一个较为科学合理的刑法解释

1、一个较为科学合理的刑法解释“两高”联合发布了最高人民法院、最高人民检察院关于办理 利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释，其中 明确规定，利用信息网络编造、散布虚假信息,起哄闹事，造成公共秩序 严重混乱的，依照寻衅滋事罪定罪处罚。依据刑法第293条第4项的规定，“在公共场所起哄闹事，造成公 共场所秩序严重混乱的”，构成寻衅滋事罪。在信息网络上编造并传 播虚假信息或者明知是虚假信息而故意传播，起哄闹事，造成社会秩序 严重混乱的,是否可以适用刑法第293条第4项的规定,注定会是一个 有争议的法律解释问题。反对意见可以相对轻松地找到看起来较为充分的理由：信息网络不是“公共场所”。依据刑

2、法第291条的规定,聚众扰 乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场 或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍 国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，构成聚众扰乱公共 场所秩序、交通秩序罪。在刑法第291条中，立法者对“公共场所” 有着明确的列举,刑法第293条第4项当中的“公共场所”应当与其 保持前后一致。在信息网络上编造和传播虚假信息，不会造成信息网络秩序的 混乱,即使行为人在信息网络上编造并传播虚假信息或者明知是虚假 信息而传播，并造成了现实社会秩序的混乱，也不符合刑法第293条第 4项的规定。基于以上两点，若是适用刑法第293条第4项的

3、规定，不是扩张 解释,而是类推适用（类推解释）刑法第293条第4项的“公共场所”概 念,违背罪刑法定原则。笔者认为，适用刑法第293条第4项的规定,是一种相对合理的扩 张解释，没有违反罪刑法定原则,是可以接受的。理由如下：现代社会已经进入信息社会，“公共场所”概念做符合信息社会 变化的解释是可以接受的,互联网各类网站、主页、留言板等网络空 间具有“公共场所”属性。曾经的物化概念适应信息社会形势变化做 信息化解释，以往的司法实践也有这方面的先例。以刑法分则第六章 第九节“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”为例，若是从字面上解释，本 节当中各种具体犯罪行为对象的“淫秽物品”，只能是淫秽书刊、影 片、录像

4、带、录影带、图片以及曾经广为流传而现在使用越来越少的 光盘等，刑法第367条第1款也是如此列举“淫秽物品”的，但是,司法 实践中将信息网络上的“视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文 章、短信息”等淫秽电子信息以及声讯台淫秽语音信息,均作为“淫 秽物品”对待。同样的道理，“公共场所”是公众聚会、出入、交流 的场所，既包括现实世界真实存在的“车站、码头、民用航空站、商 场、公园、影剧院、展览会、运动场”等场所，也包括互联网上开放 性的电子信息交流“场所”。刑法第293条第4项中的“公共场所”可以与刑法第291条规 定的“公共场所”不一致。刑法第291条罪状描述的特点决定，其规 定的“公共场所”只

5、能是现实世界真实的物理空间，不包括信息网络 空间中的“公共场所”，所以，“公共场所”并非可以随意扩张解释至 信息网络空间。这既取决于刑法分则条文的具体规定，也取决于我国 刑法分则体系的特点。刑法中使用同一词语的概念应当保持一致，这 是大原则，但是并非绝对。按照日常用语的字面含义，“公共场所”是 刑法第291条规定的“公共场所”，当然这本身也在发生变化可 以包含信息网络空间意义的“公共场所”日益为人们所接受。所以， 将刑法第293条第4项中的“公共场所”扩张解释到信息网络系统中 的公共空间,是可以接受的。刑法第293条第4项以及其他三项的罪 状描述，没有任何法定构成要件可以制约我们不能将“公共场

6、所”扩 张解释至信息网络空间。刑法第293条第4项规定“在公共场所起哄闹事，造成公共场所 秩序严重混乱的”，构成寻衅滋事罪；在信息网络系统空间中的“公 共场所”编造和传播虚假信息，确实不会造成信息网络系统空间中的 “公共场所”秩序混乱。因为无论是从事实还是从法律的视角看，能 够造成信息网络空间“公共场所”秩序混乱的行为，应当是刑法第285 条、第286条所规定的非法侵入、破坏计算机系统的犯罪行为。这也 许才是问题真正所在。换言之，在信息网络空间“起哄闹事”的行为， 没有造成信息网络系统中“公共场所”秩序混乱的，怎么可以构成犯 罪呢?在信息网络上编造和传播虚假信息，符合“起哄闹事”特征的， 的确

7、不会造成信息系统以及其中的特定“公共场所”空间秩序混乱。 但是,这种行为可能造成现实世界“社会秩序”的混乱。如果确实造 成社会公共秩序混乱的,则符合刑法第293条规定的“破坏社会秩序 的”规定。详言之，尽管在信息网络公共空间“起哄闹事”行为，没有 造成网络空间“公共场所秩序”的混舌L但是，造成社会秩序严重混乱， 而且危害往往更大的，完全符合刑法第293条规定的“破坏社会秩序” 的要求。如此解释，表面看起来像是类推适用，但是，这是在刑法第293 条4项规定范围内的类比推理，没有超出刑法第293条规定的范围，不 是超越刑法第293条在整个刑法分则第六章甚至其他章节之中类推 适用最为类似的法律条文，

8、因而实际上并不存在类推刑法而违反罪刑 法定原则的问题。法律规范是抽象的、一般性的语言表述，所以法律需要解释。当 某一行为是否属于犯罪存在严重争议时，罪刑法定要求国家保障人权， 司法机关不能轻易下结论说是犯罪；而保护国家、社会、公民利益不 受犯罪侵害是刑法的任务，同样要求司法机关不能简单地下结论说属 于“法无明文规定”的情形。司法解释规定，编造虚假信息或者明知 是编造的虚假信息,在信息网络上散布或者组织、指使人员在信息网 络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，适用刑法第293条第4 项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚，兼顾了人权保障与保护社会，是一 个较为科学合理的刑法解释。曲新久（作者系中国

9、政法大学刑事司法学院院长、教授）对曲新久教授一个较为科学合理的刑法解释一文的评论曲新久教授是卓有成就的刑法学者，他最近有关最高人民法院、 最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法 律若干问题的解释的辩护文章一个较为科学合理的刑法解释集 中讨论了其中涉及寻衅滋事罪的部分解释，比较准确的指出了辩论双 方的核心问题所在，给人不少启发。不过，曲教授为此所作的三点辩 护理由在我看来却存在相当问题，本帖以下试图依次进行简单分析。1、曲文第一点辩护理由指出了信息社会的社会背景，尤其着力 以刑法第367条关于“淫秽物品”的条文及有关解释为例来类比说明 关于“公共场所”的本次解释是合理的。不过

10、，在我看来，这个类比 是存在相当问题的。首先，在对“淫秽物品”扩张解释为包括信息网络上“视频文 件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息”等淫秽信息这个过 程中，有关条文所针对的罪行和法益并未发生变化，刑法惩罚的关键 是“制作复制出版贩卖传播” “淫秽”属性的东西，至于其载体是什 么，这个当然无法穷尽列举。从常理论，例如我们很难说，淫秽纸质 书是“淫秽物品”，而淫秽电子书则不是“淫秽物品”。在此情形下， 法院所作的有关司法解释是扩张解释，且并未违背立法本意。其次，反过来看寻衅滋事问题，将“公共场所”解释为包括“信 息网络”，这个解释过程意味着有关罪行和法益发生了实质性变化。 最关键的问题在于

11、，此前寻衅滋事罪的惩罚对象是发生在公共场所的 寻衅滋事“行为”。正因为是“行为”所以才需要发生在现实的物理 空间，也才可能因此造成社会秩序混乱。但所谓信息网络上的“寻衅 滋事”，首先是一种言论，是一种以信息网络为媒介的言论。尽管世 界各国，包括美国宪法第一修正案理论中关于“言论”和“行为”的 区分常常引起争议，例如焚烧国旗案当中的焚烧国旗被视为“象征性 言论”。但是，信息网络中的信息表达，例如互联网言论，移动电话 信息表达等，则普遍被主要视为“言论”对言论的规制不是不可以， 但不能由一个此前只针对“行为”的刑法条文解释而来，尤其当该问 题牵涉到宪法规定的公民言论自由权这样兹事体大的问题之时。再

12、次，全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决 定第三条第五款“在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点 链接服务；或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。”为有关“淫秽 物品”的扩张解释提供了立法依据，但关于寻衅滋事问题，此决定并 无明文依据。也许有人会说，此决定第五条“利用互联网实施本决定 第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为，构成犯 罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”可为此解释提供依据，但是 该条说的是“依照刑法有关规定”，但刑法此前并无有关明文规定， 且直至今年7月15日的有关解释，都未有明文解释。同时，需要注 意的是，此决定第五条及其他各条多次提到“利用”一词，

13、这个词语 意味着，此决定惩罚的是以互联网为工具，影响其他法益的行为，而 非将互联网秩序本身认定为社会公共秩序。第四，再退一步，甚至对于该“淫秽物品”的解释问题，刑法学 界对其中涉及的“语音信息”仍有不同意见，例如张明楷教授刑法 学中提到“但是，将淫秽语音信息认定为淫秽物品，超出了 物 品用语可能具有的含义”（第三版页846）。这说明刑法学界对于“罪 刑法定”原则的珍视态度。最后，需要特别注意的是，本次两高解释第十条规定，“本解释所 称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电 子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信 网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。

14、”这实质上意味着，本 次两高解释并不仅仅包括公众主要讨论对象的互联网，例如互联网论 坛、微博等公共空间，还包括固定电话、移动电话的信息传递，以及 利用互联网的个人信息传递（如QQ、微信、MSN聊天等等），这些 活动往往并不具有公共性，很多属于宪法规定的“通信秘密”的隐私 范畴，而本次解释将其一概列为“信息网络”从而推定它们当然具有 “公共性”，其中蕴藏着相当危险。实际上，扩张解释或者类推都是处理相对不变的法律和变化不 断的社会之间关系的手段，但二者的区分在于类推涉及的是两个类 别，但扩张解释涉及的是同类。当然，在判断二者关系之时仍然可能 有分歧，这时候关键就要看是否违背了立法本意或者所涉法条的

15、法 益。从以上的对比可以说明，将“淫秽物品”从纸质物品等扩张至包 括信息网络如电子淫秽物等，这个尚属扩张解释，因为并未改变立法 本意和所保护的法益，且有其他立法作为依据，但将刑法寻衅滋事罪 有关条文中的“公共场所”解释为包括“信息网络”，则实质性改变 了立法原意，因此属于类推，不属于扩张解释。2、曲文第二点辩护理由指出，“刑法中使用同一词语的概念应当保持一致，这是大原则，但是并非绝对没有任何法定构成要件可以 制约我们不能将公共场所扩张解释至信息网络空间。”的确，法 律中没有明文规定说，同一词语的概念必须保持一致，但一部严肃的 国家刑法典，概念保持一致不仅具有语法美感，同时更重要的是，刑 法典条

16、文自身概念的一致可以消除含混不清等立法问题，这有助于社 会更好的理解并遵守该法典。曲文此点理由可以概括为“法无明文规 定禁止即可做如此这般解释”，但一个实质上扩张警察权力，缩减公 民言论自由权利，同时又有悖于文义解释、逻辑解释、历史解释、日 的解释的司法解释，不能以无禁止性规定为由作为解释的合法性来 源，而只能找到直接的授权性规定作为解释的合法性来源。即便非要 做出解释，从法理上考量只应该做出有利于扩张公民权利限制警察权 力的解释，而不是相反。实际上，最高法院司法解释僭越立法权的问 题尽管长期以来也是学界关心的问题之一，但就我所见，以往刑法司 法解释并未有这次明显类推且限缩公民权扩张警察权的情

17、形出现。3、曲文第三点辩护理由正确的指出了“在信息网络系统空间中 的公共场所编造和传播虚假信息，确实不会造成信息网络系统空 间中的公共场所秩序混乱”，但曲教授说因为信息网络上信息可 以造成现实世界“社会秩序混乱”，因此可以被解释归入刑法293条 第四项的规定。但实际上，曲教授这点恰恰并非这次司法解释的逻辑。曲教授此点的辩护逻辑是，由于网上言论可能导致网下社会秩序 的混乱，因此寻衅滋事罪“公共场所起哄闹事”可以解释为包括网上 言论的“起哄闹事”。可以看出，曲教授的逻辑仍然是，利用信息网 络导致了现实空间的社会秩序混乱，因此需要惩罚信息网络上的言 论。最高人民法院新闻发言人孙军工就解释的制定背景和

18、主要内 容所作的说明可以被视为此次解释的官方解释。他提到，信息网络具 有两种基本属性，即“工具属性”和“公共属性”解释第五条结 合信息网络的两种基本属性，明确了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪 的两种基本行为方式。解释第五条第一款针对的是把信息网络作 为“工具”，利用信息网络实施辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社 会秩序的犯罪行为。解释第五条第二款规定，“编造虚假信息，或 者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员 在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法 第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”孙发言人的上述说明实际上表明，此次解释是将刑

19、法293条第一 款第（四）项“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。” 中的“公共秩序”解释为包括信息网络自身在内的公共秩序，而不仅 仅是现实世界的公共秩序。从这个角度来说，曲教授第三点辩护理由 的一部分本身恰恰可以作为反驳两高解释的理由，与其整体立论存在 明显冲突。由于曲教授并未正确理解此次官方解释，因而有关此点的 辩护并不周全。寻衅滋事罪在刑法体系中属于“妨害社会管理秩序罪”，它针对 的法益是“社会管理秩序”，该罪名中的公共秩序并不包括网络空间 内部的公共秩序，例如“方韩大战”中的各种言论混战，例如BBS 中的大量灌水甚至起哄辱骂言论。也正是在这个意义上，曲教授正确 的指出，“在

20、信息网络系统空间中的公共场所编造和传播虚假信 息，确实不会造成信息网络系统空间中的公共场所秩序混乱。因 为无论是从事实还是从法律的视角看，能够造成信息网络空间公共 场所秩序混乱的行为，应当是刑法第285条、第286条所规定的非 法侵入、破坏计算机系统的犯罪行为。这也许才是问题真正所在。”仔细阅读刑法第293条第一款第四项条文“在公共场所起哄闹事， 造成公共场所秩序严重混乱的”，我们可以注意到：1）前句“公共场 所”和后句“公共场所秩序”在语气上具有承接性，在逻辑上具有所 指的同一性，也即后句“公共场所秩序”指得是前句“公共场所”的 秩序。依此逻辑，如果要惩罚信息网络上的起哄闹事，其造成的危害

21、应是信息网络本身的公共秩序。2）但什么是信息网络上的起哄闹事 呢，此次两高解释为了自圆其说，将刑法条文中的“起哄闹事”在解 释中规定为“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网 络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事”，可 以看出，两高解释在很大程度上又将“起哄闹事”的涵义实质性改变 了。两高解释此点牵涉到如何应对虚假信息的问题，但问题还在于和 其他有关罪名相互协调的问题。在同为“妨害社会管理秩序罪”类别 的刑法291条中规定了 “编造、故意传播虚假恐怖信息罪”。这首先 说明此前刑法重点在于惩罚比较严重的编造传播虚假信息行为，这是 因为恐怖信息常常具有“明显和现实”的危

22、险，而对于一般的虚假信 息则留给网络自我信息纠正、民事侵权、诽谤罪等手段来处理。其次， 编造、故意传播虚假恐怖信息罪，严重扰乱社会秩序的，“处五年以 下有期徒刑、拘役或者管制，造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。” 但如果编造虚假信息在信息网络上起哄闹事，如果也要按照寻衅滋事 罪来处理，可以看到一般也是“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”， 这个根本没有体现出虚假信息和虚假恐怖信息在危害性和即时性上 的区别。实际上，恰恰因为之前的寻衅滋事罪针对的是“行为”而非 言论，危害的是现实世界的“公共秩序”，因此其刑罚才和一个惩罚“虚假恐怖信息”“言论”的罪名相当。此点也进一步说明了刑法293 条的立法

23、原意。总结来看，曲教授为此次两高有关寻衅滋事罪司法解释所作的三 点辩护理由并不科学合理。由于我国并无违宪审查机制，因而在事关 宪法规定的公民基本权利等问题上，刑法学界、有权机关以及社会公 众理应对“罪刑法定”原则给予更多的珍视。附录：有关寻衅滋事罪本次解释条文、刑法条文和最高人民法院 新闻发言人孙军工就解释的制定背景和主要内容所作的说明：1）本次两高解释第五条：利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依 照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪 处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布， 或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严 重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻 衅滋事罪定罪处罚。2）刑法第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期 徒刑、拘役或者管制：？（一）随意殴打他人，情节恶劣的；？（二） 追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；？（三）强拿硬要或者 任意损毁、占用公私财物，情节严重的；？（四）在公共场所起哄