电子商务管辖权标准规章制度解析

1、论文编号：电子商务国际管辖权制度探析李 增 辉专业：国际法学研究方向：国际私法导师：姜茹娇 副教授中国政法大学研究生院二五年四月内 容 摘 要本文是关于电子商务国际管辖权问题的一篇论文，在文中作者就电子商务对现行管辖权体制造成的冲击进行了分析，对一些新出现的电子商务管辖权理论以及模式进行了深入探讨，试图从中找出传统管辖权规则在网络中适用的新途径。本文通过借鉴国际社会统一立法及美国司法实践的理论和经验，提出了自己关于电子商务管辖权确定标准的一些粗浅的考虑和建议，以期关于解决电子商务管辖权的确定问题能够有所关心。论文主体包括前言在内共分六个部分：前言从电子商务的进展给国际民事管辖权制度所带来的机遇

2、和挑战动身引出论题，确立论证的方法和层次，指出论题的意义所在；第一章首先就电子商务和电子商务管辖权进行了界定，随后从管辖权的角度对电子商务的特性做了介绍和评析，同时就电子商务对传统管辖权体制的挑战做了简单的论述，以此确定论文的中心问题电子商务国际管辖权的确定标准与原则研究；第二章要紧是从国际社会立法和司法实践的视角入手，梳理了欧盟以及海牙国际私法会议的重要立法成果，并对电子商务比较发达的美国在确定管辖权方面的标准与实践做了重点的阐述，最后得出考察的结论；第三章对国际上涌现的确定电子商务管辖权的新理论和新依照作了相关介绍，对各种理论和依照的利弊作了分析，并试图在既有分析的基础上提取新理论中的合理

3、因素，以期对管辖权模式作出完善；第四章是论文的核心部分，要紧阐述电子商务的管辖权标准如何在新形势下重新建构。作者首先对传统管辖权标准的演变作了深入反思，得出“联系”标准的确立在电子商务管辖权方面的重要意义，在此基础上，重点考察了在“联系”标准确立问题上的六个权衡标准，以推断法院在行使管辖权方面应予考虑的因素。随后，作者强调了国际协调在管辖权标准重构中的重要意义，并提出了管辖权的国际协调应该遵循的五项原则。最后，论文在以上各章节理论分析的基础上，指出了电子商务管辖权以后进展的趋势。第五章就中国的立法和司法实践做了简要的分析，通过前四个部分的论述，提出了作者关于中国解决电子商务管辖权问题的几点结论

4、性建议。目 录 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc101618206 前 言 PAGEREF _Toc101618206 h 1 HYPERLINK l _Toc101618207 第一章 电子商务对现行管辖权体制的挑战 PAGEREF _Toc101618207 h 3 HYPERLINK l _Toc101618208 第一节 电子商务国际管辖权概述 PAGEREF _Toc101618208 h 3 HYPERLINK l _Toc101618209 一、电子商务定义与内涵 PAGEREF _Toc101618209 h 3 HYPERLINK l _Toc

5、101618210 二、从电子商务的特性看电子商务国际管辖权的确定 PAGEREF _Toc101618210 h 5 HYPERLINK l _Toc101618211 三、从管辖权制度的演变看电子商务国际管辖权的出现与界定 PAGEREF _Toc101618211 h 6 HYPERLINK l _Toc101618212 第二节 电子商务的运行平台 互联网对现行管辖权标准的挑战 PAGEREF _Toc101618212 h 7 HYPERLINK l _Toc101618213 一、互联网动摇了以“地域”为基础的管辖权标准 PAGEREF _Toc101618213 h 8 HYPE

6、RLINK l _Toc101618214 二、互联网使以“行为”为基础的管辖权标准陷入困境 PAGEREF _Toc101618214 h 9 HYPERLINK l _Toc101618215 三、互联网使以“联系”为基础的管辖权标准发生分歧 PAGEREF _Toc101618215 h 10 HYPERLINK l _Toc101618216 四、互联网将使选择法院的现象更为严峻 PAGEREF _Toc101618216 h 11 HYPERLINK l _Toc101618217 第二章 电子商务国际管辖权立法和实践的现状分析 PAGEREF _Toc101618217 h 12

7、HYPERLINK l _Toc101618218 第一节 电子商务国际管辖权的国际统一立法成果 PAGEREF _Toc101618218 h 12 HYPERLINK l _Toc101618219 一、欧洲的立法成果 PAGEREF _Toc101618219 h 12 HYPERLINK l _Toc101618220 二、海牙国际私法会议的立法成果 PAGEREF _Toc101618220 h 14 HYPERLINK l _Toc101618221 第二节 美国电子商务管辖权确定的理论与实践 PAGEREF _Toc101618221 h 16 HYPERLINK l _Toc1

8、01618222 一、美国“长臂管辖权”评述 PAGEREF _Toc101618222 h 16 HYPERLINK l _Toc101618223 二、美国电子商务管辖权制度的进展 PAGEREF _Toc101618223 h 17 HYPERLINK l _Toc101618224 三、分析美国电子商务管辖权得出的结论 PAGEREF _Toc101618224 h 19 HYPERLINK l _Toc101618225 第三章 电子商务管辖权模式探析 PAGEREF _Toc101618225 h 20 HYPERLINK l _Toc101618226 第一节 电子商务管辖权新理

9、论 PAGEREF _Toc101618226 h 20 HYPERLINK l _Toc101618227 一、新主权理论 PAGEREF _Toc101618227 h 20 HYPERLINK l _Toc101618228 二、管辖权相对论 PAGEREF _Toc101618228 h 22 HYPERLINK l _Toc101618229 三、国际空间论 PAGEREF _Toc101618229 h 23 HYPERLINK l _Toc101618230 四、对各种电子商务管辖权新理论的反思 PAGEREF _Toc101618230 h 25 HYPERLINK l _To

10、c101618231 第二节 对一些新管辖权依照的剖析 PAGEREF _Toc101618231 h 26 HYPERLINK l _Toc101618232 一、服务器作为管辖权依照 PAGEREF _Toc101618232 h 26 HYPERLINK l _Toc101618233 二、网址作为管辖权依照 PAGEREF _Toc101618233 h 27 HYPERLINK l _Toc101618234 三、访问作为管辖权标准 PAGEREF _Toc101618234 h 29 HYPERLINK l _Toc101618235 第四章 电子商务管辖权标准的重构 PAGERE

11、F _Toc101618235 h 30 HYPERLINK l _Toc101618236 第一节 对管辖权标准的反思 PAGEREF _Toc101618236 h 30 HYPERLINK l _Toc101618237 第二节 确立电子商务管辖权的权衡因素 PAGEREF _Toc101618237 h 32 HYPERLINK l _Toc101618238 一、物理位置的关联性 PAGEREF _Toc101618238 h 32 HYPERLINK l _Toc101618239 二、目的性 PAGEREF _Toc101618239 h 32 HYPERLINK l _Toc1

12、01618240 三、损害的相关性 PAGEREF _Toc101618240 h 33 HYPERLINK l _Toc101618241 四、权力衡平（power parameters） PAGEREF _Toc101618241 h 33 HYPERLINK l _Toc101618242 五、契约选择 PAGEREF _Toc101618242 h 33 HYPERLINK l _Toc101618243 六、其他因素 PAGEREF _Toc101618243 h 34 HYPERLINK l _Toc101618244 第三节 电子商务管辖权的国际协调 PAGEREF _Toc10

13、1618244 h 34 HYPERLINK l _Toc101618245 一、电子商务管辖权国际协调的必要性 PAGEREF _Toc101618245 h 34 HYPERLINK l _Toc101618246 二、电子商务管辖权国际协调的原则 PAGEREF _Toc101618246 h 35 HYPERLINK l _Toc101618247 第四节 电子商务管辖权标准的进展趋势 PAGEREF _Toc101618247 h 37 HYPERLINK l _Toc101618248 一、协议管辖将得到国际社会的一致认可 PAGEREF _Toc101618248 h 37 HY

14、PERLINK l _Toc101618249 二、消费者住宅地这一管辖标准将会得到许多国家的认可 PAGEREF _Toc101618249 h 37 HYPERLINK l _Toc101618250 三、弹性管辖权标准将会得到更多国家认可 PAGEREF _Toc101618250 h 38 HYPERLINK l _Toc101618251 四、传统属地性管辖权标准含义将多样化，许多新的管辖权标准将得以确立 PAGEREF _Toc101618251 h 38 HYPERLINK l _Toc101618252 第五章 中国的电子商务管辖权相关实践、立法及其完善 PAGEREF _To

15、c101618252 h 40 HYPERLINK l _Toc101618253 第一节 我国电子商务网络管辖权案例及实证分析 PAGEREF _Toc101618253 h 40 HYPERLINK l _Toc101618254 一、我国首起网络管辖权纠纷案 PAGEREF _Toc101618254 h 40 HYPERLINK l _Toc101618255 二、本案中有关管辖权问题的实证分析 PAGEREF _Toc101618255 h 41 HYPERLINK l _Toc101618256 第二节 我国电子商务管辖权立法现状 PAGEREF _Toc101618256 h 4

16、2 HYPERLINK l _Toc101618257 一、我国国际民事管辖权的立法现状 PAGEREF _Toc101618257 h 43 HYPERLINK l _Toc101618258 二、针对电子商务案件管辖权的特不规定 PAGEREF _Toc101618258 h 44 HYPERLINK l _Toc101618259 第三节 完善我国电子商务管辖权立法的若干考虑 PAGEREF _Toc101618259 h 46 HYPERLINK l _Toc101618260 参考文献 PAGEREF _Toc101618260 h 49前 言由互联网带来的技术革命使我们的生存领域由

17、物理空间延伸到无形的网络空间，网络技术的进展，为人们制造了宽敞的信息空间，也为传统的商业进展提供了一个契机。 参见黄进、何其生著：电子商务与冲突法的变革，载于中国法学2003年第1期，第145页在网络中，一种新的商业革命电子商务正在如火如荼地进行。电子商务是随着信息经济的脚步，在20世纪90年代兴起于美国、欧洲等发达国家的新型贸易形式。它以互联网为依托，并随着互联网的广泛应用而迅速进展起来。作为一种新兴的商务方式，电子商务有着无限的空间和巨大的市场，将给世界各国，包括发达国家和进展中国家的经济带来巨大的变革，并成为全球经济新的增长点。 依照有关资料，1994年全球电子商务交易额为12亿美元，1

18、997年翻了一番，达到26亿美元，1998年猛增到500亿美元，比1997年增长了近20倍。到2001年，全球在线的消费者从1997年1700万人增加至1亿2万人，市场规模也增加至5950亿美元，至2004年止，全球电子商务总值高达7.572兆美元。此数字来源于（国务院进展研究中心）李晓东：电子商务21世纪全球商务主导模式，载于国际贸易问题2004年第3期，第5页但同时我们也应看到，由于社会整体环境和制度建设的制约，电子商务的进展也并非一帆风顺，从2001年下半年以来，电子商务开始陷入困境，进展的强劲势头开始减缓。不论是蓬勃进展依旧走势低迷，电子商务潮起潮落的起伏本身反映出了一种社会的需要，一

19、种鼓舞电子商务进展的积极因素，一种对网上法律调整机制的需求。正因为如此，法律界和商务界呼唤电子商务有关立法的声音不绝于耳，这也给法学界和司法实务界带来了最重大的挑战。 电子商务所带来的法律问题不但十分复杂而且涉及的面广，既有实体法方面的问题，也有程序法与冲突法方面的问题；既涉及合同法、票据法、保险法、海商法，又涉及证据法、仲裁法、海关法、国际私法等诸多领域。与国际私法相关的问题包括管辖权问题和法律适用问题以及判决的承认和执行等。 在电子商务给现行法律制度带来冲击的同时，国际私法也面临着进展与变革的机遇，其中首当其冲的便是管辖权的确定问题。由于电子商务的运作平台互联网具有许多与物理空间截然不同的

20、特性，尤其是互联网自身所具备的非中心化倾向、全球性、虚拟性以及高度自治性特征，这都对传统的国际私法管辖权制度提出了挑战。非中心化倾向在一定程度上否定国家的操纵和管辖；全球性特征使互联网得以产生大量的跨国法律问题，也使司法管辖区域的界限变得模糊；由于网络空间的虚拟性，许多传统的观念，如国家、国界等，难以套用到网络空间，当事人的住宅、国籍、财产、行为、意志等因素将丧失与物理空间的关联性。在这种背景下，以物理空间属地主义为主导的传统管辖权制度面临着极大的挑战，如何确定网络管辖权的管辖依照（jurisdiction bases） 所谓管辖依照，系指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商案件的理由，是

21、涉外民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。基于主权原则，每个国家都能够依照不同的理由将涉外民商事案件的管辖权给予本国法院，因此，不同国家法院的涉外民事管辖权依照各不相同，甚至完全冲突。问题亟待解决，正如1997年海牙国际私法会议所达成的共识那样，“互联网本质是跨国性的，互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际私法规则。” See Katharina Boele- Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of) Internet, Which Court Decides, Which L

22、aw Applied? Kluwer Law International 179(1998). 转引自黄进、何其生著：电子商务与冲突法的变革，载于中国法学2003年第1期，第145页电子商务中的管辖权问题尽管已被广泛关注，但在电子商务管辖权确定的原则方面，目前还不存在一种为各国所普遍同意的标准，各国间也还没有达成共识，判例法国家与成文法国家都有其自成一体的规则，这使得电子商务管辖权问题仍然处在探究实践时期。那么电子商务对管辖权制度造成了哪些冲击，各个国家和国际组织如何立法调整网络空间的管辖权，网络空间中产生了哪些新的管辖权理论和确定因素，传统的管辖权理论在网络空间是否仍然适用，依旧应该重构新的

23、管辖权标准，以及我国在立法与实践中应如何应对网络管辖权问题？这些将是本篇论文要紧研究的问题。第一章 电子商务对现行管辖权体制的挑战第一节 电子商务国际管辖权概述一、电子商务定义与内涵电子商务（Electronic Commerce）那个词的历史专门短，1995年，美国政府成立电子商务工作组，能够看作是电子商务那个术语的诞生之日。随后的1996年，美国政府提出了进展电子商务的战略框架。与此同时，联合国国际贸易法委员会正式决定将“电子数据交换（EDI）改称电子商务（Electronic commerce）。因此，电子商务那个词开始风靡全球。 参见高云：电子商务交易的法律问题和对策，availabl

24、e at HYPERLINK ，2004年11月访问关于电子商务的界定，可谓众讲纷纭，表达不一。有国际组织在全球性视角下的定义，有国内法秩序下的立法定义，更有着学者的学理性定义，至今未有一个统一的、标准的定义。国际组织为了统一电子商务的有关规则，曾制订了一些国际性文件。这些文件中不乏电子商务的界定。例如，世界贸易组织认为，电子商务是以电子方式进行的商品和服务之生产、分配、市场营销、销售或交付。 See WTO, Work Program on Electronic Commerce, WT/L/274, 30 September 1998.经济合作进展组织（OECD）认为，电子商务是指包括组织

25、与个人在基于文本、声音、可视化图像在内的数字化数据传输与处理方面的商业活动。 资料来源于 HYPERLINK /publications/Pol-brief/9701-pol /publications/Pol-brief/9701-pol.htm在各国立法的文件中，出于对立法范围的限制，也常常对电子商务的内涵做出界定。韩国电子商务差不多法规定：“电子商务指物资或服务交易的全部或部分通过使用电子讯息进行的交易。” 参见韩国电子商务差不多法第2条澳大利亚在电子商务：法律框架的构造这一报告中认为：“电子商务是一个特不广泛的概念，它包含了任何以电子方式所进行的商业活动，这些电子方式包括传真、电传、电

26、子资料交换、互联网以及电话。报告的目的是将电子商务的范围限制于那些在电脑和电脑之间的通讯，而不论该通讯是运用一个开放式网络或是封闭式网络进行的贸易和活动。” See Electronic Commerce Expert Group to the Attorney-General, Electronic Commerce Legal Framework, March 1998, available at .au.从理论研究的角度，学者们也常常对电子商务进行定义。如有学者认为：“电子商务是指买卖双方之间利用计算机网络，按照一定的标准所进行的各类商务活动。” 参见赵立平著：电子商务概论，复旦大学出版

27、社2000年版，第44页有学者认为：“所谓电子商务，确实是在网上开展商务活动，当企业将它的要紧业务通过企业内部网、外部网以及互联网与企业的职员、客户、供货商以及合作伙伴直接相连时，其中发生的各种活动确实是电子商务。” 参见聂元铭著：网络经济，地震出版社2000年版，第10页 综合以上关于电子商务的各种概念，其所包含的范围极为广泛，都具有其合理性，只只是各自定义的角度不同，因而略有差异。对电子商务不同的定义方式折射出了电子商务所具有的广泛内涵，对此我们可作如下分析：第一、电子商务的概念能够分为广义和狭义两个层次。广义的电子商务指的是一切以“电子手段”所进行的商业活动，而狭义的电子商务是指以互联网

28、为运行平台的商事交易活动。 参见张楚著：电子商务法初论，中国政法大学出版社2000年版，第12-13页关于企业界而言，一般是指狭义的电子商务。 例如上述赵立平、聂元铭等的定义而关于各国立法规定来讲，则趋向于采纳广义电子商务。出于论证的需要，本文采纳狭义的电子商务概念，这种交易活动能够是以营利为目的，也能够是消费者为了自身的需要而进行的商品或者服务的买卖活动。第二、我们尽管不能从字面的词素构成上简单的理解为，电子商务等于电子技术加商务活动，但电子商务的组成要素必须包括两方面：一是电子方式；二是商务活动。第三、电子商务的主体具有广泛性。电子商务的主体包括商业机构、个人和政府，假如按照交易对象不同，

29、可将电子商务分为四类：企业对企业的电子商务、企业对消费者的电子商务、企业对政府的电子商务、政府对消费者的电子商务。 企业对企业的电子商务（Business to Business，即通常所讲的B2B），B2B差不多存在多年，其中以企业通过专用网或者增值网（VAN）采纳EDI方式进行的电子商务活动为主流，它是现时进展比较迅速的一种类型，也是在全球电子商务中所占比重最大的一种类型。企业对消费者的电子商务（Business to Consumer，即通常所讲的B2C），B2C是以互联网为要紧服务手段，为公众消费提供服务，并保证与其相关的付款方式的电子化。B2C拥有巨大的潜在市场，是今后电子商务进展的

30、要紧方向。企业对政府的电子商务（Business to Administrations），包括政府采购、税收、商检、政府对企业治理条例的公布等。政府对消费者的电子商务（Administrations to Consumers），例如，社会福利金、养老金的发放、个人所得税的征收等，目前，这类电子商务尚未真正形成，但随着互联网的进展，各国政府将会对个人实施更为完善的电子方式服务。第四、电子商务的应用范围既包括物资贸易，又包括服务贸易。依照电子商务的交易内容，它首先涵盖了通过网络来实现从原材料的查询、采购，产品的展示、定购到发货、储运等一系列以实物商品为内容的贸易活动。其次，电子商务还包括网上信息商

31、品的提供，即以无形的信息商品或服务为内容的电子商务，例如，各种计算机软件、娱乐节目的联机定购、联机数据库的查询、网上信息咨询服务等等。再次，提供支付手段的电子银行和其他金融服务毫无疑问也应该是电子商务的重要内容。二、从电子商务的特性看电子商务国际管辖权的确定电子商务是以互联网为依托，通过计算机与计算机之间信息的交流与互动而发生的商事活动，毫无疑问，它深深打上了互联网的印记。互联网的虚拟性、全球性以及治理的非中心化都将对电子商务产生重要的阻碍。相关于国际管辖权问题而言，电子商务呈现出如下三点鲜亮的特性：电子商务的全球性OECD认为：“由于电子商务是以互联网为运行平台，而互联网是一个不受国界限制的

32、全球性网络，因此，电子商务必须是一个全球范围内的系统工程。” 参见OECD1998年全球电子商务行动打算1997年海牙国际私法会议“互联网中国际私法问题”的研讨会达成共识的内容之一确实是：“互联网本质是跨国性的。”电子商务的国际化与全球化，得益于全球信息基础的实现，是信息技术尤其是互联网同步普及和进展的产物和标志。同时，全球经济一体化的要求也使互联网与电子商务存在和进展的基础差不多上是在一个平台上。电子商务不仅在经济上把全世界连在一起，而且会引起各国法律制度的趋同化进展，引起各国在制度建设和创新方面更多的交流与合作。 参见那力著：网络时代挑战现代法制，载于法制与社会进展1999年第6期，64页

33、电子商务的无国界性网络技术差不多使全球100多个国家的计算机用户紧密地联系在一起，这种联系完全打破了物理空间上的有形界限，包括国界和任何地区界限。互联网用户能够自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国电子商务活动。由于网络空间与现实的地理空间不具有一一对应的关系，我们专门难对发生于网络空间信息的传输所存在的位置进行确定，也专门难以物理空间中的范围和界限对其进行定位。互联网从形成时起确实是跨越国界的，这正是它的价值和特质所在。 参见王德全著：Internet与电子商务的有关法律问题，载于郑成思主编：知识产权文从（第1卷），中国政法大学出版社1999年版，第234页电子商务主体的相对虚拟化电子商务

34、主体的虚拟化来源于网络空间的虚拟性。网络空间是不可视的，可视的只是信息在屏幕上的显示，但不能因此否认它的客观存在和物理性，它和物理空间一样能够被感知。电子商务主体的虚拟化是指网上交易主体仅以网址存在，其真实名称、地址在网上并不确切显示。法律操纵的薄弱化以及网络的独特性使任何人都有可能成为交易的主体。正是由于电子商务具有以上三点显著的特性，使得传统管辖权制度中属地管辖和属人管辖原则的适用面临着前所未有的困境，许多传统的观念，如国家、国界、国籍等都专门难套用到电子商务案件中，为了对电子商务这种专门的商务形式有效的行使管辖权，就需要对电子商务的国际管辖权进行界定与研究。三、从管辖权制度的演变看电子商

35、务国际管辖权的出现与界定管辖权作为国家司法主权的一个重要体现，随着社会的进展，尤其是跨国法律关系的进展，经历着不断的变化。一个多世纪往常，大多数人生活在一个较小的地理区域之内，国与国之间的交流相对较少。在一国范围内，主权者能有效地行使立法管辖权， 在国际法上，管辖权一般包括三种含义：立法管辖权、执行管辖权和司法管辖权。立法管辖权是指制订适用于特定行为、关系、当事人地位以及人们对物的利益的法律的权力。对本国国民或位于本国境内的物或发生在本国境内的行为进行管辖。而关于发生在该国境外的事件则缺乏管辖权，这是因为在一国之外是属于其他国家的统治。绝对属地主义理念完全排除其他国家关于发生在内国的事件和位于

36、内国的人主张管辖权。 See Pennoyer v. Neff, 95 U.s. 714, 723-24(1877)在这种管辖权体制下，当事人所处的地理位置就成为国家主张管辖权的关键。这种领域原则造就了现代管辖权制度的基础。然而，随着社会文明的不断进化，跨国之间人口流淌和商人之间贸易往来的频繁发生，国际民商事交往的紧密导致了大量跨国民商事法律关系的产生，管辖权的领域原则开始受到冲击。一个案件往往涉及多个国家的当事人，或发生在多个国家，或对多个国家产生了阻碍。假如再依照绝对属地主义原则主张管辖权，明显不能爱护本国正常的社会秩序，也不利于国际经济的交往。相互承认他国的管辖权，并执行他国依照自己的管

37、辖权而做出的判决，已是国际社会进展的必定选择。而且在具体的司法实践中，人们依照领域原则主张管辖权的同时，为保持对当事人的公平和公正，增加了审理法院要与外国被告有充足联系的要求。在法律适用上打破了传统只适用法院地法的做法，开始使用外国的实体法和国际统一实体法。另一方面，由于当事人财产的分散，一国法院作出的判决在得到他国法院的承认和执行时，还需经受得住他国执行管辖权的考验。管辖权制度开始多样化、复杂化和自由化。电子商务管辖权问题的出现集中的反映出了管辖权制度演变中的上述特点。由于电子商务行为是发生在虚拟的网络传输空间中，那个空间并不受到地理上国界的限制，能够跨越国与国的界限，进行各式各样的行为，因

38、此，网络上的行为假如引发民事商的纠纷，究竟应由哪一国的法院来审理，哪一国的法院有权管辖，则产生争议，这确实是电子商务出现之后所引发的国际民商事管辖权争议问题。在当事人发生电子商务纠纷时，由于网络空间的全球性、虚拟性打破了主权疆域的界限，使传统依靠被告住宅地、侵权行为地、合同签订地和合同履行地等原则来确定管辖权的法院，在行使对电子商务案件管辖权时就面临新的困境。例如，一个设在巴黎的网站上载了许多侵权作品供他人有偿下载，互联网的全球性触角使得全世界各地的任何一部计算机终端都能够下载这些侵权作品，这就意味着全世界任何一个地点都可能成为侵权结果发生地。那么，是否这些法院都有权管辖因侵权作品引起的诉讼呢

39、？管辖法院与诉讼之间到底存在如何样一种联系方可行使管辖权呢？网络的全球性、虚拟性和非中心化倾向使各国可能成为纠纷的管辖地，也可能使世界各国的法律成为纠纷的准据法。那么，网上信息的公布者、电子商务商家是否要遵守世界各国的法律才能成为守法的网民呢？这些问题将会对法院的司法实践产生新的冲击。而且由于电子商务是一种新的商务模式，各国政府都希望为维护本国的利益而将本国法院的管辖权不断扩大，从而使电子商务的当事人有可能面临在世界各地被诉的危险。随着信息社会的到来，电子商务案件必定越来越多，因为网络本身无国界、全球性的特点，使得电子商务案件往往具有跨国性，含有涉外因素，与国际私法紧密相关。因此，本文所研究的

40、电子商务国际民事管辖权问题，确实是一国法院或具有审判权的其他司法机关，所确定的受理含有网络因素的涉外民事案件的权限范围和行使审判权的资格。这种网络因素能够从法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系产生的缘故三个方面去推断。“电子商务管辖权”是本文为了研究方便，对网络空间中电子商务国际民事管辖权的简称，作者并没有将它作为一个独立的法律概念提出，因为互联网上的任何行为既不是发生在外层空间，又不是发生在与现实空间平行的虚拟空间，人们在网上的任何行为都不能脱离我们现实的物理空间，电子商务管辖权也就不能被排除在它发生或进入的国家的管辖权之外，我们仅仅能够如此认为，电子商务管辖权是国际民事管辖权中的一种专

41、门的管辖权，之因此专门是因为它的管辖权行使对象不是传统的发生在现实的物理空间中的涉外民事案件，而是具有网络因素的涉外民事案件。第二节 电子商务的运行平台互联网对现行管辖权标准的挑战随着电子通讯工具的出现和互联网的商业化运用，跨国之间的联系将更加紧密。特不是互联网的全球性扩张，以及它自身所具有的治理的分散性、非中心化和无疆界性特征，对传统的管辖权规则带来前所未有的冲击和挑战。以领域原则为基础的属地管辖权和属人管辖权规则，要想正确地适用于电子商务案件中，则需要进行变革和重新定位。一、互联网动摇了以“地域”为基础的管辖权标准在互联网环境下，网络交易的双方当事人极可能位于不同的国家，而接收或传送双方讯

42、息的服务器则可能在另一个国家，从而使所发生的争议往往涉及不同国家及其居民。 参见万以娴著：论电子商务之法律问题以网络交易为中心，法律出版社2001年版，第172页在现实的国际社会中，一旦人们跨越国界时，便能意识到各地域的法律并不相同，也较容易在不同的法律环境下明白如何去遵守当地的法律。然而，网络使得人们通常在并不明白或不可能明白对方所处地理位置的情况下相互传递信息和进行交往。 参见张默著：涉网民事管辖权问题冲突法面临的挑战，载于中国国际私法与比较法年刊（第四卷），法律出版社2001年版，第515-516页网络空间本身无边界可言，它是一个全球性系统，无法将它像物理空间那样分割成许多区域，它不具有

43、与物理空间一一对应的关系。就网络空间中的活动者而言，他全然无视网络外地理边界的存在，一旦上网，他对自己所进入和访问的网址是明确的，但对该网址所对应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的网上活动可能是多方的，活动者分处于不同国家和管辖区域之内，这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都可能是跨国的，这种情况不仅阻碍司法管辖权的确定，而且会产生大量的管辖权冲突。推断网上活动发生的具体地点和确切范围是专门难的，将其对应到某一特定司法区域之内就更难了。 参见王德全：互联网与电子商务的有关法律问题，载于知识产权文丛（第1卷），中国政法大学出版社1999年版，第265页具体来讲，网络对司法管辖权最大

44、的冲击来自于它对地域管辖的挑战。在现实的国家民事诉讼中，地域管辖已为世界大多数国家作为确定管辖权的一般原则，而在各国长期司法实践的基础上，国际私法中的管辖权标准的确定则往往取决于如下连结因素：当事人的住宅、居所、国籍、被告人的出现、诉讼缘故发生地、诉讼标的所在地、被告人的财产所在地等，这些管辖权的标准都具有较强的地域性。 参见林欣、李琼英著：国际私法，中国人民大学出版社1999年版，第50-55页但是在网络案件中，被告与法院地的地域联系可能降到最低限度。也确实是讲，被告有可能不是法院地国家的国民，或在法院地国无住宅，或在法院地国无可供扣押的财产，甚至被告人从未在法院地出现过，因此在诸如此类的网

45、络案件中，假如仅只是通过网络所构筑的超越一国界限的虚拟世界中的某些虚拟因素，显然是无法成为国际私法上的管辖权依照。同时，在国际民事诉讼中涉及的管辖权问题，也专门难援用传统的管辖权规则加以确定，从而为法院在确定管辖权问题上带来前所未有的困难与挑战。二、互联网使以“行为”为基础的管辖权标准陷入困境以“行为”为基础的管辖即行为地管辖，这种管辖要紧基于被告人在法院地所实施的行为，如“侵权行为地”、“商业活动地”等。就行为而言，一方面网上行为的非单一性加大了确定管辖法院的难度。比如，一个位于A国的甲在网上发表一篇诽谤在B国的乙的文章，严峻损害了乙的名誉。毫无疑问，A的行为构成了侵权。但该文章是通过位于C

46、国的服务器发送到互联网上的，而由于网络的作用，世界各地包括B国在内的任何人都可能随时读到这篇诽谤性文章。在这种情况下，何为侵权行为地？何为损害发生地？哪个国家的法院具有管辖权？ 参见张默著：涉网民事管辖权问题冲突法面临的挑战，载于中国国际私法与比较法年刊（第四卷），法律出版社2001年版，第516页再如，当一个购买者通过互联网直接进行在线购买活动，或通过自己的电子代理人进行在线商事活动时，他是进入了一个新的在线空间，依旧只是利用了一个新的工具，就像电话、传真、电报、卫星联系等一样？更为专门的是，当一个住在弗吉尼亚州的购买者通过互联网，从一个位于印度的在线服务商那儿买了一本书。关于这种活动，是应

47、该视为服务商将其书目清单带给位于弗吉尼亚的买主，依旧视为买主到印度购买了这本书？这种技术上的“推”和“拉”是否会阻碍管辖权的确定并由此得出不同结论？在U.S.v. Thomas 托马斯是加利福尼亚州的一个家具搬运工，1991年托马斯夫妇在加州设置了一个网址，经营一个名为“世界上最龌龊的地点”的电子公告版，为付费的用户传输色情图片，附有精美的广告词，诱使用户订阅、购买它们的色情录像带。田纳西州的检查员以化名提出申请成为该BBS的成员，在拿到他所需要的证据后，向田纳西州法院提起诉讼，指控托马斯夫妇违反了田纳西州的法律和联邦反淫秽法。后托马斯认为田纳西州法院没有管辖权，并向联邦第六巡回法院上诉，联邦

48、第六巡回法院裁决认为，被告的行为得依田纳西州审判，并最终判决托马斯夫妇有罪。一案中，托马斯认为，考虑到数字技术的性质，他并没有“推”那些色情材料进入田纳西州，例如，向田纳西州的人发送电子邮件，是田纳西州的网民自己把那些存储在洛杉矶服务器上的色情资料“拉”到田纳西州，而且是服务器上的软件自动执行了那个功能。因此，他不应该被“拉”进信息的法院管辖。但他的争论最后没有被法院所同意。另一方面，网上行为的“数字化”不仅改变了传统的行为方式，同时也为国家的管辖权提供了一个新的对象。例如电子商务的出现，人们能够在网上进行合同谈判和进行电子付款。假如涉及的产品是软件、照片、电影、音乐、小讲等数据信息，还能够在

49、网上交货。电子商务的进展带来了一种新型的无形“物资”信息产品的流淌。由于这种物资或服务是靠字节在不同传输路径的流淌来实现的，同时是不可视的，因此对这类产品或服务的规范会产生一些变化。另外，这些信息专门多差不多上个人资料的书库，本身就具有一定的经济价值，能够视为一种新型的财产类型。例如，在知识产权领域，针对域名和商标之间的冲突，域名的商业价值就得以突显。有学者甚至认为域名能够被当作一种新型的“可被执行的财产”。 See Henry H. Perritt. Jr., Will the Judgement-Proof Owncyberspace, 32 International Lawyers 1

50、064(1998), available at .这种新型财产类型的出现，使得传统管辖权的行使对象也相应的发生变化，具体的讲，网络空间中的信息及其服务，将成为法院管辖的一种新对象。 参见韩红云著：从国际法看国家对网络的管辖，载于网络法律评论（第一卷），法律出版社2001年版，第249页三、互联网使以“联系”为基础的管辖权标准发生分歧以“联系”为基础的管辖权是指只要所涉及的人、事、或者物与法院地有合理的或有意义的联系，行为地法院就有管辖权。这种联系一方面给予法院在涉外民事管辖权问题上广泛的裁量权，另一方面又试图对法院管辖权的行使予以一定的限制。在美国，“联系”讲被用作判定法院管辖是否正当的一个差

51、不多标准。在以网络为基础的联系中，何种程度的联系足以使法院具有管辖权？比如，在网上制作一个网页是否能够被认为与任何能够看到该网页的国家或者地区发生了“联系”？又如，在网上刊登广告的行为可否被视为与其所接触到的地点都有商业关系？ 参见张默著：涉网民事管辖权问题冲突法面临的挑战，载于中国国际私法与比较法年刊（第四卷），法律出版社2001年版，第516页在司法实践中，众讲纷纭，标准不一。在Smith v. Hobby Lobby Stores一案中，原告向被告购买由香港厂商所制造的塑胶圣诞树，由于该树制造的瑕疵，使得原告的妻子因该树引发的火灾而死亡。原告在阿肯色州联邦法院对被告提起控诉。被告Hobb

52、y Lobby Stores在抗辨时，将香港的制造商一同列为被告，主张制造商在香港设有网站，并有网页介绍其产品，该网站又可为阿肯色州居民所接触，因此，该州法院对香港厂商有管辖权。只是，阿肯色州联邦法院却认为，尽管该香港制造商在网络上有广告，然而该网址是消极性的，香港厂商也未利用网络进行交易，未特不针对阿肯色州居民从事广告或销售，因此，该州对香港制造商并无管辖权。尽管法院在本案中判决香港制造商所维护的是消极性广告且未利用网络从事任何交易，然而大概也暗示若有互动性质的网址或利用网络进行交易活动时，美国法院仍可对利用外国网站的外国厂商主张管辖权。但在GTE New Media Services, I

53、nc. v. BellSouth Corp. et al.一案中，哥伦比亚特区巡回上诉法庭认为，一个互动性的网址并不自动地使被告受制于法院地的管辖，网址自身的性质并非是关键的，尚需考虑其他方面的因素。与上述情况相反，明尼苏达州的检察总长Hubert Humphrey在一份备忘录中认为，位于明尼苏达州之外的人通过互联网有意向该州传播信息，则明尼苏达州关于违反本州刑法和民法的行为拥有管辖权。从上述的分析能够看出，即使在美国那个“联系”理论和实践最为完整的一个国家，各个不同的州在对待网址的问题上，分不有不同的观点。因此，如何确定推断“联系”的标准，将是司法实践中亟待解决的问题。四、互联网将使选择法院

54、的现象更为严峻选择法院（Forum shopping），一般认为是原告为了获得专门利益，有意选择对其有利的法院进行诉讼，从而幸免在对其不利的法院进行诉讼的一种现象。选择法院是因各国实体法、诉讼程序和法律选择原则的不同，而不可幸免的副产品。在国际平行诉讼中，选择法院是原告猎取最大利益的一种重要策略手段。选择法院在物理空间时有发生，但在网络环境下，由于互联网的全球性和信息流淌的不确定性，使得选择法院变得空前容易和普遍。正如有的学者所指出的那样，选择诉讼地点能够讲是任何一个涉及互联网案件所具有的特点。 参见张光荣著：互联网络中的法律问题，载于外国法译评1996年第4期，第28页互联网覆盖全球170多

55、个国家和地区，发生在那个网络空间的案件往往涉及不同的国家和地区，而各国法律规定不尽相同。如诽谤法，各国对其国民不受诽谤侵害的爱护程度及在相关的诉讼中能获得的赔偿的差不是专门大的。此外，有的国家同意高额精神赔偿，判处惩处性罚金，但有的国家对此持否定性态度。这就导致在不同的地点起诉，判决的结果可能会有专门大的差异。在这种情况下，原告通常会选择对自己有利而对被告不利的国家进行诉讼，以取得高额的赔偿。第二章 电子商务国际管辖权立法 和实践的现状分析第一节 电子商务国际管辖权的国际统一立法成果一、欧洲的立法成果众所周知，欧洲在国际民商事领域的管辖权问题上的统一立法较其他地区先进，这要紧归功于其两个特不有

56、阻碍的国际公约，分不为1968年9月布鲁塞尔公约即关于民商事案件管辖权和判决执行公约，以及 1988年的9月的洛加诺公约即关于民商事案件管辖权和判决执行公约。为了解决电子商务的出现而导致日益突出的管辖权冲突，欧盟委员会在2000年12月22日通过了“布鲁塞尔规则”（Regulation on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgment in Civil and Commercial Matters）。 See Marco Berliri and Markus B. Heyder, Jurisdiction in Cy

57、berspace: EU Jurisdiction over the Rest of the World?, Electronic Commerce & Law Report, Volume 6 Number 32, August 2001, page 885该规则在2002年3月1日起，取代布鲁塞尔公约，正式在欧盟内部生效。布鲁塞尔规则是在对1968年的布鲁塞尔公约修订的基础上完成的。规则与原公约的框架专门类似，但在一些细节问题有所改动。 See Current Development of Private International Law, Edited by Wendy Kennett

58、, International and Comparative Law Quarterly Vol.50, page 725布鲁塞尔规则采纳的一般管辖原则照旧沿袭了布鲁塞尔公约的“以原就被”的管辖权确定原则，即诉讼只能在被告住宅地法院提起。鉴于电子商务案件要紧涉及到合同领域和侵权领域，同时消费者合同又极具专门性，因此，要紧从合同、侵权和消费者合同三个方面来进行研究：关于合同的案件关于合同纠纷案件，布鲁塞尔规则第5条第1款，与布鲁塞尔公约的规定一致，即合同义务履行地法院有管辖权。规则对“义务履行地”所作的解释为：物资或服务的交付地或提供地。关于侵权行为的案件关于侵权行为案件，布鲁塞尔规则第5条第

59、3款，仅仅对布鲁塞尔公约作了轻微的修改。除了原来公约所规定的诉讼由“损害发生地”法院管辖；规则还规定诉讼还能够在“损害可能发生地”法院提起诉讼。消费者合同布鲁塞尔规则一个最重要的特征确实是体现在对消费者的爱护上。布鲁塞尔规则（第6条第1款）保留了公约的规定，即消费者能够选择在自己的所在国进行诉讼。除此之外，布鲁塞尔规则对此条的使用作了扩大的解释：a、消费者合同能够以任何方式缔结，包括网上缔结的合同；b、消费者能够选择在下列法院提起诉讼：卖方的住宅地或消费者的住宅地；c、然而卖方作为原告对消费者提起的诉讼，只能在消费者住宅地法院提起；d、只要卖方在任何成员国有住宅、分支机构、代理或在成员国成立，

60、卖方就必须服从于消费者合同的规定；e、法院选择条款只有在争议发生后缔结的才有效，除非在该条款中特不加入了b条的内容。”此外，依照15条第3款的规定，消费者住宅地法院在符合下列条件的情况下，能够对外国卖方行使管辖权：卖方在消费者住宅地所从事的为了商业目的或专业目的的活动，或以“任何方式”（by any means）将此种活动指向了法院地。布鲁塞尔规则使用“任何方式”那个词的目的是为了涵盖电子商务交易，并当消费者通过网络缔结合同时，给予消费者能够在本国法院提起诉讼的权利。 See European Commission, Explanatory Memorandum to the Proposal