权新民事诉讼法规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任”滥用诉权是不符合法律设置该项权利的目的，有可能构成妨害民事诉讼的行为，应当根据具体情况采取相应措施予以制止。滥用诉权一般不会导致法院驳回诉讼请求。21主要规范依据：2009年出台的关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见；2010年8月28日通过的人

10、民调解法；2011年3月21日最高人民法院的最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定；2011年4月12日最高人民法院的司法确认相关法律文书格式； 2012年年8月31日通过的民事诉讼法。四、增加规定了司法确认制度（特别程序）22民事诉讼法解析 民事诉讼法第194条规定：申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”第195条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以

11、通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。1、申请时间：调解协议生效之日起30日内；2、申请方式：共同提出；3、可申请确认的调解协议范围：仅限于根据人民调解法的规定调解达成的调解协议，不包括行政、商事调解；4、申请的目的：赋予调解协议强制执行力。23（一）申请司法确认主体要件苛刻。人民调解法第33条规定，司法确认程序的进行需要双方当事人共同申请，也就是任何一方均无权单方申请人民法院司法确认。司法确认若干规定第1条规定：当事人根据中华人民共和国人民调解法第三十三条的规定共同向人民法院申请确认调解协议的，人民法院应当依法受理。民事诉讼法第194条规定：申请司法确认调

12、解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。理解与适用：24（二）确认错误的救济程序缺失。我国大陆相关规定台湾地区规定人民调解法关于司法确认程序的法律后果并不明确，对于当事人是否可以上诉、另行起诉、确认错误的救济程序等均无明文规定。司法确认若干规定并未规定双方当事人发现确认结果存在错误时的救济方式，而仅规定了案外人权利的救济方式。即案外人可向作出确认决定的人民法院申请撤销确认决定。台湾地区乡镇市调解条例规定,法院认为调解书与法令无抵触,法官签名并盖法院印信,送达当事人,与民事判决具有同一效力,当事人不得对同一事件再行起诉、告诉或

13、自诉。如经核定的民事调解有无效或可撤销原因的,利害关系人可向原核定法院起诉。25（三）可确认的调解协议的范围过窄。 根据人民调解法规定，当事人可以申请法院确认人民调解协议，这一点没有疑义。但是，对于商事调解协议、行政调解协议（针对民事纠纷），是否应当允许当事人申请司法确认的问题，却存在较大争议。26（四）司法确认的审查方式规定不明。审查方式：书面审查方式庭审审查方式以书面为主，当面询问为辅的方式审查范围：形式审查实体审查27（五）确认期限不合理。人民调解法：应当及时司法确认若干规定：15日，有特殊情况，经院长批准，可延长10日民事诉法法：未规定28扩大范围增加方式理顺关系强化手段五、修改完善了

14、检察机关的法律监督291、明确规定人民检察院对执行活动的法律监督。 “民事审判”“民事诉讼”（包括民事执行）（一）关于检察监督的范围2007年民事诉讼法2012年民事诉讼法第14条：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”第14条：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”302、将调解书纳入了检察监督的范围。2007年民事诉讼法2012年民事诉讼法第187条：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。第208条:“或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，

15、应当提出抗诉。“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。” 313、增加规定各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中的法律监督。仅限于检察建议 2012年民事诉讼法第208条第3款规定：“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。” 32将检察监督方式规定为：抗诉+检察建议 如新民事诉讼法第208条第2款规定：“地方各级人民检察

16、院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。 （二）增加了检察监督的方式33法条：解析：新民事诉讼法第二百零九条规定：“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉： (一)人民法院驳回再审申请的； (二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的； (三)再审判决、裁定有明显错误的。 人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申

17、请检察建议或者抗诉。” 1、当事人先向法院申请再审；2、检察机关应三个月内作出决定；3、申请法院再审、申请检察院抗诉或提出检察建议，均只能一次。（即不服法院再审判决、裁定的，只能向检察院申请，不能再向上一级法院申请）4、申请一次只能抗诉一次（三）理顺检察监督与当事人申请再审的关系34 2012年民事诉讼法第二百一十条：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”规定了检察机关的调查权（但调查方法和范围没有明确规定，也未进行限制，查阅、调卷等方法虽未写入法律，但已在协调，并未禁止）（四）强化了检察监督的手段35（一）增加规定了证据类型六、关

18、于证据制度2007年民事诉讼法2012年民事诉讼法第六十三条证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。 第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。 36法条：解析：民事诉讼法第65条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据

19、确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”1、设定了当事人适时提出证据的义务。2、改变了证据规定中举证期限的确定方式。3、规定了举证期限的延长。4、规定了逾期举证的法律后果。（二）修改完善了举证时限制度37如何认定逾期举证的理由如何选择逾期举证的法律后果如何认识证据失权的构成要件适用中的问题38其一，扩大举证时限的适用范围。应将其适用范围扩大至当事人的所有攻击防御方法的提出，包括事实主张、否认、抗辩、证据以及证

20、据抗辩等。其二，增设逾期举证的费用制裁。应增加规定由逾期举证的当事人负担由此使对方当事人增加的诉讼费用，并赔偿对方当事人蒙受的损失。其三，完善对证据失权一方当事人的程序保障。如法官在诉讼中对当事人应提供的证据进行了充分适时的释明;对于可能认定证据失权的当事人预先告知失权的后果，并给予其发表意见的机会;法院在判决中就证据失权的认定阐明理由等。立法完善39第六十六条：“人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。” （三）规定了人民法院接收当事人提交证据应遵循的程序40将原民事诉讼法第七十条改为三条，即第七十二、

21、七十三、七十四条。 第七十二条：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。” “不能正确表达意思的人，不能作证。 （四）完善了证人出庭作证制度41 第七十三条：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证: (一)因健康原因不能出庭的; (二)因路途遥远，交通不便不能出庭的; (三)因自然灾害等不可抗力不能出庭的; (四)其他有正当理由不能出庭的。” 第七十四条：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的

22、，由该当事人先行垫付;当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。” 421、将“意志”改为“意思”，保留了“单位”的证人主体资格。2、明确规定了可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的法定情形。3、规定了证人出庭作证而支出费用的负担主体。解析：431、关于鉴定程序的启动（五）完善了鉴定制度2007年民事诉讼法2012年民事诉讼法民事诉讼法第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”证据规定第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构

23、、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”民事诉讼法第76条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”442、鉴定主体的变更2007年民事诉讼法2012年民事诉讼法民事诉讼法第72条第1款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”民事诉讼法第76条、第77条、第78条都采用了“鉴定人”这一术语而没有将鉴定部门纳入鉴定主体的范围。4

24、53、关于鉴定人的确定问题 修改后民诉法第76条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”该规定体现了当事人辩论主义与法院职权调查主义的体现，并且，是以当事人辩论主义为主，以法院职权调查主义为辅。 464、关于鉴定人的权利与义务 修改后民诉法第77条规定:“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。”权利：有权利进行勘验、检验、分析和鉴别；义务：提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章，在庭审过程中进行证据开示。475、关于鉴定人出庭作证问题 修改后民诉法第78条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。” 486、关于专业人士（专家辅助人）出庭发表意见 修改后民诉法第79条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出