公司自治视野下的独立董事制度

1、公司自治视野下的独立董事制度摘要基于自由主义哲学基础建立起来的公司自治，是公司治理的核心理念，独立董事制度作为完善公司治理的路径之一，是公司自治的体现。应该以更加开放的态度来对待独立董事制度，以多元化的思路构建公司治理的复合机制。 关键词公司自治 独立董事制度 公司法完善 一、有关独立董事制度的文献综述 独立董事的概念和制度源自英美法国家。在美国，董事分为内部董事和外部董事，外部董事又分为有关联的外部董事和无关联的外部董事，无关联的外部董事即是独立董事。在英国，独立董事又被称为非执行董事。 最早引入独立董事制度的为美国的1940年投资公司法，但适用范围仅限于投资公司。20世纪70年代，一些公司

2、卷入了向官员行贿等丑闻，法院判决要求公司改变董事会结构，要求董事会必须由大部分外部董事组成。美国证监会为阻止大公司滥用权力，也积极推动对公司治理结构的改革。1977年经美国证监会批准，纽约交易所引入一项新条例，要求本国的上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。90年代，密西根州公司法率先采纳了独立董事制度(第450条)，该法不仅规定了独立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权力。同时，民间组织要求独立董事在董事会中占据主导地位的呼声日益强烈。美国

3、法学会1992年发表的公司治理原则：分析与建议积极倡导独立董事制度。其中的第3A.01条，建议大型公共持股公司的大多数董事，由那些与公司高管人员缺乏重要关系的人士组成。这对美国模范商事公司法和各州公司法的修改产生了重要影响。美国全国公司董事协会1996年发表的董事职业化研究报告，呼吁独立董事在董事会中占据实质性多数席位，并对越来越多的上市公司中只有公司总裁一名内部董事表示赞赏。 英国伦敦证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会。委员会在其报告中建议，应该要求董事会至少要有3名非执行董事，其中的两名必须是独立的。该委员会于1992年提出了关于上市公司的最佳行为准则，建议上市公司“董事会

4、应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事。”伦敦交易所要求上市公司在年度财务报告中披露他们是否遵守了准则的规定。 香港联交所于1993年11月引入对独立非执行董事的要求，即每家上市公司董事会至少要有2名独立的非执行董事。如果联交所认为公司的规模或其他条件需要，可以提高最低人数的规定。按照香港联交所的规定，独立非执行董事如果发现关联交易有损于公司整体利益，有义务向联交所报告；独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益。 英美公司一元治理结构即单层制公司治理结构，它由股东大会选举董事组成董事会，由董事会管理公司财产、选聘经营班子，全权负责公司的各种重大决

5、策并对股东大会负责。单层制的特点是：业务执行机构与监督机构合二为一，经营职能和监督职能统归于董事会，董事既是经营者又是监督者。美国公众公司的股权非常分散，以致没有一个股东能够对公司进行有效的控制，同时，在公司机构设置上没有独立的监督机构，因此才导致内部人控制问题。独立董事制度正是针对这一问题而建立，希望通过董事会适当外部化，引入外部独立董事，力图在现有的单层制度框架内进行监督机制的改良。 英美法系国家公司制度中独立董事的功能，实际上与大陆法系国家(德国除外)的监事会制度功能相当接近。 大陆法系国家则实行双层制的公司治理结构，根据公司权力分立与制衡的思想，大陆法系公司一般内设权力机关、决策执行机

6、关和监督机关。即股东大会之下设立董事会和监事会，由董事会行使经营决策权，由监事会行使监督权。 日本和德国是典型的实行双层制模式的国家，双层制的特点是：业务执行机关和监督机构是分立的不同的公司机关，董事和监事各司其职，董事在经营决策活动中受到监事的监督。 从理论上讲，大陆法系国家为克服代理问题在公司机关权力构造上奉行的二元制是周到和缜密的制度设计；而实践也证明，德国、日本的二元制公司治理结构从整体上来说是有效和成功的，效果不比英美的独立董事制度差。 此外还有第三类内部监督模式，就是以法国、荷兰、丹麦等国家为代表实行的混合制模式，这种模式指引下的公司可以在单层制和双层制之间进行自由选择，即公司可能

7、选择只设董事会而不设监事会，或者同时设立董事会和监事会。 可见，独立董事制度和监事会制度是分属于不同法系的内部监督模式。美国主导全球的经济，其扩张力很强，除德国外的各国监事会制度有效性不高，而英美独立董事制度实际上吸收了监事会的功能，所以近年来，两大法系的公司治理结构出现了相互借鉴、融合的趋势。尤其是实行混合制度的国家，在单层制公司治理结构中引入了独立董事制度。 二、独立董事制度的公司自治属性 从上述分析中，我们不难发现，独立董事制度是将分权制约的政治理论引入企业治理的结果，其本质是一种企业内部监督的方式，是企业在市场经济运行中对自身弊病的一种克服手段，是公司自治的一种选择，但不是唯一的选择。

8、尽管各国都以立法或交易规则的形式对之加以固定，但其本性仍然是公司自治的体现。 公司治理理论的哲学基础是自由主义思想。自由主义作为西方世界的主流意识形态，是西方社会的基本哲学，“自由主义的特性也就是现代世界的特性”。基于“理性经济人”的假设，自由主义者坚信，社会受无形之手的控制，通过各个成员的行动与互动形成一个完美的自生自发秩序，这一秩序是内在的而非全知全能者的刻意设计。自由主义思想大师哈耶克指出：“大凡认为一切有效的制序都产生于深思熟虑设计的人，大凡认为任何不是有意识设计的东西都无助于人的目的的人，几乎必然是自由之敌”，那是一种理性的“致命的自负”。他们反对外力主要是政府的强力干预，强调政府干

9、预是造成“市场失灵”的原因，认为，最好的政府是“最小的政府”，而自由就是“一个人不受制于另一个人或另一些人因专断意志而产生的强制” 。自由主义在20世纪30年代因国家干预主义的出现而受挫，但其基本精神却从未改变，20世纪70年代随着资本主义发展的滞胀出现而全面复苏，成为至今调节资本主义世界的主要思想。 上述自由主义理念在公司法上的反映，就是强调公司的意思自由、选择自由， 因此，公司自主经营是公司治理的基本特征。不同企业的经营管理应当具有不同的模式，任何强行的、划一的、机械的法律预设均将构成对企业自主经营管理的束缚，并可能导致企业丧失竞争力。因此，公司法的任务就是如何最大限度地将这种自由治理反映

10、到制度安排中去，同时将公司治理中的干预主义和强制主义减少到最低限度。 独立董事制度是为克服公司制度设计中的流弊而在市场运行中自主选择、自发产生的，是公司治理的一种积极自由的体现，实质上是一种市场经济的自生自发秩序规则。公司在本质上是一种合约结构，参与公司事务有关各方有权自由设计他们的合约安排。对于公司而言，控管机制不过是一种技术，与其它生产技术没有区别。公司如果为在市场上获胜，必须选择一个最有效率的监控机制，公司才可以生存和发展；如果选择错误，公司将面临市场份额的下降或公司破产。因此，如果独立董事能够提升公司经营水平，则不待法律规定，竞争也会促使公司自动引进独立董事。 由此也决定了独立董事制度

11、的法律规范多表现为非强制性质，在英美等国家，大多以民间组织或证券交易所的推荐规则形式出现，即使以成文法形式，也表现为任意法，允许公司自由选择。而且，在判例法国家，成文法是少量的，或非强制适用的，公司法是任意的，基本职能是提供一套非强制性的模范条款，为缔约的各股东提供便利，各缔约方均有权自由决定是否采纳这种模范条款。 三、独立董事制度在我国的实践 （一）我国引入独立董事制度的历程 我国上市公司多由国有企业转制而来，流通性不强的国家股、国有法人股控股现象普遍（即使在股权全流通改革以后即所谓“后股权分置时代”，这一现状仍无法获得根本扭转），致使大股东或者母公司得以控制董事会和经理层，董事会与经理层互

12、相兼任，重叠程度很高。内部人控制现象，不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监督之外，而且导致公司经营者及大股东肆无忌惮地蚕食上市公司。为此，各方面开始研究关注并着手移植国外的独立董事制度。 1997年12月中国证券监督管理委员会发布的上市公司章程指引第112条规定，“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：(一)公司股东或股东单位的任职人员；(二)公司的内部人员(如公司的经理或公司的雇员)；(三)与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员。”该条特别注明“此条为选择条款”，也就是说并非强制性规定。 1999年3月29日国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会发布关于进一步

13、促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见（以下简称意见），要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度。意见第六项规定，“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的 1/2以上，并应有2名以上的独立董事(独立于公司股东且不在公司内部任职的董事)。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。” 上海证券交易所在2000年11

14、月3日发布的上市公司治理指引(草案)中提出，将来上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%”。这个指引关于设立独立董事的要求不是强制性的。 中国证监会于2001年1月19日发出通知，要求基金管理公司(包括正在筹建中的公司)必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的1/3，并多于第一大股东提名的董事人数。 至此，独立董事制度已经成为各方面关注的焦点，人们对它在提高上市公司质量、健全我国资本市场运作规则和秩序方面寄以厚望。 （二）独立董事制度在我国实践中存在的问题及其原因 第一，独立董事的独立性低，难以规制“一股独大”。上市公司股权过度集中，是中国资

15、本市场的普遍问题之一。中国证监会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见规定，独立董事可由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提名产生。结合目前上市公司董事会由控股股东掌握的普遍现状来看，独立董事的提名很大程度上还是由公司控股股东操纵，这种由大股东提名的“出身”总是令人对独立董事的独立性产生怀疑。 第二，独立董事“花瓶化”。从独立董事的背景来看，据上海证券报调查，有43.5%的独立董事来自于高校或科研院所；有26.1%的独立董事来自于会计师、律师等中介机构；有26.1%的独立董事来自于企业经营管理人士。这一结果反映，目前独董群体在构成上仍然以高校及科研单位人

16、员为主，即主流人员是学院派。一些学者本身科研教学任务及社会工作繁忙，加之独立董事承担的风险过大，这些人员不可能全身心投入。 第三，制度运行实际效果不理想。独立董事与公司其他董事的信息不对称，权利义务机制不完善，风险控制难度大，造成独立董事在行使职权时畏首畏尾，不敢轻易说不。据上海证券报调查，有33.3%的独董在董事会表决时从未投过弃权票或反对票；有35%的独董从未发表与上市公司大股东或者高管等有分歧的意见。超过70%的独董从未行使或打算在未来行使向董事会提请召开临时股东大会、提议召开董事会、独立聘请外部审计机构或咨询机构进行审计或调查等权力。 这些问题的出现是制度设计者始料不及的，其主要根源在

17、于： 第一,制度所依赖经济“土壤”环境的差异，导致制度功能变异。与美国公司的股权结构大相径庭，我国1500多家上市公司中，80%90%是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达40%，有些甚至高达80%以上。股权不是极度分散，而是过度集中。所谓的“内部人控制问题”与美国公众公司中的内部人控制是不同的，我国一股独天下的“内部人控制”实质是控股股东的控制。 第二，制度所依赖法律环境的差异，导致制度错位。中国上市公司内部治理遵循了大陆法系国家传统的“二元”治理结构。根据公司法，股东大会是公司的权力机构，行使对公司的控制权。董事会由董事组成，是公司业务执行和经营决策机构。监事会由股东代表和

18、适当比例的职工代表组成，是公司的常设监督机构，行使监督权，对经营管理者进行监督。独立董事与监事会的职能重叠，权限分配不清楚，造成双头监管的权力冲突，增加了监督成本，降低了公司运作效率，也抑制了独立董事制度功能。 第三，制度所依赖理念的差异，导致制度困境。长期以来的经济集权思想仍在一定程度上左右着我们的头脑，往往坚信“市场失灵”，坚信“政府万能”。通过设计全能的制度解决经济运行中的种种矛盾，始终是政府的孜孜追求。表现在独立董事制度的设计引进上，就是把独立董事制度作为一种先验的普适性制度，通过政府由上而下强力推动，不断加大其使用的强制力，从而忽视了制度的自生自发性，忽视了市场本身的规律。 （三）进

19、一步完善我国独立董事制度的对策建议 作为西方一种成熟的制度，独立董事制度的孕育、发展是市场机制自生自发的结果，而非任何人的设计和编制。其在我国的“失灵”，从另一侧面印证了这一制度本身的独立自发性，这一规律不可人为改变。摆在我们面前的任务是改造公司结构机理，完善相关环境，使独立董事制度更能发挥其功效。 第一，树立多元化的公司治理理念，改变“单打一”机制。独立董事只是公司内部有效监控机制的一种方式。因此，在英美等国选择独立董事制度作为有效手段时，大陆法系国家如德国、日本等采用了“监事会”的治理模式，我国公司法亦同样选择了监事制度这一治理模式。没有必要给予独立董事制度过多的功能、过高的希望。随着改革的不断深化，市场环境已日渐改善，公司结构日趋多元化，原国有股一股独大的单一结构将因国家退出一些竞争领域而大为改观，尤其是随着股权分置改革渐进尾声，股权多样化、分散化的大格局不可逆转，市场秩序的自生自发性质将日渐突出，将为这一制度发挥更大的功效提供可能。这就意味着，独立董事制度作为一种监督理念，一种公司自治模式，成为公司治理的选择路径之一。 第二