企业合同审查常见问题分析及处理

1、-PAGE . z. - w -企业合同审查工作中常见问题分析及处理 2011年12月 目 录TOC o 1-3 h z uHYPERLINK l _Toc98154539提要2HYPERLINK l _Toc981545401. 合同名称、补充协议及传真签署合同的相关问题2HYPERLINK l _Toc9815454111 合同的名称问题 PAGEREF _Toc98154541 h 2HYPERLINK l _Toc981545431.1.1 合同的名称及规定 PAGEREF _Toc98154543 h 2HYPERLINK l _Toc981545441.1.2 审查合同名称的方法

2、PAGEREF _Toc98154544 h 21.2 合同生效日期缺漏及有效期相矛盾的问题3HYPERLINK l _Toc981545451.2.1 生效日期空缺 PAGEREF _Toc98154545 h 3HYPERLINK l _Toc981545461.2.2 生效日期与合同有效期矛盾的问题 PAGEREF _Toc98154546 h 3 HYPERLINK l _Toc98154547 1.2.3 合同日期问题的预防措施 PAGEREF _Toc98154547 h 31.3 合同用语不准确的问题31. 4 关于合同目的的约定问题31. 5 关于传真签署合同的有效性问题4 1

3、.5.1 法律对传真签署的合同的规定4 1.5.2 传真签署的合同的风险存在4 1.5.3 减少传真签署合同法律风险的措施4HYPERLINK l _Toc981545512. 合同的签约主体4HYPERLINK l _Toc981545522.1 分支机构对外签约问题4HYPERLINK l _Toc9815455322 法人设职能部门对外签约问题5 2. 3 投标主体与签约主体不一致问题5HYPERLINK l _Toc981545603违约责任 PAGEREF _Toc98154560 h 531 违约责任承担方式的选择适用问题5违约责任的承担方式5 3.1.2 违约责任的选择适用5 3

4、. 2 违约金约定过高的判断问题6HYPERLINK l _Toc981545614合同其他条款问题6HYPERLINK l _Toc9815456241 合同付款条款的审查问题6HYPERLINK l _Toc9815456342 争议解决条款的约定问题6 4.2.1 诉讼与仲裁的主要区别6 4.2.2 审查诉讼条款应注意的问题7 4.2.3 审查仲裁条款应注意的问题7HYPERLINK l _Toc9815456443 不可抗力条款的约定问题7HYPERLINK l _Toc9815456544 被动条款的使用问题8 4.4.1 自动顺延条款约定不当的问题8 4.4.2 过期不验收视为合格

5、条款问题8HYPERLINK l _Toc981545715.结束语8HYPERLINK l _Toc981545726.参考文献：9提要在市场经济日趋发展和完善的今天，合同的重要性不言而喻，其已成为企业、自然人参与民商事交往活动的重要工具。它不仅是明确当事人双方权利义务的法律文件，从一定意义上讲，其也是增进企业财富的重要工具。合同审查是企业法律风险管理的重要组成部分和关键环节。提高合同审查工作的质量，可以有效地防各种合同陷阱，降低企业法律风险，维护企业的合法权益。本文针对企业在合同签订、履行过程中的常见问题，从合同的形式、签订主体、违约责任及争议解决等方面，对企业日常合同审查工作中的常见问题

6、进行归纳、分析，并提出相应的预防措施和处理办法。1 合同名称、补充协议及传真签署合同的相关问题11 合同的名称问题1.1.1 合同的名称及规定合同名称对于确定合同所适用的法律具有重要的影响作用，学理上根据法律是否赋予一类合同特定名称并予以规，将合同分为有名合同和无名合同两类。有名合同的名称直接来自法律的规定，是指法律上确定了名称的合同，我国合同法分则中规定的各类合同以及保险法、担保法等法律法规规定的合同都是有名合同，包括买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同，保

7、险合同，抵押合同等。无名合同是指除了有名合同外的、尚未由法律确定统一名称的合同。无名合同适用合同法总则的规定，并可参照适用合同法分则或其他法律最相类似的规定。1.1.2 审查合同名称的方法合同主要容符合*一有名合同特征的，应以该有名合同名称作为合同名称，名称未体现的次要容在合同正文中进行特别约定。使用合同法分则以及其他法律法规规定的有名合同的标准名称，除了在合同名称前附加用以区分不同合同标的、不同项目的词语外，一般情况下不宜随意改动。合同主要容是无名合同的，若为常见的无名合同，往往已经形成一个约定俗称的名称，可以参照适用较为通用的名称，如旅游合同、服务合同、借用合同等；若为特殊或少见的无名合同

8、，可以适用项目名称+合同”的形式命名。关于补充协议的名称审查，最好统一使用原合同名称+补充协议”命名，如有多份补充协议，应当按照签订的时间顺序增加序号。1.2合同生效日期缺漏及与有效日期相矛盾的问题1.2.1 生效日期空缺在合同中约定合同经双方签字盖章之日起生效”是最为普遍的现象，但同时大量的合同都是仅签字和盖章，并没有填写相应的时间，这就使合同生效的时间难以确定，一旦合同履行中产生纠纷，会出现很多难以解决的问题。1.2.2 生效日期与合同有效期矛盾的问题对于一些补签的合同，合同的生效日期与合同中明确约定的有效期之间存在冲突，比如，合同规定有效期为2011年1月1日起至2011年3月1日止，但

9、合同实际签署的日期在2011年3月1日以后，合同还未生效但有效期已过，十分矛盾。1.2.3 合同日期问题的预防措施在办理合同签章手续时，除了审核合同的盖章签字事项外，还应认真审查合同的签字日期，对于没有签字日期的合同，应补充填写。签字日期一定要完整、规。没有填写签字日期的合同，一方面不符合审计的规定；另一方面对于依照签字日期确定合同履行期限的，将导致履行期限不明确，因此应特别注意签字日期的完整性。1.3 合同用语不准确的问题当事人之间订立的书面合同是非常严肃的法律文件，应当特别注意审查合同用语的准确性问题。首先，应注意审查法律用语的准确性。如在审核合同时，发现一些常见的法律用语错误，像定金”与

10、订金”不分、权利”与权力”混淆、抵押”与质押”混用的情形等。另外，还有不少合同中出现类似一方对另一方罚款”等明显违反合同各方法律主体地位平等”的用语或表述。其次，还应注意审查合同其他用语的准确性，避免使用不可量化或模棱两可的词语。合同的用词不能使用诸如巨大的”、重要的”、优良的”、好的”、大的”、等形容词；应当避免使用模棱两可的词语；如大约”、相当”；涉及简称时必须有解释。此外，对容易产生误解和歧义的词语要定义，用词要统一，对标点符号亦不可轻视。1.4 关于合同目的的约定问题合同目的，是指合同双方通过合同的订立和履行最终所期望得到的东西或者达到的状态。合同法在一般条款的规定中没有提及合同目的，

11、但是合同法的容中多出涉及了合同的目的。如其规定了对合同质量标准、履行方式约定不明确时依照合同目的确定，还将无法达到合同目的的规定为解除合同的理由之一。 合同法第113条第1款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”合同中是否约定合同目的在一定程度上会影响到对合同一方签约时能否预见因违约所致损失的判断，进而影响到对合同违约责任的确定。1.5 关于传真签署合同的有效性问题1.5.1 法律对传真签署的合同的规定合同

12、法第10条和第11条规定：签订合同可以用书面形式、口头形式或者其他形式，其中书面形式则是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子）等可以有形地表现所载容的形式。”我国电子签名法第5条规定：符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载容并可供随时调取查用；（二）能够可靠的保证自最终形成时起，容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、存储和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”由上述法律可知，在符合法定条件时，我国法律承认和保护以传真形式签订的合同。1.5.2 传真签署的合同的风险存在首先，以传真方

13、式签订的合同作为证据来支持自己的主，在证据认定上，司法实践中存在差异。其次，传真作为书证提供面临原件”提交不能之困。如果将传真视为书证，依据我国民事诉讼法第68条的规定，书证应该提供原件”。但事实上，签订合同的一方除了自己保留盖有己方原件章的传真件底稿外，一般情况下并没有对方签章的传真原件。最后，传真作为电子证据不能作为原始证据和直接证据使用，传真的证据效力相对较低。1.5.3 减少传真签署合同法律风险的措施 在确有紧急情况必须以传真签署合同时，要完整保留整个合同履行过程的证据，采取证据补强的措施，收集、保留其他能够证明双方以传真方式签订了合同的证据。在紧急情况消失后，应当及时就传真容补签书面

14、确认书，或直接在原传真件上重新签名盖章，变传真件为真正的原件。2合同的签约主体2.1分支机构对外签约问题在企业对外签约的过程中，经常会遇到对方当事人为法人分支机构的情况，由于法人分支机构并不具备完备的合同签署权限，因此与其签约可能存在一定的法律风险。为了确保交易安全，防潜在风险，对于对方主体为法人分支机构的，可以分以下两种类型审查其签约资格的合法性及有效性：第一，法人的分支机构若依法设立并已领取营业执照，则属于民事诉讼法意见中规定的其他组织”的畴，其对外签署合同不存在法律上的障碍，其具有缔约能力，可以作为法律上的合同主体。第二，若为法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分

15、支机构，且未经法人授权，则其自身不具有民事主体资格，其对外签订的合同一般会被确认无效。如其事后经法人追人，可视为法人行为，合同可以被确认有效。因此，不得同此类分支机构签订合同。22法人设职能部门对外签约问题法人设的职能部门，未经登记设立，不能领取营业执照或其他登记照，不属于法律规定的其他组织”，不具有民事主体资格，不能以自己名义对外签订合同。但在*些特殊的情况下，职能部门签订的合同也会被认定为有效，但在通常情况下不要与其签订合同。2.3 投标主体与签约主体不一致问题在招投标活动中，依法律规定或企业规定必须招标的项目，通过招标方式确定中标方之后，常有中标方提出由另外一家企业就该项目签订合同。实践

16、中对此问题的审查掌握尺度不一，有的严格禁止，有的则在原则禁止的前提下允许中标方与第三方在承担连带责任的前提下与企业签约，有的则更为宽松，在由中标方提出书面说明的情况下允许由第三方与企业签约。此类情况存在较大的法律风险，应当尽量避免。审查合同时。应结合背景资料（如中标通知书或决策文件）的容确定合同对方主体，避免出现中标主体与最终签约主体不一致的问题。3 违约责任31违约责任承担方式的选择适用问题311违约责任的承担方式 根据我国合同法的规定，违约责任的承担形式主要有五种：继续履行、赔偿损失、采取补救措施、违约金责任和定金责任。312违约责任的选择适用实际上，由于五种违约责任追究方式对违约方的制约

17、力度和效果有所不同，为了维护公司利益，应当根据合同的性质和目的选择不同的违约责任承担方式。合同中不宜直接约定对方违约达到一定程度时合同自动终止，而应在约定违约方承担支付违约金、赔偿损失的违约责任外，同时明确约定守约方还有权要求违约方继续履行合同。增加这种违约救济方式更有助于实现守约方的缔约目的。从违约责任承担方式选择上来看，为了保护利益不受损失，公司可以就合同具体情况约定多种责任形式，同时还应注意五种方式之间选择适用的问题。如继续履行的责任形式，可以与支付违约金、赔偿损失责任并用，即要求违约方承担继续履行的责任，并不妨碍同时主违约金、赔偿损失。关于违约金、定金和赔偿金三者是否可以并用的问题，合

18、同法第116条明确规定了定金和违约金不能并用，只能择其一。对定金和赔偿损失是否可以并用，没有具体规定，就企业而言，在对方违约可能性较大的情况下，在合同中应当尽量做出约定。审查违约责任条款时，还应注意审查责任数额的确定方式是否明确具体。在合同中最好明确约定责任数额，可以直接约定数额，也可以通过约定数额的计算方式确定，或按中国人民银行同期贷款利息或其计收逾期贷款罚息等标准计算每日违约金。但是该约定不能违反法律法规的强制性规定，例如，在约定定金时，定金数额不能超过合同标的额的20%。3.2 违约金约定过高的判断问题违约金一般可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。无论是前者还是后者都是对因违约行为所产生损

19、失的预先估算，因此约定的数额与实际损失可能有出入，只要不低于或过分高于实际损失，这种约定应当给予保护。反之，如果约定的违约金数额低于或过分高于实际损失，则可能起不到填平作用，反而导致不公平的结果。为此，合同法第114条第2款规定了当事人约定违约金数额低于或过分高于实际损失的，经当事人请求，人民法院或仲裁机构可予以增加或适当减少。4合同其他条款问题41合同付款条款的审查问题付款条款，主要约定合同的付款方式、条件及进度等容，通常与合同权利义务的平衡具有密切关系，对于保证合同的履行质量、实现合同的目的具有重要意义。付款条款的主要问题有：不应一次性付款的合同选择了一次性付款；分期付款的合同，付款比例不

20、恰当，首付款比例过高，付款条件未与制约对方履行相应义务相结合等。审查该条款，应依据合同性质及目的，将付款条款与合同各阶段义务的履行结合起来考虑，最大限度发挥付款条款的风险控制作用。42争议解决条款的约定问题4.2.1 诉讼与仲裁的主要区别诉讼和仲裁是两种常见的合同争议解决方式，需要根据合同的不同情况来选择合适的争议解决方式。一般来说，诉讼与仲裁的主要区别如下：第一，程序方面。诉讼为两审终审，符合条件的案件二审后还可以申请再审，救济途径多，主权利的时间较充裕，纠纷解决的时间较长；仲裁为一裁终局，相对较为简捷，纠纷解决时间较短，效率较高。第二，开庭方式。诉讼以公开开庭为原则，便于监督；仲裁以不开庭

21、为原则，有利于保守商业秘密。第三，自由选择权。诉讼具有管辖限制；仲裁没有此方面的限制。第四，裁决的强制力。诉讼更具权威性和威慑力；当事人不履行仲裁裁决时，其裁决应当申请人民法院执行。4.2.2 审查诉讼条款应该注意的问题审查诉讼条款时，常见的问题有：表述不清楚，容易产生歧义，如如果发生争议，可由双方各所在地法院管辖”、争议由守约方所在地法院管辖”、由当地法院管辖”等；约定没有管辖权的法院管辖；约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由*地中级人民法院管辖；约定违反了专属管辖的规定，如房屋租赁合同纠纷约定由甲方或乙方所在地法院管辖”。所以，在审查诉讼条款时应明确诉讼管辖地，并争取在符合法律规定的

22、围约定提交己方所在地法院诉讼。根据民事诉讼法第25条的约定，有五种法院可供当事人协议选择：原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地以及标的物所在地法院。但同时协议管辖不得违反有关专属管辖和级别管辖的规定。4.2.2 审查仲裁条款时应该注意的问题合同双方协商一致后选定仲裁机构，应完整、准确地书写其名称，并且确认该仲裁机构必须是客观存在的，否则将导致仲裁条款无效。实践中常见的仲裁条款存在的问题有：在合同中约定了仲裁地点但没有约定仲裁机构，或虽然有约定，但约定的仲裁机构名称的方式、术语不规、不完整。在合同中同时约定两个以上仲裁机构。根据法律规定，仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选

23、择其中一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。在合同中既约定仲裁，又约定诉讼。根据我国仲裁法的规定，由于这种协议违反了仲裁的唯一性和终局性，会被仲裁机构认定为无效约定，其仲裁申请将不会被受理。43不可抗力条款的约定问题不可抗力是对损害后果法定的免责事由，在违约责任和侵权责任中均经常适用。民法通则第153条规定，不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。合同法第117条第2款沿袭了此规定。实践中，关于不可抗力条款的约定，除了法定的不可抗力事项之外，还应根据合同的特点，将法律无规定但具有不可抗力性质的事项约定为不可抗力，以减轻相应的责任；尤其是对于施工类合同、采购类合同、租赁类合同等合同类型而言。对于不可抗力条款的具体设置，应根据企业在具体合同中的不同地位来具体分析。如合同中的主要义务由相对方履行的，则对于不可抗力条款，可以在合同中作较为原则性的规定，对于列举的不可抗力事件则可以尽可能地少。但如企业需要承担具体合同的主要义务的，则建议对不可抗力条款的约定尽可能细化，尽最大可能将可能对企业履行合同造成影响的情形都约定为不可抗力事件，以便发生这些情况时，可以较为轻易地援引不可抗力条款避免相关法律风险的发生。44 被动条款的使用问题4.4.1 自动顺延条款约定不当的问题对于企业签订的一些合作类或服务类合同，合