第四章冲突规范

1、国际私法学（主讲人李小红）第四章冲突规范目的与要求：重点掌握：冲突规范的含义、特征、结构；冲突规范的类型（ 难点）和系属公式相关知识；识别的概念、产生原因、解决方法。了解冲突规范的软化处理；我国对区际法律冲突的解决方法。第一节：冲突规范概述一、冲突规范的含义解析冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。把握此概念要注意：1.冲突规范既可能规定在国内法中又可能出现在国际条约中，在实体法律中有，程序法律中也有。2.概念中“何种”一词应特别关注，很多人理解成“何种”就是“何国”，实际上经冲突规范指引的法律完全可能是不属任何国家的国际条约或国际惯例。冲突规范为

2、何又称法律适用规范或法律选择规范？因为它最大的价值就在于指明某法律关系如何去适用或选择法律，而不是直接确定权利义务，包括实体权义和程序权义。二、冲突规范与一般实体法律规范的比较请比较以下两组法条：冲突规范（A组）：代位继承依被继承人死亡时住所地法。侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。一般实体法律规范（B组）：被继承人的子女先与被继承人死亡的，由被继承人的晚辈直系血亲代位继承。故意杀人的处死刑、无期徒刑二、冲突规范与一般实体法律规范的比较我们至少可以发现以下的不同（特征）： 间接规定如何解决法律关系 1.内容上直接确定当事人的权利和义务。“援引” 、权利义务不确定2.作用上“调整” 、权利义务可

3、预测范围、系属、连结点 3.结构上 适用条件（假定）、行为模式(处 理)、法律后果 (制裁)三、冲突规范的结构范围、系属、连结点解析范围：冲突规范所要调整的法律关系或法律问题。系属：是冲突规范中指明对涉外民事关系应如何适用法律的部分。连接点：又称连接因素，是指把特定的民事关系与某种法律连接起来的一种事实因素。如国籍、住所或居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、仲裁地等。冲突规范结构图解练习例：不动产继承依不动产所在地法范围系属连结点练习：1.侵权行为适用侵权行为地法。2.结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或

4、者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。3.法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。4.扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律5.票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。6.在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。7. 有关知识产权的合同，适用知识产权转让人或特许人习惯居所地国家的法律。四、冲突规范的类型四、冲突规范的类型（一）单边冲突规范1.公式：XX范围依X国法（注： “X国法”直接指明用内国法或外国法，多为具体

5、的不容推断的某国法。）2.评价：直截了当，但会给法院在适用法律上留下空缺，实践中较少启用。3.实例：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 四、冲突规范的类型（二）双边冲突规范1.公式：XX范围依XX法（注：“ XX法”须结合个案去确定用内国法或外国法。）2.评价：最基本、最常用3.实例：A.不动产的所有权，适用不动产所在地法。B.诉讼离婚，适用法院地法律。四、冲突规范的类型（三）重叠适用冲突规范1.公式：XX范围依XX法和XX法和2.评价：3.实例：A.离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不

6、得提出。B.收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。 四、冲突规范的类型（四）选择适用冲突规范又分无条件的选择适用冲突规范与有条件的选择适用冲突规范。1.公式：无条件的选择适用冲突规范：XX范围依XX法或XX法或有条件的选择适用冲突规范：XX范围依XX法，若此法因故无法适用则再依XX法，若此法因故无法适用则再依XX法2.评价： 四、冲突规范的类型3.实例：无条件的选择适用冲突规范：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。 有条件选择适用冲突规范：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择

7、的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。延伸说明： 第一，在实践中，之所以发展出多种类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不同的政策。 第二，在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显升高。 第三，为了适应国家处理不同性质法律关系的政策需要，有时还可把几种基本类型的冲突规范结合在一个法律条文之中。 第二节： 系属公式和连接点一、系属公式 （一）含义 系属公式：就是一些解决法律冲突的方法经过长期的发展逐渐公式化、固定化，这类系属表达即被称为系属公式。系属公式适合解决同类性质法律关系的冲突问题。（二）常见系属公式属人法物之所在地法行为地法法

8、院地法旗国法当事人合意选择的法最密切联系地法一、系属公式属人法：常用国籍、住所、惯常居所三个连结点。主要用于解决人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。一、系属公式物之所在地法：主要用于解决物权关系的法律冲突，特别是不动产物权的法律冲突问题。法院地法：主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题。一、系属公式行为地法：该公式起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突旗国法：常用来解决船舶、飞行器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突。一、系属公式当事人合意选择的法律：即“意思自治”原则，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。 最密切联系的法律：在合同领域采用比较多

9、，一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。二、连结点(一)定义：把“范围”所指的法律关系与准据法联系起来的根据。注意：1.一个冲突规范至少须有一个连结点2.连结点不能随意选择（形式价值与实质价值分析）二、连结点（二）分类1.客观连结点(国籍、经常居住地、物之所在地等)与主观连结点（当事人意思自治等）2.动态连结点（国籍、经常居住地等）与静态连结点（婚姻缔结地、法人登记地等）二、连结点（三）冲突规范的软化处理1.采用灵活开放的连结点意思自治、最密切联系2.选择适用多个连结点3.连结点含义的多样化 4.分割范围,细化法律关系三、准据法（一）准据法的含义三、准据法假设：某男，希腊人，25岁。某女，

10、中国人，22岁。二人在中国登记结婚，后移居希腊，在希腊涉诉。问：此婚姻是否有效？希腊法律规定：结婚依婚姻缔结地法中国法中国民法之婚姻法中国婚姻法中关于结婚实质要件与形式要件的具体法律规范有效成立。准据法三、准据法（二）特点 从以上分析过程可知准据法的特点有：1.是实体法，须能最终确定当事人权利和义务。2.必须是经冲突规范指引的实体法。3.须结合个案才能确定，不在冲突规范的逻辑结构里。4.最终须是具体的实体法规范或称法律条文。综上可知，所谓准据法即是指经冲突规范指引用来确定国际民商事法律关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。第四节：区际法律冲突一、区际法律冲突概述 (一) 区际法律冲突的概

11、念 区际法律冲突(interregional conflict of laws)是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。一、区际法律冲突概述 （二）区际法律冲突的特征：它是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。它是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突，即区际法律冲突是一种私法方面的冲突。它是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突一、区际法律冲突概述 (三)中国区际法律冲突的特殊性(赵书第18章)存在社会制度的冲突;法系多元;各法域立法权与司法权完全独立;纵横向多维冲突。二、区际法律冲突的解决 （一）区际冲突法解决方法 1.区际冲突法的概

12、念 区际冲突法指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。 特征：国内法； 民商事法律适用法。2.区际冲突法与国际私法的联系和区别联系：国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来的；都是以解决民事法律在空间上冲突为目的；两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的；两者的调整对象都是民商事法律关系，两者调整民商事法律关系的方式都是通过冲突规范指定应适用的法律的间接方式区别：两者调整的对象不同；两者的法律渊源不同；立法时考虑的因素不同；两者在一些具体规则及制度上有所不同二者。二、区际法律冲突的解决 (二) 统一实体法解决方法 模式有：制定全国统一的实体法；制

13、定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突；制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采用；一些复合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则，促进内部各法域的法律冲突的解决；将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域。三、中国对区际法律冲突的解决 (一)对外国区际法律冲突的解决 法律适用法第六条：涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。 三、中国对区际法律冲突的解决（二）对中国区际法律冲突的解决原则(1)促进和维护国家统一原则；(2)“一国两制”原则；(3)平等互利原则；(4)促进和保障正常的区际民商事交往原则。 司考

14、小专题(理论)冲突规范的概念（冲突规范的名称和定义、冲突规范的特性）；冲突规范的结构（冲突规范的构成、连结点 系属公式）；冲突规范的类型（单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范 、选择适用的冲突规范）准据法的概念和特点（准据法的概念、准据法的特点）；准据法的选择方法；准据法的确定（区际法律冲突与准据法的确定、人际法律冲突与准据法的确定、时际法律冲突与准据法的确定）司考小专题(理论)法域的概念；区际法律冲突与区际冲突法的概念 区际法律冲突的解决（区际冲突法解决途径、统一实体法解决途径）； 中国区际法律冲突的解决（中国区际法律冲突的解决途径、中国区际法律冲突的解决步骤）司考小专题(练习) 38涉外民事关系法律适用法规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。该规定属于下列哪一种冲突规范？A单边冲突规范B重叠适用的冲突规范C无条件选择适用的冲突规范D有条件选择适用的冲突规范(2011.1)司考小专题(练习)39中国某法院受理一涉外民事案件后，依案情确定应当适用甲国法。但在查找甲国法时发现甲国不同州实施不同的法律。关于本案，法院应当采取下列哪一做法？A根据意思自治原则，由当事人协议决定适用甲国哪个州的法律B直接适用甲国与该涉外民事关系有