《行政许可法》缺憾

1、尽管行政许可法第9条明确规定，行政许可不得转让是原则，法律、法规规定依照 法定条件和程序可以转让的是例外，例如有关法律规定，通过出让许可方式取得的土地使用 权，被许可人可以依照法定条件和程序转让。但问题是，在什么情况下、在什么范围内应当允许许可证的转让。对于这一问题，行政 法理论研究基本上是空白，而行政许可法则授权法律、法规来规定。因此，可交易许可 证在我国还是“难产儿”，但实践中已经出现了转让“赋权”许可证的情况，如南京长江大 桥二桥的特许经营收费权的转让。行政许可法第52条要求在“赋权”许可领域采取招标、 拍卖这种具有金钱交易性质的方式，那么，“赋权”许可证能否进行交易？日本学者认为，当许

2、可是着眼于被许可者的经历、能力、性格等人的性质而赋予时，该 许可不得转让或继承，如汽车驾驶执照、医师执照等；当许可是着眼于物质设施等性质而赋 予时，许可原则上可转让或继承，如汽车的车体检查等许可。按照这种观点，由于大部分许可既着眼于人的性质，也着眼于物的性质，只有极少数的 许可如排污许可、BOT项目公司获得的收费经营特许，属于单纯着眼于物的性质的许可， 因而允许转让。事实上，允许可交易许可证存在的深层原因极其复杂，往往需要结合许可事 项的不同内容与公共利益和他人利益的联系来考虑。这里不妨以排污许可这种“赋权”许可的可交易性为例来说明此问题。众所周知，“政 府也是外部效应的根源，而且在许多情况下

3、比市场经济体制导致的外部效应更为严重/无 数的事实证明，“目前中国的大部分环境污染都是各级政府财政投资的企业导致的，也是各 级政府所鼓励的。”因此，环保部门无论采取多么严厉的管制手段，也无法有效控制污染，惟一可行的办法 也许是放松规制，在环保部门严格控制的排污总量范围内，建立类似西方发达国家的可交易 许可证制度，由市场来解决污染问题。具体的做法是：环保部门可在能够接受的排污总量限 度内，给污染制造者分发排污许可证，并按规定的标准收取排污费。同时，允许排污量较低的公司把剩余的配额出售给其他的公司，或者用来抵消其他设施 的超额部分，并允许超额排放的公司从其他公司购买排放量。这样一来，公司和个人就有

4、激 励机制去改善控制污染的技术，降低控制污染的费用，稀缺的资源就能得到最优配置，从而 实现最终降低污染的目标。如果“赋权”许可证不是纯粹着眼于物的性质而赋予，即被许可人不是以金钱给付之多 寡为标准获得行政许可，那么为保障行政许可管制目的的实现，许可证就不得转让。即使“赋权”许可属于对物的许可，是否允许转让也应区分不同情况。如果单行法律、 法规明确禁止许可证转让的，许可即使属于对物的许可，也不得转让，如渔业法第16 条规定：“捕捞许可证不得买卖、出租和其他形式非法转让，不得涂改”。如果有关单行法律、 法规没有禁止规定的，则应允许转让，但在转让程序上要受一些限制，例如应到行政许可机 关办理登记或变

5、更手续后，许可证的转让才能生效。出处:中国法律网行政许可法缺憾:听证程序挂一漏万的“审判”型听证上传时间:2007-6-30尽管行政许可法规定了 “必须根据听证记录作决定”的“审判”型听证，相比行 政处罚法与价格法向前迈进了一大步，但其程序的设计仍存在不少问题：听证通知的内容规定不全、确定听证时间与地点应遵循的原则不清。行政许可法 第48条仅要求行政机关在举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关 系人，必要时予以公告。该条规定保障的是申请人和利害关系人在合理的时间以前得到通知的权利，但通知的内 容是否只限于举行听证的时间和地点，却不无疑问。例如，在竞业许可中，听证通知就应当 包

6、括所有竞业者的姓名及其申请内容，以便竞业者为行使自己的听证权利作好充分准备。 在国外，听证通知的内容除听证的时间和地点外，还包括当事人的姓名、名称及其住所，听 证主持人的姓名，案件的基本内容等。另外，在确定听证的时间和地点时，也应遵循便民的 原则，应充分考虑当事人或其代理人的方便和需要，不能只考虑听证主持人的便利。一律公开听证过于绝对。行政许可法第48条第1款第2项明确规定“听证应当公 开举行”。听证一律公开，允许群众、记者旁听和报道的目的是确保行政机关的行为处于公 众和舆论的持续监督之下。即使结合行政许可法第5条的规定，不公开的情况也仅限于涉及国家秘密、商业秘 密或个人隐私之情形。然而，从国

7、外经验看，听证公开举行只是一个原则，如果当事人申请 不公开听证，或行政机关认为公开听证难以达成听证目的，或听证公开将严重阻碍公共利益 或第三人的正当利益时，听证一般不予公开。关于回避的规定存在重大缺失。行政许可法第48条第1款第3项规定申请人、利 害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避。但对记录员与本 案有利害关系的，是否应当回避，该法没有规定。笔者认为，当事人认为听证记录员与本案有利害关系的，有权申请回避；是否回避，由 听证主持人依照法律的规定决定。此外，广义的回避制度还应当包括禁止单方面接触制度和克服单方面影响的制度，但该 法没有任何规定。“禁止单方面接触和单方面

8、影响不仅是个法律问题，更重要是个道德问题”， 缺少这一制度的保障，行政公务人员就会在其他当事人不在场的情况下与部分申请人进行单 方面接触，行政许可中的腐败现象就难以避免。有关听证主持人权力与当事人权利的规定模糊，不利于听证程序的顺利进行。我国行 政许可法只对听证主持人的资格作了粗略规定，而并未明确听证主持人的权力。笔者认为，为保障听证程序的顺利进行，听证主持人应有权独立执行职务，不受非法干 涉；为确保听证的顺利进行和维护听证的秩序，听证主持人有权采取必要的措施，包括限制 当事人发表与行政许可事项无关联的言论；在必要的情况下，有权要求有关行政机关提出必 要的文书或陈述意见；在必要时传唤当事人；有

9、权要求听证参加人提供或者补充证据，决定是否对出示的证据进行鉴定；有权依申请或依职权进行必要的调查，包括对当事人未主张的事实加以调查；有 权决定听证参加人员是否可以拒绝回答另一方提出的问题或要求;有权许可当事人以外的人 发言；为明了事实争点及确定事实关系，在必要时可质问听证当事人或促其主张、举证；有权 依法中止与终结听证，等等。至于当事人享有的权利，虽然可从行政许可法第48条中 归纳与推导出来，但最好是加以明确规定。其他遗漏。按照正当程序的要求，当事人可以亲自参加听证，也可委托一至二人代为 参加听证；对于当事人未参加听证但提出意见书的，应视其出席陈述其内容；听证主持人对于一部分当事人因正当理由，

10、没有按期出席听证或者没有在其他当事人离 开听证会之前向听证主持人提交意见书的，应确定一合理期限，要求其陈述意见及提供证据 （这些证据只有在让其他当事人质证并记录在听证笔录后，方可作为许可决定的依据），这 一期限届满，即终结听证；在听证结束以后，正式许可决定作出之前，行政机关如果发现新情况，认为有必要重新 听证的，应当重新组织听证；行政机关的许可决定书应当载明听证笔录所反映的事实。很遗 憾，上述内容在行政许可法中并没有反映出来。出处:中国法律网行政许可法缺憾:听证程序遮遮掩掩的“公听会”上传时间:2007-6-30行政许可法第46条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项， 或者行

11、政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会 公告，并举行听证”。此规定明确了必须举行听证的事项的范围，包括涉及公共利益的重大 行政许可事项。由于这些事项涉及重大公共利益，由行政机关全权代替公众作出决定，往往考虑不到一 些应考虑的因素，容易产生对公共利益有害的结果。因此，当法律、法规、规章规定应当举 行听证或行政机关认为需要听证时，行政机关应当向社会公告，并举行听证。例如，公共文化体育设施规定，因城乡建设确需拆除大型公共文化体育设施或者改 变其功能、用途的，有关地方人民政府在作出决定前，应当组织专家论证，举行听证会，听 取公众意见。很明显，这里的“听证”应被解释为

12、“公听会”。公听会除应当遵循“听证会”的一般规则外，其程序设置的重点是如何充分保证社会公 众陈述意见的机会。参照国外公听会程序，笔者认为，在公听会召开的合理时间之前，行政 机关应当就举行公听会的时间、地点、公听会的主要内容、关于发言者的事项（包括公听会 中陈述意见的范围）、发言申请方法与申请期限等必要事项予以公告。行政机关应尽量设法 使各种不同意见能在公听会中发表出来。在公听会上陈述意见的人的人数有必要限制时，行政机关应在尽量容纳各种不同意见的 方式下公平地选定发言者。公听会主持人可以由行政机关从具有法定资格的人中指定或聘 任，也可由参与公听会的人中选出一名代表，由其从具有听证主持人法定资格的人的名单中 随即抽取一人担任公听会主持人。必要时可以成立公听委员会主持听证，公听委员会可以由3人以上单数且具有听证主持 人法定资格的人组成。公听委员会委员的产生办法与听证主持人的产生相同。在公听会中， 发言者发言的内容应限于与公听