拉伦茨《法学方法论》读书笔记之一

1、拉伦茨法学方法论读书笔记之一法学方法论中的法学与法学方法论 在法学方法论的引论中，拉伦茨对法学作了以下界定：以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问，即狭义的法学。1在另一场合，拉伦茨又指出，法学是指按照特定方法对实在法进行的思想的诠释和领悟，即所谓的法律教义学（Rechtsdogmatik），包括比较法、法学方法论和法的一般理论，2其承担着三重任务：解释法律、发展法律和整合法律资料。3据此，拉伦茨对狭义的法学即法教义学的理解，已超出了传统法教义学的范围。在德国学界，如果以德国自然法学家托马修斯（Christian Thomasius）为分界点，有两个用

2、语可以表示法学的含义。在托马修斯之前，德语中法学一词为Jurisprudenz，直接采自拉丁语Jurisprudentia。Jurisprudentia由Juris（Jus，主要指法律实务）和prudentia（实践智慧）组成，强调了法学的实践品格。在托马修斯之后，法学一词日益由Rechtswissenschaft表达，其直译为法律科学，一般包括法哲学、法史学、法社会学、比较法学和法律教义学。虽然Rechtswissenschaft与Jurisprudenz互换使用的情况仍然存在，但Jurisprudenz现只更多指Rechtswissenschaft出现以前的法学，和今天狭义的法学，即法律教

3、义学，意为有关现行法律的学说。4由此可见，拉伦茨所谓的狭义的法学即其所称的法律教义学，既不是一般意义上的法律教义学，亦非较为广义的法律科学，而是包括了一般意义上的法律教义学和法律科学的部分内容。但是，在上述用语的使用上，法学方法论存在着互换的混乱状况，例如，该书在引言对法学所作的界定，用的是狭义的法学（Rechtswissenschaft im engeren Sinne），即Jurisprudenz，在第二章表述法学方法论时用的是Jurisprudenz（Methodenlehre der Jurisprudenz），但是，该书的标题用的却是广义的法学Rechtswissenschaft一词

4、，在行文中又将Jurisprudenz与Rechtswissenschaft互换。5拉伦茨对法学的界定及使用，当然不能简单地视为是他对法律教义学一词的误用。在方法论的领域，与传统的法律教义学相对应的是法律解释，而拉伦茨却认为法学的任务除了法律解释外，还包括发展法律和法律资料整合，可见他扩展传统法律教义学的一个直接目的，就是要在方法论上突破法律解释的单调内容，而开放出发展法律的空间。由此又可推出一个必然的结论，拉伦茨的法学方法论已不同于传统的法学方法论。习惯上，人们将法学方法论限于理论研究领域，与法学研究方法同义。法学研究的对象是法律，包括法律中的概念与法律概念。其中，界定法律概念是法学研究最主

5、要的内容，其目的是预设什么是法律，形成一定的法律观，涉及“何为正确的法”这一法哲学的第一命题，因而其亦是法哲学的任务（法律本体论）。研究和预设法律概念的方法，即法学方法的内容，主要有心理学、语言学、新修辞学、诠释学等。而法律方法则适用于法律应用领域，致力于实现既有的法律又生成新的法律，有关法律应用的方法的理论就是法律方法论。法律方法根据其既实现既有法律又生成新的法律这两项目标，又有狭义与广义之分。狭义的法律方法是指奠基于萨维尼的法律解释学说之上的传统法律方法，其内容为法律解释。萨维尼把解释理解为“存在于法律中的思想之重构”，因此，权威的解释标准必须是客观化了的立法者的主观意志，禁止超出立法者立

6、场的解释。传统法律方法的具体方法仅限于萨维尼总结的语法、逻辑、历史与体系四要素，“扩大的”和“限制的”解释都被排除在外。6传统的法律方法论的理论背景有三：把法视为一个预设的、封闭的、自主的知识体系之理性主义法律观；分权理论；民主理论。传统的理性主义法律观有两个基本的预设，即法律公理体系的存在与人类的绝对理性，但是，这两个命题显然都不成立，所以，即便分权理论与民主理论的意义仍在，传统的法律方法论相继受到来自诸如心理学、社会学、法律现实主义、语言学、新修辞学、经济学、诠释学、后现代主义等理论的批判和补充，自概念法学以后便由盛转衰直至被基本放弃。法律既非完美，法律公理体系之梦乍醒，7封闭的法律观遂被

7、打破，开放的法律观起而代之。相应地，法律方法的内容得以极大的扩充，自由裁量、利益衡量、合目的性、论题解释、前理解、诠释学循环、填补法律漏洞、是非感、合宪性解释等方法被相继提出。据此，法律方法不仅指向准确认识和实现既有法律，更指向续造既有法律或发现新法律，以达致一个公正的裁判。8在区分传统的法律方法与现代的法律方法的基础上，我国学者郑永流把认识和适用既有法律的活动称为法律适用，把续造既有法律或发现新法律的活动称为法律发现，两者统称为法律应用。据此，传统的法律方法只存在于法律适用领域，可称为狭义的法律方法，而现代的法律方法论则贯穿法律应用的全过程，可称为广义的法律方法。在适用领域，（广义的）法律方

8、法论与法学方法论明晰可分，但是，在功能上，因为法律发现在续造新法时所欲解决的“如何实现正确的法” 这一法哲学的第二命题，必然首先涉及对“何为正确的法”这一法哲学第一命题的回答，两者又有所重合。但与法学方法论可有超越实在法的理论批判姿态不同的是，法律方法论对此问题的回答必须以实在法为依据在法律应用的过程中实现并获得独断的效力。据此，郑永流主张将法律应用中的方法和方法论称为法律方法和法律方法论，而区别于理论研究领域的法学方法与法学方法论。9在法学方法论的引论中，拉伦茨列明了法学方法论的研究范围：1法官如何“正确”地适用既定规则、如何作出“正当”的裁判以及凭借什么来决定裁判的“正当性”，在此，法学方

9、法论与法哲学紧密相关；2因为法律的应用必然涉及到对文字的理解，所以作为理解的理论的诠释学也就深深渗透进法学方法论之中；3司法裁判与法教义学中的例子，研究的目的在于掌握法律工作中展现的思考方式。10由此可见，拉伦茨所谓的法学方法论，关注点乃在法律应用，故其非通常意义上的法学方法论，又因其要解决“如何实现正当的法”，故亦非传统的狭义法律方法论，而可归为上述广义的法律方法论。11拉伦茨对法学方法论的认识，受制于其对法学的界定。拉伦茨在界定法学的概念时，强调了特定法秩序之界限，但是，在具体的阐述中，他承认无疑应首先将作为现实规则的实在法纳入法学的研究范围，但他同时指出，属于实在法的不仅仅是法律和条例，

10、还有体现在法院判决中的得到认可的法律信念、法律要求，以及事实上起作用的各种标准，而且法学的研究对象还包括法律所调整的生活关系本身，即被胡伯（Eugen Huber）称为“立法所涉之实体”的东西。12可见，在拉伦茨那里，特定的法秩序与实在法，并不仅仅指制定法，据此，我们已可感受到制定法与正当法的某种张力。也正是在此张力之中，我们方可体会拉伦茨对狭义的法学即法律教义学作出新的解释之深意：其试图在法的实然与应然以及法的安定性与正当性之间寻找两者既相对分离又彼此关照的平衡。拉伦茨的努力体现了德国法学家经历二战之后反思历史的自觉。当然，他的这种可贵探索是否成功，值得探讨。例如，对法律教义学新的理解，使得

11、以往的它与法哲学、法律理论、法史学、法社会学的分界被打破，可能引起对法学内部学科的重新定义，13而这一作业的效果尚未可知；拉伦茨区分法律体系内与法律体系外是否周延，将法律体系外的法的续造纳入法学方法论是否模糊了司法与立法的界限，从而使政治渗入法学而动摇法学的自主性根基；等等。这些内容都是当代法律（学）方法论的核心议题。此外，不应忽略的是，拉伦茨对法学方法论的实在法根基的强调，体现了西方理性主义的哲学传统以及近代以来分权与民主理论的伟大遗产，由此亦可知，法律（学）方法论不可能是一部断代史，而必须在时间的长河中不时回顾其历史身影。如果考虑到中国的具体语境，我们并没有类似的传统，那么，当下中国对法学

12、方法论的讨论，便不觉涂抹上了一层沉重而严肃的色彩。注释：1 拉伦茨：法学方法论引论，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第19页。2 拉伦茨：“论作为科学的法学的不可或缺性”，比较法研究2005年第3期。3 拉伦茨：“论作为科学的法学的不可或缺性”，比较法研究2005年第3期。4 郑永流：“法学方法抑或法律方法”，戚渊等：法律论证与法律方法，山东人民出版社2005年版，第2526页。5 郑永流：“法学方法抑或法律方法”，戚渊等：法律论证与法律方法，山东人民出版社2005年版，第26页。6 考夫曼、哈斯默尔主编：当代法哲学与法律理论导论，郑永流译，法律出版社2000年版，第160页。7 舒国滢：“寻访法学的问题立场兼谈论题法学的思考方式”，法学研究2005年第3期。8 郑永流：“法学方法抑或法律方法”，戚渊等：法律论与法律方法，山东人民出版社2005年版，第2931页。9 郑永流：“法学方法抑或法律方法”，戚渊等：法律论与法律方法，山东人民出版社2005年版，第3536页。10 拉伦茨：法学方法论引论，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第21页。11 值得指出的是，拉伦茨在法学方法论的未删节本中既讨论了法律应用的方法，也用了近一半的篇幅论述了历史上法学研究的方法。见郑永流：“法学方法抑或法律方