湖北省建设施工合同新范本法律解析

1、湖北省建设施工合同新范本法律解析?湖北省建设工程施工合同示范文本?下简称“新范本已在我省发布并开始使用，此次制订是建筑市场持续开展及法律环境变化的实际需要。从建筑业市场环境来说，近年来，建筑市场处于前所未有的良好需求环境之中，建筑业生产规模普遍增长较快。虽然受国家宏观调控等政策因素的影响，建筑市场的开展在一定程度上受到了抑制，但国民经济的持续、稳定、快速增长，仍然为建筑市场的开展提供了良好的环境和空间，以国家重点工程建设。城市公共交通等根底设施建设、房地产开发、交通能源建设、工业工程建设、社会主义新农村建设等为主体的建筑市场继续呈现勃勃生机，保持了良好的开展态势。从企业层面到行业层面，都展现出

2、快速变革开展的景象。政府在建筑业开展中也发挥了引导行业开展、促进科学进步、鼓励树立诚信形象的明确政策导向作用。企业从市场拓展中得到了持续开展动力。年份2003200420052006建筑企业个数个48688590185875056717建筑业总产值亿元23083.8729021.4534552.1040975.46建筑业增加值亿元8181.29572.11001811653利润总额亿元519.87719.25906.661071 税金总额亿元758.65936.191159.791404劳动生产率元/人86666107942117317130015产值利润率2.32.52.62.6产值利税率5

3、.55.76.06.0年份固定资产投资增速建筑业总产值增速建筑业增加值增速建筑业利润总额增速建筑业税金总额增速建筑业劳动生产率增速200327.724.611.940.426.613.8200426.825.78.138.423.424.520052619.111.926.123.98.720062418.612.418.121.110.8以上两表数据来自?中国统计年鉴?、?2006年建筑业企业生产情况统计快报?、?民经济和社会开展统计公报?从上表看出，建筑企业个数、总产值、增加值等指标均呈逐年递增趋势，虽然由于基数大以及国家宏观调控等因素，增速有减缓趋势，建筑业利润水平增幅不明显。但总体来说

4、，近年来建筑业市场仍然保持了良好的开展势头。从建筑市场法律环境来说，近年来，标准建筑业的法律法规更新迅速，为行业健康开展逐步营造出一个较好的法制气氛。据不完全统计，99年至今，共实施与建筑合同相关的新法及司法解释7部，法规及规章31部，政策文件15篇：法律及司法解释：名称颁行年份民法通那么1986城市规划法1989城市房地产管理法1994建筑法1997合同法1999招投标法2000环境影响评价法2002行政许可法2003物权法2007最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复2002最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释2004法规及规章：名称颁行年份颁行机构建设

5、工程质量管理条例2000国务院建设工程勘察设计管理条例2000国务院房屋建筑工程质量保修方法2000建设部国家工商行政管理局关于以贿赂手段承包建筑工程工程定性处理问题的答复2000国家工商行政管理局建筑工程设计招标投标管理方法2000建设部关于印发?房屋建筑工程质量保修书?示范文本的通知2000建设部工程建设工程招标范围和规模标准规定2000国家开展方案委员会招标公揭发布暂行方法2000国家开展方案委员会建筑工程施工许可管理方法2001建设部建筑业企业资质管理规定2001建设部房屋建筑和市政根底设施工程施工招标投标管理方法2001建设部建筑工程施工发包与承包计价管理方法2001建设部建设工程施

6、工发包与承包计价管理方法2001建设部评标委员会和评标方法暂行规定2001国家开展方案委员会、建设部、水利部建设工程竣工环境保护验收管理方法2001国家环保总局建筑企业资质管理规定2001建设部国家重大建设工程招标投标监督暂行方法2002国家开展方案委员会建设工程平安生产管理条例2003国务院工程建设工程施工招标投标方法2003国家开展方案委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局前期物业管理招投标管理暂行方法2003建设部房屋建筑和市政根底设施工程施工分包管理方法2004外经贸委建设工程价款结算暂行方法2004财政部、建设部关于在房地产开发工程中推行工程建设合同担保

7、的假设干规定2004建设部建设工程价款结算暂行方法2004财政部、建设部建筑施工企业平安生产许可证管理规定2004建设部建筑施工企业平安生产许可证管理规定实施意见2004建设部建设部关于在建设工程发包承包活动中设定保证担保的假设干规定2004建设部工程建设工程货物招标投标方法2005国家开展方案委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局公路工程施工招标投标管理方法2006交通部公路工程施工监理招标投标管理方法2006交通部关于在建设工程工程中进一步推行工程担保制度的意见2006建设部政策文件名 称发文年份发文部门建设部关于进一步整顿和标准建筑市场秩序的意见2001建设

8、部国务院办公厅转发建设部、国家计委、监察部关于健全和标准有形建筑市场假设干意见的通知2002国务院办公厅建设部关于培育开展工程总承包和工程工程管理企业的指导意见2003建设部建设部办公厅关于监理单位审核工程预算资格和建设工程工程承包发包有关问题的复函2003建设部建设部关于工程总承包市场准入问题说明的函2003建设部建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函2003建设部国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知2003国务院国务院办公厅关于进一步标准招投标活动的假设干意见2004国务院办公厅建设工程价款结算暂行方法2004财务部、建设部建设部办公厅关于做好建设领域拖欠工程款摸底调

9、查工作的紧急通知2004建设部建设部关于组织开展建设领域拖欠工程款情况调查制定还款方案的通知2004建设部建设部关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见2005建设部建设部关于加强房屋建筑和市政根底设施工程工程施工招标投标行政监督工作的假设干意见2005建设部建设部、国家开展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资工程使用带资承包方式进行建设的通知2006建设部、国家开展和改革委员会、财政部、中国人民银行国务院办公厅关于加强和标准新开工工程管理的通知2007国务院办公厅国家法律制度逐步健全，各类标准性文件对建筑行业出现的新问题进行了规定，不断促进建筑行业健康快速开展。但国家或地方原

10、来制订的示范文本已经不能完整的反映建设市场立法的更新。 社会在进步，建筑行业也在进步，但在进步中遇到了很多问题，其中一个很主要的方面就是合同适用与新形势、新开展不相协调的问题。诸如黑白合同、不平等条款等现象非常普遍，既损害了建筑施工合同主体的利益，也严重制约了建筑行业的良性开展。因此，建筑行业希望真正实现公平竞争、公平交易的呼声越来越高，同时也呼唤能有一份从行业共同利益出发，符合新时代要求，标准促进行业开展的合同示范文本出现。在以上背景之下，结合建筑业开展实际，编写了新范本。这次新范本的制订是我省落实国家关于建筑市场又好又快开展的要求，适应建筑市场持续开展及法律环境变化的实际情况，标准建设工程

11、施工合同法律关系的具体举措，将对我省建筑市场开展产生积极而深远的引导作用。新范本的主要特点在于与时俱进，在保存各种旧版示范合同精华的同时，结合近年来新增的法律法规及今后建筑市场开展的实际需要，增设促进行业开展，维护行业利益的条款，表达出标准市场秩序，促进建筑业又好又快开展的根本目的。下面我将结合建筑领域的法律法规、规章、政策性文件，特别是2000年以来新颁发法律法规、规章、政策性文件，通过新范本与国家建设部、工商管理局1999年发布的?建设工程施工合同?示范文本GF-1999-0201下简称“原范本的比拟，就此次新范本制订的一些主要条款和大家进行探讨。一、关于合同签订合同条款新范本协议书开头局

12、部需要填写发包人和承包人全称协议书最后局部需要填写委托代理人制订依据：1、?合同法?第九条：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承当责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第二百七十条：建设工程合同应当采用书面形式。2、全国人大常委会1998年3月施行的?中华人民共和国建筑法?第十二条 从事建筑活动的建

13、筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备以下条件： 一有符合国家规定的注册资本； 二有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员； 三有从事相关建筑活动所应有的技术装备； 四法律、行政法规规定的其他条件。3、建设部2007年9月施行?建筑业企业资质管理规定?第三条 在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定。本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。4、全国人大常委会1994年施行的?中华人民共和国城市房地产管理法?第二十九条：房地产开发企业是以营利为目的，从

14、事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备以下条件： 一有自己的名称和组织机构； 二有固定的经营场所； 三有符合国务院规定的注册资本； 四有足够的专业技术人员； 五法律、行政法规规定的其他条件。 设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。 设立有限责任公司、股份，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。 房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。5、建设部2003年3月施行的?房地产开发企业资质管理规定

15、?第三条 房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。 未取得房地产开发资质等级证书(以下简称资质证书)的企业,不得从事房地产开发经营业务。签订建设施工合同必须采用书面合同形式，发包人和承包人作为合同签订的主体还必须满足法律的强制性规定，具备合同签订主体的资格条件，比方从事房地产工程开发经营的发包人，必须办理相应的房地产企业登记手续，并取得房地产开发资质等级证书；承包人承接工程工程施工，那么必须为依法登记的建筑施工企业，并具备满足工程施工的资质条件等等。另外建设施工合同自发包人和承包人签字或盖章后生效，除了发包人和承包人的法人代表可以签订合同外，也可以由委托人签订合同，由委托人签订合同的

16、，应当审查委托人的委托手续是否完善，以保证签订的合同不会因为代理人没有备代理权、超越代理权等而导致签订合同无效。 二、关于合同备案的约定合同条款新范本协议书第十条 “本合同生效后必须送 备案制订依据：省建设厅2006年1月印发并开始实施的?湖北省建设工程价款结算实施方法?第5条规定“发、承包人在签订工程施工合同后七日内，由承包人将工程施工合同提交县级以上工程所在地建设行政主管部门或其委托的管理机构备案。办理备案时，应提交工程施工合同、招标文件、中标通知书、中标人的商务标及中标价的电子数据等资料。根据该规定，此次的合同制订增加了备案条款，这一内容是原范本中没有的。一般来说，合同约定的备案部门为工

17、程所在地的建设局或建设局委托进行合同备案的管理机构。在我们的工程建设实践中，本应当按照招标文件和中标人的投标文件的内容签订建设施工合同，但是近几年许多工程却通过签订阴阳合同，背离合同实质性内容达成其他协议，严重违反了?招投标法?的规定，并且两份内容不同的合同也很容易导致合同双方的争议，甚至于发生诉讼纠纷，签订阴阳合同的行为严重影响了建设市场的良性开展，为此2005年1月开始实施的?最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。，该司法

18、解释明确了阴阳合同的效力优先问题。现在我省通过政府主管部门的规定，明确要求建设合同必须备案，在阳合同必然存在的情况下，阴合同效力无法对抗备案的阳合同，那么阴合同将逐渐失去存在的土壤。此次制订将合同备案明确为合同约定义务，正是为了催促建设合同双方严格执行政府规定，便于政府履行对建设施工合同的监管职责，这对保证我省建设合同的合法性，标准建设合同主体双方的合同法律关系，将起到积极的促进作用。三、关于词语定义合同条款新范本通用条款1新范本专用条款1原范本通用条款1原范本定义局部共有23款内容，而新范本通用条款定义局部共有37款内容，在原范本的根底上新增加了合同、协议书、中标通知书、承包人投标文件的定义

19、，取消工程经理、工程师、不可抗力等定义。因此，新范本关于合同词语定义的内容较之原范本更为全面，并根据建设市场开展的实际更为合理。下面，我向大家介绍一下主要定义的增加或变更内容。1关于合同的定义新范本1.1 合同：指发包人与承包人之间为实施、完成并保修工程工程所确立权利和义务为内容的协议。合同由通用条款和专用条款2.1所列的文件组成。制定依据?合同法?第二条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本款是新增加的定义，“合同即指工程建设施工合同，依据上述规定列明了施工合同

20、的主体为发包人、承包人，而合同的主要内容那么是确定发包人和承包人的主要权利义务。此条还列明合同的组成文件，即通用条款和专用条款2.1所列的文件均为合同的组成局部。2关于中标通知书和投标文件的定义新范本1.5中标通知书：指发包人正式接受中标人的投标文件并告知其中标的书面通知文件。1.6 承包人投标文件：指承包人根据招标文件编制的，对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，并为实施、完成并保修工程工程而向发包人提交的技术、经济文件。该定义是新增加的，根据通用条款2.1的约定，中标通知书、承包人投标文件是建设工程合同的组成局部，其解释顺序及效力仅仅次于合同协议书，因此，新范本中明确了中标通知书、投标

21、文件的内容和形式。3关于发包人代表、承包人代表和监理工程师的定义新范本114 发包人代表：指发包人指定的履行本合同的代表。发包人代表由发包人任命并书面通知承包人。117 监理工程师：指监理单位委派的总监理工程师。总监理工程师由监理单位提出，在专用款条款中约定。假设发包人没有委托监理单位，监理工程师是指发包人现场管理人员中履行监理责任的工程师。120 承包人代表：指承包人指定的负责本工程施工管理和履行本合同的代表。承包人代表由承包人提出，在专用款条款中约定。原范本1.5工程经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。1.8工程师： 指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定

22、的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定。新范本中取消了“工程经理、“工程师的概念，根据建设工程实践管理开展，以及便于区分各主体关系和权利义务责任人的需要，新增加了“发包人代表、“监理工程师、“承包人代表的定义内容。4关于造价工程师的定义新范本119 造价工程师：指造价咨询单位委派的造价工程师。造价工程师负责合同造价的计量、工程价款的审核和确认等工作。假设发包人没有委托造价咨询单位，造价工程师是指发包人现场管理人员中具有造价资格并履行造价管理责任的工程师。此次制定的合同范本，将造价管理作为建设工程管理的一个重要组成局部，不仅在专用条款第六章专门约定了造价管理的相关约定

23、，而且对于涉及造价争议的认定等也纳入造价管理的内容之一，这也是我省标准工程管理活动，促进建设本钱合理化，减少造价、结算争议的一个新举措，依据新范本，在今后我省工程施工管理活动中，工程造价管理将成为重要的组成局部。5关于变更的定义新范本变更：指经发包人批准的，由监理工程师发出的任何工程改变的指令。工程施工过程中必然涉及变更的发生，而变更又涉及到合同价款的变更，因此新范本中对“变更进行了明确的定义，及必须经发包人批准，由监理工程师发出指令，只有符合程序的变更才能由承包人执行，并依此计算价款。四、关于合同文件及解释合同条款1、新范本条款通用条款2.1合同文件及优先顺序组本钱合同的文件应能相互解释，互

24、为说明。除专用条款另有约定外，组本钱合同的文件及优先解释顺序如下：1协议书；2中标通知书； 3承包人投标文件及其附件；4专用条款；5通用条款；6标准、标准及有关技术文件；7图纸；8工程量清单；9工程报价单或预算书；合同履行中，发包人和承包人有关工程的会议纪要、工程变更、签证、工程洽商、有关通知、 信件、数据电文等，以及法律法规规定具有证明效力和合同效力的文件或资料视为本合同的组成局部。专用条款2.1合同文件及优先顺序组本钱合同其他文件及优先解释顺序如下： 2、原范本通用条款2.1合同文件及解释顺序合同文件应能相互解释， 互为说明。除专用条款另有约定外，组本钱合同的文件及优先解释顺序如下：1、本

25、合同协议书2、本合同专用条款3、本合同通用条款4、图纸 5、招标答疑及补遗书6、标准、标准及有关技术文件7、工程量清单8、工程报价单或预算书9、投标书及其附件 ( 10)、中标通知书合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成局部。由于建设工程招投标、施工管理过程中会形成许多具有法律效力的文件，而这些文件可能会就同样的问题作出不同的约定或解释，这将使得合同双方发生存在大量的争议隐患，为便于建设工程施工活动的顺利进行，必须就各类文件合同效力的优先及解释顺序作出约定。新范本在原范本的根底上，将可作为合同组成局部的文件、资料作出了更为清楚的列明，不仅包括原范本列举的洽

26、商、变更协议，还包括会议纪要、签证、通知、信件、数据电文等，这里我们特别要注意，在工程施工过程中形成的有关双方权利义务的约定，或者证明自己履行合同义务或对方违反合同约定的一切文件、资料都将成为合同的组成局部，对发包人和承包人具有合同的约束或证明效力。另外还提请大家注意，根据新范本专用条款2.1的约定，根据工程的实际情况和顺利履行合同的需要，发包人和承包人可以依据?合同法?意思自治的原那么，在专用条款中对合同文件的解释及优先顺序作出约定，而无须一定要按照通用条款的约定执行解释及优先顺序。五、关于通讯联络合同条款新范本通用条款4.1通讯形式本合同中无论何处所涉及各方之间的申请、批准、确认、同意、决

27、定、核实、通知、任命、指令或表示同意、否认等的通讯含派人面交、邮寄、电子传输等，均应采用书面形式。新范本通用条款4.2发送通讯合同中无论何处所涉及各方之间的通讯都不应无理扣压或拖延。发包人承包人应在专用条款中约定各方通讯地址和收件人，并按约定发送通讯。收件人应在通讯回执上签署姓名和时间。一方拒绝签收另一方通讯，另一方以公证送达、特快专递、挂号信等方式将通讯送至通讯地址的，视为送达。新范本专用条款4.1制订依据第十六条要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统

28、的首次时间，视为到达时间。第二十四条要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以 、 等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。在工程施工中，发包人和承包人需要就合同履行相关事项进行沟通联络，或是按合同约定通知义务，如果合同没有关于通讯形式和方式的约定，实践中往往会就通讯发送人是否发送了通讯，或通讯接收人是否接收了通讯产生争议，从而影响发包人和承包人是否履行合同约定的资料提交、重要事项告知等通知义务的认定，比方承包人是否按约定期限提交签证、索赔、竣工、结算资料等，发包人是否就发包人代表更换

29、通知了承包人等。参照?合同法?中关于要约、承诺到达生效的规定，新范本通用条款4增加了关于通讯联络的约定，不仅明确列明了需要以书面方式提交的通讯范围，而且对于发送通讯的方式及生效也作出了明确约定，特别是对于一方拒收的，另一方以公证送达、特快专递等方式发送的，视为送达生效。另外专用条款4中，发包人承包人还需要详细填写各自的通讯方式和地址，此局部内容在原范本中是在协议书局部列明的，新范本将其纳入通讯联络局部，是为了发包人承包人更加清楚对方的通讯方式和地址，以便于准确将通讯发送对方，而通讯接收方也不能成心拒绝接收通讯，同时还提请大家注意，在合同履行中如果自己的通讯地址发生变更，应当及时书面通知对方，否

30、那么即使通讯接收方并未实际收到通讯，但只要通讯发送方按原地址发送了通讯，仍将被视为已经送达并被接收人所接收。六、关于竣工日期的约定合同条款：1、新范本条款：1新范本通用条款1.24“实际竣工日期：指承包人实际完本钱工程或某单项工程并通过竣工验收的日期。2新范本通用条款33.1约定竣工日期发包人承包人应在协议书中约定本工程的竣工日期。3新范本通用条款33.2实际竣工日期确实定实际竣工日期按以下情况分别确定：1工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期；2承包人已经提交竣工验收报告，发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内未能组织验收，或验收后14天内不提出修改意见的，以承包人提

31、交验收报告之日为实际竣工日期；3工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。2、原范本条款原范本通用条款32.4“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。制订依据：2005年1月施行的?最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： 一建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； 二承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工

32、日期； 三建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程约定的竣工日期通常采用一个时间段或截止日为表现方式，一般都在建设工程施工合同中予以写明，但大局部建设工程的实际竣工日期往往与约定竣工日期并不一致，由于实际竣工日期关系到的法律意义涉及工程款支付、利息起算时间、计算违约金的数额以及风险转移等诸多问题，与建设施工合同发包人和承包人的自身利益密切相关，合同双方很容易就实际竣工日期确实定发生争议。此次制订的新范本在原范本的根底上就“实际竣工日期在不同情况下确实定方式作出了更为清楚、明确的规定，以减少合同双方的争议。特别是关于“实际竣工日期确实定结合司法解释的规定

33、做出了更为准确的约定，不仅有利于确定实际工期，准确认定承包人是否严格履行合同工期义务，减少发包人和承包人的争议，而且将有利于?合同法?286条及其司法解释在实践中的应用。2002年6月开始实施的?最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复?第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，这个司法解释中所提到的“建设工程竣工之日也就是新范本中的“实际竣工日期，新范本关于“约定竣工日期和“实际竣工日期的规定便于优先受偿权期限的起算，对承包人顺利行使优先受偿权有着重大意义。七、关于监理或造价工程师对合同作出解释的约定合同条款：1、新范

34、本条款新范本通用条款2.2条 “监理或造价工程师作出解释当合同文件内容出现模糊不清或不相一致时，由发包人和承包人在不影响本工程正常实施的情况下协商解决。双方协商未成，由本合同约定的监理或造价工程师作出解释。新范本通用条款62.1条“认可暂定结果或产生争议本合同履行期间，合同双方应在收到造价或监理工程师依据合同约定作出暂定结果之后的14天内，对暂定结果予以确认或提出意见。合同双方对暂定结果认可的，应以书面形式予以确认，暂定结果成为最终决定，对合同双方都有约束力；合同双方或一方不同意暂定结果的，应以书面形式向造价或监理工程师提出，说明自己认为正确的结果，同时抄送另一方，此时该暂定结果成为争议。除非

35、本合同已解除，在暂定结果不实质影响双方履约的前提下，双方应尽量实施该结果，直到其被改变为止。合同双方在收到造价或监理工程师的暂定结果之后的14天内，未对暂定结果予以确认也未提出意见的，视为合同双方已认可暂定结果。2、原范本条款原范本通用条款2.2条“当合同文件内容模糊不清或不相一致时，在不影响工程正常进行的情况下，由发包人承包人协商解决，双方也可以提请负责监理的工程师作出解释。制订依据：1、?建设工程委托监理合同示范文本?GF-2000-0202第十九条“。当委托人发包人和承包人发生争议时，监理机构应根据自己的职能，以独立的身份判断，公正地进行调解。2、建设部2000-03-01发布实施的了?

36、造价工程师注册管理方法?第二十一条 造价工程师执业范围包括： 一建设工程投资估算的编制、审核及工程经济评价； 二工程概算、工程预算、工程结算、竣工决算、工程招标标底价、投标报价的编制、审核； 三工程变更及合同价款的调整和索赔费用的计算； 四建设工程各阶段的工程造价控制； 五工程经纪纠纷的鉴定； 六工程造价计价依据的编制、审核； 七与工程造价业务有关的其他事项。依据上述规定，可以说监理工程师对发包人承包人对合同理解的不同有进行解释和协调的权利和职责。新范本将建设工程造价管理也纳入的合同约定的管理模式，因此涉及合同价款争议的，可由造价工程师履行解释、认定的职责。比照新范本和原范本中的条款，在合同内

37、容模糊不清或不相一致时，原范本是由发包人承包人协商或者提交监理工程师解释，随后按合同争议约定解决，监理工程师的解释并不是必经程序。而新范本的解决程序是先由发包人承包人协商，协商不成由监理或造价工程师解释，最后再按照解决争议的约定处理，监理或造价工程师的解释在新范本中成为必经程序。我们再看一下新范本通用条款62.1这一款内容是原范本中没有的内容，该款进一步规定监理或造价工程师可对发包人和承包人认定不一致的内容，依据合同作出暂定结果，暂定结果可成为最终决定，即使双方对暂定结果有争议，如果不对双方履约发生实质影响，在合同未解除前应尽量实施暂定结果。以上新范本条款的制订，更加表达和发挥了监理或造价工程

38、师在建设合同履行过程中的积极作用，事实上，通过监理或造价工程师的协调和认定，往往都能较好的解决发包人和承包人的分歧，而不必要通过仲裁、诉讼等比拟对立的方式解决争议，有利于维护发包人和承包人合作关系，保障合同的顺利履行。目前司法实践中，法院对于当事人的争议一般也是居中积极主张调解，目的就是减少社会矛盾，维护稳定，该条款的制订，说深一些，也是省建设厅在建设合同管理工作中贯彻建设和谐社会，减少纷争这一要求的具体表达。八、关于遵守地方法规的约定合同条款：1、新范本通用条款3.2 “本合同适用现行的国家法律、法规和本工程所在地的地方性法规。履行合同期间，发包人承包人均应遵守使用的法律、法规2、原范本通用

39、条款3.2“本合同文件适用国家的法律和行政法规。需要明示的法律、行政法规，由双方在专用条款中约定新范本是省内适用的合同，原范本是全国适用，根据2000年7月施行的?立法法?第六十三条的规定“自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。作为省内的合同必须遵守省人大及其常委会制定的地方法规，比方去年颁发并施行的?湖北省城市市容和环境卫生管理条例?，该条款正是依照我国立法体系，针对地方性法律适用而作出的制订。九、使用国外标准标准的约定合同条款：1、新范本通用条款3.3适用标准与标准发包人承包人应遵守适用的

40、标准与标准。发包人应提供标准与标准。发包人承包人在专用条款中约定适用的国家标准、标准名称；国家没有但行业有的，约定适用的行业标准、标准名称；国家和行业没有但省内有的，约定适用的省内地方标准、标准名称。发包人要求使用国外标准、标准的，应提供中文译本；有异议时，以中文译本为准。发包人要求使用国外标准、标准的，不应违反国家强制性标准和标准。因使用国外标准、标准发生的购置、翻译标准、标准和制订施工工艺的费用，由发包人承当。发包人对施工技术有特殊要求的，应在招标文件中或在投标报价前说明要求。2、原范本通用条款3.3适用标准、标准双方在专用条款内约定适用国家标准、标准的名称；没有国家标准、标准但有行业标准

41、、标准的，约定适用行业标准、标准的名称；没有国家和行业标准、标准的，约定适用工程所在地地方标准、标准的名称。发包人应按专用条款约定的时间向承包人提供一式两份约定的标准、标准。国内没有相应标准、标准的，由发包人按专用条款约定的时间向承包人提出施工技术要求，承包人按约定的时间和要求提出施工工艺，经发包人认可后执行。发包人要求使用国外标准、标准的，应负责提供中文译本。本条所发生的购置、翻译标准、标准或制定施工工艺的费用，由发包人承当。制订依据：2000年8月建设部颁发施行的?实施工程建设强制性标准监督规定?第二条“在中华人民共和国境内从事新建、扩建、改建等工程建设活动，必须执行工程建设强制性标准。新

42、范本在原范本的根底上新增加了“。发包人要求使用国外标准、标准的，不应违反国家强制性标准和标准的内容。发包人可以在合同中约定使用国外标准标准，但根据?实施工程建设强制性标准监督规定?的规定，适用国外标准和标准，不得违反国家的强制性规定，该条款的制订不仅弥补了原范本的缺乏，同时也是对国家行业管理主权及权威性的表达。十、关于文物、化石等物品保护的约定 合同条款1、新范本通用条款8.1“在施工中发现古墓、古建筑遗址等文物、化石或其他有考古、地质研究等价值的物品时，承包人应立即保护好现场并于4小时内以书面形式通知监理工程师和发包人。监理工程师应在收到通知后指令承包人保护好现场，发包人应在收到通知后24小

43、时内报告当地文物管理部门。发包人承包人应按文物管理部门的要求采取妥善保护措施。发包人承当由此发生的费用，工期相应顺延。如发现后隐瞒不报或报告不及时，致使上述文物等遭受破坏，责任人依法承当相应责任。2、原范本通用条款8.1第8款：协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物包括文物保护建筑、古树名木的保护工作，承当有关费用原范本通用条款9.1第7款：按专用条款约定做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物包括文物保护建筑、古树名木的保护工作；制订依据：全国人大于2002年10月颁发实施新制订的?中华人民共和国文物保护法?第七条“一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务。一切机关、组织和个人都

44、有依法保护文物的义务。第九条“各级人民政府应当重视文物保护，正确处理经济建设、社会开展与文物保护的关系，确保文物平安。根本建设、旅游开展必须遵守文物保护工作的方针，其活动不得对文物造成损害。公安机关、工商行政管理部门、海关、城乡建设规划部门和其他有关国家机关，应当依法认真履行所承当的保护文物的职责，维护文物管理秩序。第三十二条 “在进行建设工程或者在农业生产中，任何单位或者个人发现文物，应当保护现场，立即报告当地文物行政部门，文物行政部门接到报告后，如无特殊情况，应当在二十四小时内赶赴现场，并在七日内提出处理意见。文物行政部门可以报请当地人民政府通知公安机关协助保护现场；发现重要文物的，应当立

45、即上报国务院文物行政部门，国务院文物行政部门应当在接到报告后十五日内提出处理意见。依照前款规定发现的文物属于国家所有，任何单位或者个人不得哄抢、私分、藏匿。原范本中仅发包人和承包人工作中约定了文物保护建筑、古树名木等的保护责任，不够全面和完整。新范本增加了该条款的内容，明确约定了在建设施工过程中发现文物、化石等物品的处理程序及费用、工期顺延等内容，将发包人、承包人的法定义务纳入合同约定条款，成为合同约定义务，保证合同履行主体清楚而切实的履行文物保护的相关职责，保证建设过程中发现的文物得到妥善保护。十一、关于知识产权合同条款1、新范本条款1通用条款10.1工业产权承包人在实施、完成并保修本工程过

46、程中所采用的施工工艺、施工机械和自身供给的材料设备等，如因其商标、图案、工艺、材料的使用等发生侵犯工业产权包括专利权、商标权、商业秘密权等的行为，并引起索赔或诉讼，那么一切与此有关的赔偿、诉讼费和其他开支，均由承包人承当。但因遵守发包人提供的设计图纸、标准与标准而造成的侵权，并引起索赔或诉讼，那么一切与此有关的赔偿、诉讼费和其他开支，均由发包人承当。2新范本通用条款10.2 著作权发包人承包人各自对属于自己的设计图纸及其他文件保存著作权。双方签订本合同后，应视为分别授权对方为实施本工程而复制、使用、传送上述图纸和文件。但未经对方同意，另一方不得将其另作他用或转给第三方。3新范本通用条款674新

47、范本专用条款67.1保密信息的提供时间 保密的范围 保密的责任及保密费用 2、原范本条款1通用条款42.1发包人要求使用专利技术或特殊工艺，就负责办理相应的申报手续，承当申报、试验、使用等费用；承包人提出使用专利技术或特殊工艺，应取得工程师认可，承包人负责办理申报手续并承当有关费用。2通用条款42.2擅自使用专利技术侵犯他人专利权的，责任者依法承当相应责任。制订依据：1、全国人大常委会2000年8月制订施行的?中华人民共和国专利法?第十一条创造和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口

48、其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。2、全国人大常委会2001年10月制订的?中华人民共和国商标法?第五十二条 有以下行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：一未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；二销售侵犯注册商标专用权的商品的；三伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；四未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场

49、的；五给他人的注册商标专用权造成其他损害的。3、全国人大常委会1993年9月施行的?中华人民共和国反不正当竞争法?第十条经营者不得采用以下手段侵犯商业秘密：一以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；三违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。4、全国人大常委会2001年10

50、月制订的?中华人民共和国著作权法?第三条“本法所称的作品，包括以以下形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：其中第七款工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；第十六条：有以下情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：一主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承当责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；二法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。以上几部法律构成了我国知识产权保护的根本法律体系，原范本仅将施工过程中的专利技

51、术和特殊工艺作为知识产权的保护的合同约定义务。随着我国知识产权保护的法律体系日益健全，保护力度逐渐加强，此次制订的新范本，将施工工艺、机械、设备、材料、商标、商业秘密、著作权等一并作为知识产权保护的合同约定义务，明确了侵犯他人知识产权的责任人应当承当的违约责任。特别是对于发包人承包人因合作而获取的另一方享有著作权的工程图纸、文件，虽然可以为实施工程需要而复制、使用，但未经著作权人许可不得另作他用或转给第三人。另外新范本第67条单独约定了“保密要求的内容，明确了保密的范围包括了对方的商业秘密、著作权、专利等，同时还就发包人和承包人的保密责任及义务作出了更为具体的约定。对于特别需要对方履行保密义务

52、的信息，在专用条款67.1中还可以作出更为具体明确的约定，包括保密内容、范围、责任和费用等。十二、关于联合体的约定一关于联合体的责任合同条款新范本通用条款11.1共同的和各自的责任如果承包人是联合体，那么联合体各方应在工程开工前签订联合体施工协议书，作为本合同的附件。该联合体的成员都应在合同履行期间对发包人负有共同的和各自的责任。制订依据：1、2000年1月开始施行的?中华人民共和国招标投标法?第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承当招标工程的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具

53、备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应签订共同投标协议，明确约定各方拟承当的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标工程向招标人承当连带责任。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。2、2003年5月建设部、铁道部等部委发布施行的?工程建设工程施工招标投标方法?第四十二条“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同

54、一工程中投标。根据前述法律规定，本款明确了联合体是由两个或两个以上的法人单位根据签订的联合体协议组成，参与工程工程的投标活动，组成联合体的法人单位均应当具备工程工程施工所需的资质条件，一旦联合体中标，那么组成联合体的各方应当与发包人共同签订施工协议，在合同履行期间共同对发包人就合同履约承当责任。二关于签署联合体文件新范本通用条款11.2联合体文件签署联合体应有一个被授权的、对联合体成员单位有约束力的主办单位，并由主办单位指派专职代表负责，有关文件应由该专职代表签署。未经发包人事先书面同意，联合体的组成与结构不得随意变动。制订依据：?工程建设工程施工招标投标方法?四十三条“联合体参加资格预审并获

55、通过的，其组成的任何变化都必须在提交投标文件截止之日前征得招标人同意。如果变化后的联合体削弱了竞争，含有事先未经过资格预审或者资格预审不合格的法人或者其他组织，或者使联合体的资质降到资格预审文件中规定的最低标准以下，招标人有权拒绝。第四十四条“联合体各方必须指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法人代表人签署的授权书。本款规定联合体应在组成单位中选择一个主办单位，目的在于负责处理有关文件的签署及相关事务的协商和处理。由于联合体由2个或2个以上的法人单位组成，为便于工程施工的效率，联合体应中选定主办单位，该主办单位对外从事的

56、与该工程施工相关的活动对联合体各方产生约束力，法律后果由联合体各方共同承当。为了保证施工过程及各方法律关系的稳定性，联合体一经组成并通过发包人认可后，不得随意解散联合体或变更联合体的组成，除非经过发包人同意。新范本增加关于联合体的约定，是原范本中没有的内容，这也是顺应建设工程市场开展的现状而进行的制订。目前，许多工程投标都是由2家或2家以上的施工单位组成联合体参与投标并与发包人签订合同，共同组织工程工程的施工，联合体的投标施工模式，有利于在面对特大型或技术复杂的工程工程时，弥补单个施工单位建设力量过于薄弱的缺乏，比方我局组织施工的上海环球金融中心，作为全国最高的建筑物，就是由中建总公司和上海建

57、工集团组成联合体共同投标，中标后按照联合体协议约定组织施工。由于原范本99年公布，制定当时并没有施行?招投标法?，所以原范本中并没有联合体这一概念及相关约定，故此次制订新增加了该条款，这既是对?招投标法?等法律规定的反映，也是适应建设施工合作新模式开展的需要。十三、关于施工材料、设备等财产的所用权及处置权的约定合同条款1、新范本通用条款13.3承包人财产及其使用如果本工程因发包人的原因解除合同，那么承包人有权要求发包人支付已完工程价款，并赔偿因而造成的损失。发包人应为承包人撤出现场提供便利和协助。如发包人未付完相关款项，承包人有权留置施工现场，直到发包人付完款项为止。在这一条款的制订中，新范本

58、提出了留置施工现场的权利这一概念。在法律理论界，对于合同法286条及其司法解释所确定的优先受偿权，是属于何种法律权利也一直存在争议，有的人认为属于留置权利，有的人认为是一种法定抵押权，而对于建设施工合同是否能适用留置权也因此而存在争议，但是结合建设合同的实践来说，承包人行使现场留置权是催促发包人支付工程欠款较为便利的方式，而且目前，根据?担保法?第八十四条的规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。许多法律理论界人士也一直呼吁对建设施工合同设定留置权作出法律规定，因此，为了缓解建设领域工程款拖欠严重的局面，

59、及时妥善的解决工程欠款纠纷，新范本制订时设立了现场留置权，而且我们认为这里的留置权是对施工机械、设备、材料等动产所构成的工程施工所必需的施工现场的留置，并不违背担保法第八十二条关于留置权标的必须为动产的规定。十四、关于分包的约定一关于分包范围合同条款1、新范本通用条款5.1分包工程的批准工程分包应遵守有关法律、法规的规定，发包人不得直接指定分包人。承包人可依法进行工程分包，承包人的工程分包应告知监理工程师和发包人，但以下情况除外：1施工劳务作业分包；2按照合同约定的标准购置材料设备；承包人将其承包范围内的局部工程进行分包，不应解除本合同中约定的由承包人应承当的责任和履行的义务。2、新范本通用条

60、款21.1分包人人工作分包人是指从事以下工作之一的分包人：1根据合同条款的约定，承包人依法确定的实施、完成任何永久工程的分包人；2承包人选定的提供本工程材料设备、效劳的分包人。制订依据：1、建设部2003年2月颁发施行的?建设部关于培育开展工程总承包和工程工程管理企业的指导意见?第二条第二款“工程总承包企业按照合同约定对工程工程的质量、工期、造价等向业主负责。工程总承包企业可依法将所承包工程中的局部工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。2、建设部2003年7月颁发施行的?建设部关于工程总承包市场准入说明的函?3、建设部2003年11月颁发施行的?建设部办