反腐视角下的财产申报制度建构与刑法制度调整(共10页)

1、反腐视角下我国财产(cichn)申报制度与刑法制度的衔接(xinji)井冈山大学(dxu)政法学院 张曙光 男，1972年2月出生，井冈山大学讲师，博士学位，主要研究方向刑法基础理论、国际刑法学。【摘要】财产申报与刑罚惩治是反腐斗争的两种相对独立但相辅相成的法律手段：前者重“防”，后者是“治”；前者依赖后者提供保障，后者需要前者设置制度前提和实行源头控制。由于缺乏严格意义上的财产申报制度，我国过于依赖刑法制度反腐，不仅效果不彰，而且损害了刑法权威。应当构建严格意义上的财产申报制度，现行刑法反腐制度也应因之进行相应调整。【关键词】财产申报制度 刑法反腐制度 反腐法律制度体系 衔接“标本兼治、综合

2、治理、惩防并举、注重预防”是我国反腐败斗争的指导方针。根据这一方针，对于腐败问题，我们既要治“标”，也要治“本”；既要有严厉的法律制裁手段，更要有一般性的预防儆戒制度。然而，一直以来我国反腐斗争的“支柱”性手段仍是针对孤立犯罪和个人的刑罚惩治，缺乏强有力的、具有涵盖性的预防、儆戒机制。 刑法针对的是严重的孤立的个人侵犯统治秩序的行为，贪腐犯罪虽然较多，但受到刑事惩治的毕竟是少数，可以视之为对“点”的反腐措施。相应地，对全体或大多数公职人员的一般性的预防性、儆戒措施是对“面”的或具有覆盖性的措施。我们更应当在预防腐败方面进行制度创新。从各国反腐斗争经验来看，建构一种能与刑法制度“联袂”的国家工作

3、人员（或公职人员）财产申报制度是关键一环。一、反腐视角下的财产申报制度与刑法制度的一般关系大致而言，财产申报制度是指法定范围内的国家公职人员依照法定的期限和方式，向有关机关如实申报其财产状况及变化情况，并接受有关机关监督检查的法律制度。 参见胡隽：公务员财产申报制度亟待立法完善，载检察日报，2008.4.21（3）。其特点是通过对公职人员“物”的直接监控来间接防范公职人员的贪腐行为，是对直接监察公职人员行为的传统制度的有效补充。二百余年来，财产申报制度不断发展演变，已成为现代民主法治国家普遍实行且行之有效的反腐利器、治本之策，有“阳光法案”、“终端反腐”之誉。 财产申报制度起源于240多年的瑞

4、典家庭财产收入申报制度。1766年，瑞典公民就有权查看从一般官员直到首相的纳税清单。此外，还有一种说法认为财产申报作为一项法律制度，始于1883年英国的净化选举，防止腐败法。从整个反腐斗争视角观察，如果说刑法制度反腐主要体现在对腐败行为的惩治上，那么财产(cichn)申报制度反腐主要体现在对腐败行为的预防上。财产申报制度要求公职人员按规定定期(dngq)向有关机关申报财产收入、接受有关机关的监督检查(jinch)，如果违反这种义务，就根据情况给予纪律、行政、经济乃至刑事制裁。这种对公职人员的财产状况的常规性、普遍性的监督和对违反义务的有效惩治，会大幅减少腐败现象的发生，防止任由大量轻微的贪腐行

5、为发展为严重的犯罪。联合国下属有关机构 全称是联合国社会发展和人道主义事务中心预防犯罪和刑事司法处编写的反对腐化实际措施手册（以下简称手册）指出了财产申报制度的基本功能：“可以实现警告和预报，据此可以看出一个公职人员的消费水平和生活方式是否与其收入相符，如不相符，即可要求其作出解释，或对其进行监督观察。” 转引自赵秉志、赫兴旺：论中国公职人员财产申报制度及其完善，载政法论坛，1995年第5期，第19页。 财产申报制度作为一种预防法、常法，应当在反腐败问题上发挥首要的、主要的作用。刑法作为最后手段法、事后法、非常法，是社会在不得已的情况下才采取的手段，应起次要的、辅助作用。这是二者在反腐斗争中的

6、基本地位关系，不能颠倒。这才符合我国“惩防并举，重在预防”的方针。同时，财产申报制度反腐与刑法制度反腐又是相辅相成的联系。一方面，财产申报制度有助于刑法制度反腐的效能和水平：首先，在整个反腐斗争体系中，财产申报制度在源头上预防控制腐败，且对许多腐败行为起到第一次有效拦阻作用，经过这种源头控制和“拦阻”，腐败行为就会大为减少，重大的、严重的贪腐行为数量就会下降，就会减少刑法制度惩治的任务和压力，降低刑事司法资源成本，有助于刑法制度反腐发挥更好的效能。其次，财产申报制度的有效适用能够及早发现犯罪线索、能为刑法制度反腐提供犯罪事实、证据材料，有助于发挥刑法制度反腐的威力。如多数贪污、受贿等腐败犯罪通

7、常具有私密性质，“自然”案发通常有待时日，证据难以收集，影响及时打击，有了财产申报制度，就可以较早的发现犯罪线索，甚至能够提供犯罪事实证据材料，有助于刑法反腐。再次，财产申报制度为新的刑法反腐制度创建提供前提和基础，如有了财产申报制度，如果公职人员拒不申报、拖延申报或不实申报，或者，不能查明财产来源，那么立法者可以此为设立罪名理由进行刑事惩治，严密刑事法网，彻底堵截腐败犯罪。可见，财产申报制度的建构不仅自身具有重要反腐功能和价值，而且也能够提高现行刑事制度反腐的效能和水平。反之，如果没有财产申报制度或财产申报制度运行不畅，那么刑法反腐制度的效果就会大为降低，如我国目前主要依赖刑法制度反腐颇有些

8、“不堪重负”、“左右支绌”之感。另一个方面，刑法制度是财产申报制度有力(yul)保障，也是其发挥作用的有力支撑。就法律性质而言，财产申报制度是一种主要由行政法律规范组成的行政法律规范体系，它离不开刑法制度的支持：一是针对一定违背财产申报制度规定的申报义务而不履行的行为，如拒不申报、申报不实、拖延申报等，情节较为严重的，即在刑法上确立公职人员拒不申报罪、公职人员申报不实罪等予以刑事制裁；二是对拥有较多或巨额财产的财产公职人员被监察时拒不说明、不能说明财产来源的情况确立财产来源不明罪；三是针对根据财产申报制度发现公职人员存在贪污、贿赂行为的，需要刑法制度追究传统贪污、贿赂犯罪予以(yy)配合等。第

9、一、二种情况典型地表现为对财产申报(shnbo)制度的维护。第三种情况则体现了财产申报制度需要刑法的配合。显然，如果没有刑法这种强有力的保障，仅依靠党纪政纪处分、行政处分是难以保障这一制度的有效适用。所以，目前许多享有廉政美誉的国家和政府无不把财产申报制度及其刑法同时“联袂”规定，让二者在反腐斗争中相辅相成，共同发挥反腐威力。同时，无论是从维护秩序还是人权保障的理念出发，财产申报制度的预防作用在反腐斗争得到异常重要的强调。二、缺乏财产申报制度有效支持的我国刑法制度反腐改革开放后，我国经济、社会迅猛发展。与此同时，公权力领域也出现 “异常”的贪污腐化现象，一些国家工作人员利用手中权力大搞权钱交易

10、等违法犯罪活动以敛取钱财，并随着时间推进愈演愈烈。为了遏制腐败现象，刑事立法迅速做出反应，修改完善刑法反腐制度。其特点是不断加大刑罚惩治力度，严密刑事法网，扩展打击范围，如受贿罪从最初的单一刑种扩展到今天的单位受贿罪、介绍贿赂罪、利用影响力受贿罪等。最能说明问题的是为了克服贪污贿赂罪具有多发性、隐秘性的特点而导致实务上常常难以具体查明一些国家工作人员手中明显超过合法收入、差额巨大财产的来源，难以依照传统罪名（如贪污、贿赂等）予以定罪的问题，在尚没有确立财产申报制度的情况下，1988年国家立法机关确立了著名的巨额财产来源不明罪：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其

11、说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”这是在传统贪污贿赂等反腐罪名之外另设的一道反腐防线，被认为是我国惩治腐败犯罪的“锐利武器”，将对贪腐行为产生显著威慑。此外，我国还一直不断地吸取国外反腐经验，强化反腐刑法制度建设，以发挥刑罚在反腐斗争的作用。今天，刑法反腐制度体系总的来说已经较为完整合理，在我国反腐制度体系中当之无愧起到中流砥柱的作用。然而，在肯定刑法制度反腐取得重大成绩的同时，我们也看到一种事与愿违的情况：尽管经过长期的努力，我国的腐败现象仍处于高发状态，严峻形势没有多少改观，而刑法反腐制度体系建设已没有多

12、少提升空间。人们寄予厚望的刑法反腐制度，不仅没有达到预期目的，反而产生不少质疑的意见。如前文提到的巨额财产来源不明罪，人们肯定该罪一经颁布就立即发挥着重要防止放纵贪腐犯罪、严密刑事法网的作用，确实有许多贪官在不能按传统的贪污、贿赂等犯罪追究(zhuji)刑责时被按该罪论处，得到一定惩治，但是，随着时间推移，该罪的威慑力逐渐(zhjin)消减，越来越多的人批评该罪法定(fdng)刑过轻，已沦为贪官们为自己开脱罪责、逃避严惩而争先进入的“避风港”、“安全岛”。这迫使立法者在刑法修正案（七）将其法定最高刑从5年提高到10年，但仍不能改变这一现状。原因是对那些越来越多的明显是贪污、受贿得来几百万、几千

13、万甚至上亿元资产的贪官们，仅因为其“不能说明来源”就判处10年以下有期徒刑，仍有放纵犯罪之嫌。可是，由于巨额财产来源不明罪在一定程度上是存在牺牲部分实体公正以求司法效率的价值抉择结果，其法定刑不能再进一步提高，否则有可能严重伤及无辜的之嫌。而就世界范围看，我国巨额财产来源不明罪的法定刑幅度已经是最高的了。这里问题的根本不在于巨额财产来源不明罪的法定刑问题，而是在于其上游出现了太多令人瞠目的巨额贪腐行为，相比这些巨额贪腐行为，巨额财产来源不明罪的惩治已难以构成什么威慑了。 值得注意到是，由于财产来源不明罪在贪污、贿赂等犯罪的补充性、堵漏性罪名，在多数贪腐犯罪案件中与贪污罪、受贿罪等一起出现，由于

14、数罪并罚制度，巨额财产来源不明罪的量刑对最后量刑结果通常微不足道，甚至是毫无影响，失去了其威慑意义。这一反腐利器的现实“窘境”，其实是整个刑法制度反腐困境的一个“缩影”。我国现行刑法反腐制度无论是其完善程度、严厉程度和现实效果等，都不是不可以称道的，在现实中也对遏制腐败发挥着中流砥柱的作用，但是在严峻的腐败犯罪形势面前有时却表现为“无能为力”或“防不胜防”。问题的实质在于，由于我国反腐制度体系建设严重依赖刑法制度，轻视在刑法制度之前一些常规、有效的预防腐败犯罪的制度或机制的建构，特别是缺乏严格意义上的财产申报制度。由于缺乏对公职人员的财产状况常态、有效的预防监督机制，公职人员的腐败行为呈现自然

15、成长状态，出现后又得不到及时制止，任其发展成为腐败犯罪，无疑增添了刑法反腐制度的工作量，而且因为不能适时地发现违法犯罪情况，等到事后才发现腐败犯罪的现象，难免会因“事过情迁”难以收集、提供足够的证据而妨碍对其进行有力制裁，实务上不能不退而求其次运用巨额财产来源不明罪来进行有限惩治，这本身已经妨害了刑法反腐的效果。而此时许多案件往往已发展成为惊天大案、复杂大案，数额巨大且难以查清来源，结果只能按照巨额财产来源不明罪的法定刑“从轻”处理， 这里是与贪污罪、贿赂罪等罪名比较而言的，巨额财产来源不明罪由于其法定刑的限制，算是“轻刑”。这就使得该罪“异变”为贪官们的“安全岛”或“保护伞”，成为人们所指责

16、对象。这说明，如果缺乏常规、有效的预防腐败犯罪机制，单凭倚重刑法制度反腐，无论增添多少个刑法罪名、设置多少道最后防线、提高多少刑罚量，恐怕也难以抵挡汹涌而来的腐败犯罪浪潮。刑法之前常规(chnggu)的、有效的对公职人员的行为或财产状况进行监控制度，其意义不仅在于可以在刑法“上游(shngyu)”拦截大量可能发展成为犯罪的腐败行为，将处在萌芽状态的腐败行为消灭，防止微小的腐败行为发展成为复杂、令人震惊的大案，具有独立反腐的价值，减少刑法制度反腐的压力(yl)，还在于这种制度的确立和适用能够提升现有刑法制度反腐的能力和效率。因为这种常规性、有效的监控能够及时发现公职人员的行为与财产的“异动”，因

17、而能够及早地收集和固定证据，有利于迅速及时地运用刑罚手段对腐败犯罪进行有效打击，减少腐败行为对社会的伤害。对我国巨额财产来源不明罪而言，一般性的监控预防制度建构还具有特别的多重意义。首先，一般来说，财产申报制度对公职人员提出了财产申报、如实申报的义务要求，对于财产较多拒不说明来源或不能说明来源的，那么就可以以财产来源不明罪予以惩治，在这里，财产来源不明罪因为财产申报制度的存在获得了坚实的正义理由。其次，财产来源不明罪还因财产申报制度的存在获得相对独立的反腐手段意义，并能发挥更大的作用。我国因缺乏严格意义上的财产申报制度，巨额财产来源不明罪实际是附属于贪污、贿赂等公职人员贪渎犯罪的附属罪名，即在

18、不能查明财产来源而无法追究上述关联犯罪的情况下，才适用该罪作为补漏，如果腐败行为不能进入追究上述关联犯罪轨道，那么巨额财产来源不明罪也难以适用。在这种情况下，巨额财产来源不明罪不具有独立意义，必然限制其在反腐斗争中作用。财产申报制度则可以使巨额财产来源不明罪从束缚中解脱出来，直接针对不能说明来源行为进行追究，这就扩大了追究其适用范围，真正产生威慑作用。最后，严格意义上的财产申报制度确立，必然会减少腐败犯罪的数量，大案化小案，刑法反腐制度整体效率提高，压力减少，作为最后一道刑法防线的巨额财产来源不明罪不必面临着进一步提升法定刑的压力。可见，由于我国处于急剧的社会转型期、犯罪高发期，在反腐败斗争领

19、域，主要倚重刑法制度反腐是远远不够的。我国现行刑事反腐制度要求一种有实效的、具有覆盖性的预防贪腐现象的机制予以(yy)配合。三、确立严格意义上的财产(cichn)申报制度与刑法反腐制度调整1988年，我国国务院监察部会同法制局曾起草了国家行政工作人员报告财产和收入(shur)的草案，但该草案因种种原因迄今仍未面世。1994年全国人大将财产收入申报法列入“八五”立法规划，但至今也未见草案出台。1995年4月30日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布了关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定，该规定被视为我国创建财产申报制度的里程碑。1997年1月31日中共中央办公厅、国务院办公厅又发布了关

20、于领导干部报告个人重大事项的规定。2001年6月15日，中共中央纪委、中共中央组织部联合发布了关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定（试行）的行政规范文件。此外，个别地区还出台了县（处）级领导干部财产申报规定（试行），等等。这些行政文件形成了目前我国“特有”的财产申报制度。 参见卢乐云：财产申报制度的法制化，载国家检察官学院学报，2007年8月，第146页。然而，尽管有了上述“财产申报制度”，但在实践中“财产申报制度”无不形同虚设，没有实际意义。资料表明，有关公职人员根据上述规定主动申报的概率通常是零，迄今为止也没有人因为上述财产申报制度的适用而被给予刑事处理。 如上述规定出台以来，整个社会

21、没有得到关于申报结果的任何信息。1997年至2009年，我国惩处县处级以上官员4万多人，省部级官员也有100多人，其中没有一人是因为执行上述规定而发现的。参见许向阳：“阳光法案”应尽快出台关于建立“公职人员财产申报制度和公示制度”的思考，载中国改革，2005年5月。原因固然很多，但是同国际上一些国家较成熟的财产申报制度相比，我国上述“财产申报制度”至少具有以下重大缺陷和不足：（一）效力地位低。上述各种规定制定主体都是党政机关，在性质上属于政策性文件，不是严格意义上的法律制度，因而权威性、严肃性较差。引不起规范对象的重视。（二）内容粗略、缺失。以1995年关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申

22、报的规定为例，该规定的申报主体限于“各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关的县（处）级以上领导干部。”有学者批评这里存在四处不足： 参见赵秉志 赫兴旺：论中国公职人员财产申报制度及其完善，载政法论坛，1995年第5期，第19页。一是缺少军职人员；二限于县处级以上，范围有待扩大；三是离退休干部未包括在内；四是对公职人员的亲属财产申报缺乏规定。此外，该规定申报范围仅限于四类“收入”而不是所有“财产”、申报种类单一、受理机关是本机关的组织、人事部门，等等，内容过于简单粗略。上述其它规定也存在类似的问题。这种内容的缺失，很难实现对公职人员财产起到具有实际意义上的监控。（三）普遍

23、缺乏有力的制裁措施。上述规定尽管都规定了一定范围内公职人员申报收入或财产的义务或纪律，但是如果违反这种义务或纪律，那么仅得到的警告、记过等纪律处分（当然，这与上述规定本身都是政策性文件(wnjin)有关）。这种惩治措施过于“柔性(ru xn)”的特点(tdin)，难以保证公职人员进行申报、如实申报，必然使规定流于形式。（四）申报缺少公开性、缺少有力的监督机关。财产申报制度之所以被称为“阳光法案”，在于申报公开是其三大基本原则之一及制度首要内容。 其他两大原则是强制申报、如实申报原则。申报公开是首要原则。因为申报公开，特定范围内的公职人员的财产状况才能处于人民群众和有关部门的监督之下，“阳光法案

24、”才能发挥其威力，才能有效震慑、遏制各种各样的腐败。我国的“财产申报制度”普遍缺乏这种公开性，如中共中央办公厅、国务院办公厅的两个规定只是要求申报主体向所在单位的领导班子公开其申报内容。而广州市依申请公开政府信息办法明确规定“领导成员廉洁信息”不应公开，与国际上通行做法明显相悖。缺乏公开性的财产申报制度，不仅使人民群众无法对公职人员实行监督，而且也导致有关机关无法对其监督和制约。（五）由于效力地位底下、内容缺失，这种“财产申报制度”明显不能与刑法根本就不“搭界”，既得不到刑法的强力支持，也不能对刑法反腐制度创新提供前提铺垫以及不能发挥刑法制度水平，等等。可见，上述“财产申报制度”仅具有一定的象

25、征意义，而不是一种实际意义。从法律的视角看，我国的财产申报制度实际是不存在的。我们必须建立一种严格意义上的财产申报制度，这既是完善反腐制度体系需要，也是能与刑法制度反腐衔接的需要。对于如何建立严格意义上的财产申报制度，国内理论界、实务界已进行了大量的研究，笔者已无须置喙。本文只依据这一前提，就刑法反腐制度如何进行调整、创新提出以下几点看法：（一）重新确定巨额财产来源不明罪在反腐斗争中的政策地位、功能，并据此调整该罪罪状、降低量刑幅度。重新确定该罪的政策地位和功能。目前，由于我国没有严格意义上的财产申报制度作为前提，现行的巨额财产来源不明罪成为追究国家工作人员追究贪污、贿赂等关联(gunlin)

26、犯罪的补漏性罪名，即在刑事诉讼中如果因为国家工作工作人员对其拥有明显超过合法收入、差额巨大的财产“不能说明(shumng)来源”（实际是司法机关不能查清来源）而无法追究贪污(tnw)贿赂等关联犯罪的情况下，才能够以该罪论处。或者说，巨额财产来源不明罪实际是追究贪污、贿赂等关联犯罪的诉讼中的“副产品”。 参见张曙光：持有的本质以巨额财产来源不明罪为例的分析，载刑事法评论，2010年第26卷，第438442页。该罪名仅对追究上述关联罪名起到补漏、堵截、防止放纵犯罪的作用，其意义是有限的。而确立严格意义的财产申报制度后，巨额财产来源不明罪就能够“摆脱”上述关联犯罪的“束缚”、成为与贪污、贿赂等反腐罪

27、名并列的独立罪名，直接与财产申报制度发生关联，只要在财产申报制度适用过程中，国家工作人员不能说明一定数量财产的来源，就可以以“巨额财产来源不明罪”或“财产来源不明罪”论处，这就扩大了其适用范围，不仅成为名副其实的“反腐利器”，而且也对财产申报制度的适用形成强有力的支持。改“巨额财产来源不明罪”为“财产来源不明罪”。在罪状设计上，现行的巨额财产来源不明罪要求必须事先存在“国家工作人员拥有明显超过其合法收入、差额巨大的财产”（非此不能称为“巨额”财产来源不明罪），在此前提下，才能责令其说明来源，进而在“不能说明来源”的情况进行“非法所得论”的推定，在“持有非法巨额财产”或“非法持有巨额财产”的意义

28、上追究其刑事责任。上述“巨大财产”事实条件提高了该罪成立的“门槛”，也束缚了该罪发挥反腐作用。确立了严格意义上的财产申报制度，公职人员应对所有财产说明来源，只要对足够多的财产不能说明来源的，那么就可以“财产来源不明罪”追究其刑事责任，而不必要求“数额巨大”。这样一来，该罪的惩治范围就远远超出原来的范围，提高了该罪的适用效能和威慑力。降低该罪的法定刑。确立了严格意义上的财产申报制度，那么，就能够在刑事司法实践中避免“出现像今天这么多的国家工作人员巨额财产来源不明罪的尴尬现象，” 杨兴培：建立国家工作人员财产申报制度，载政治与法律，2005年第5期，第2页。能够避免出现越来越多的贪官一到刑事诉讼中

29、就得了“健忘症”而使该罪“沦为”贪官的“避风港”、“安全岛”的“奇特景观”，立法机关也不必面临着提升该罪法定刑的压力。相反，由于案件减少、不能说明财产数额低，立法者应当降低该罪的法定刑。（二）确立拒不申报（包括拖延申报）财产罪、申报不实罪。为了确保财产申报制度的有效实行，同时提升刑法制度反腐的效能，我们可以借鉴国外通行作法，在刑法中增设国家工作人员拒不申报财产罪和国家工作人员申报财产不实罪，二罪的法定刑设置不必过高，三年以下有期徒刑、拘役或者管制，甚至单处罚金、没收财产即可。二罪与财产来源不明罪、贪污贿赂犯罪一起共同构筑严密的预防贪腐犯罪的法网。（三）财产申报制度确立并有效实施之后(zhhu)

30、，刑法制度在整个反腐斗争中应当逐渐“退居二线”，而不是目前被严重依赖的地位。财产申报制度的价值主要在于预防腐败，这种预防主要通过相关人员不能或难以腐败来实现；刑法制度的主要目的也是预防而不在于惩治，这种预防主要通过刑罚威慑和惩治来实现。比较而言，前者更具有民主进步意义，符合(fh)保障人权的价值理念。根据“惩防并举(bngj)，重在预防”的方针，财产申报制度应当在反腐制度体系逐渐取得主导性地位，而刑法制度应当恢复其他法律部门的“保障法”、“二次法”的地位，这不仅能够有效遏制腐败现象，而且也能够帮助刑法制度走出困境、恢复权威。The Connection Between Chinas Property Declaration System and criminal lawZhang Shuguang (JingGangShan University, JangXi, 343009) Abstract Property declaration and punishment are two relatively inde