股权协议—股权代持法律风险及防范

1、第 PAGE15 页 共 NUMPAGES15 页股权协议股权代持法律风险及防范股权代持的法律风险点及防范对策股权代持是指,股权的实际出资人亦即隐名股东与公司公开文件以及工商登记中的股东以及名义股东相别离,隐名股东通过与名义股东约定,由名义股东代为履行股东权利义务。这种股权处置方式在现实商事交往中并不少见,实际出资人往往由于各种原因,不愿意或者不可以直接以公司股东的名义,履行股东的权利义务。比方,实际出资人不希望彰显自身财务情况；又比方,实际出资人因自身信誉问题难以成为公司适格股东；等等。现实商事环境下催生的股权代持现象有其存在的合理性。然而,权利属性的“隐名”似乎又有违民商事交往“老实信誉”

2、的公理,出现了效率与实体正义冲突的境况；而且,日益复杂的商事交往环境,也使得股权代持过程存在诸多法律风险。过往,我国法律关于股权代持的规定处于空白状态,立法者对此评价显得模糊。随着中华人民共和国公司法假设干问题的规定三以下简称规定三的出台,股权代持问题得到了法律的标准。由此,笔者觉得有必要结合我国公司法以及规定三,谈谈投资者股权代持行为的法律风险以及风险防范的问题。股权代持的法律风险从股权法律关系展开规定三第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同, 实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”该条正式认可了股权

3、代持行为,同时也认可了合法的股权代持协议。但要注意,从本条出发我们可以看到立法者仅支持了有限责任公司股东的股权代持行为。这是由于,股份公司尤其是上市公司的控股股东大股东或发起人股东对股份公司和社会公众负有诚信义务。耿雪辉 ：股权代持法律问题研究，北京市，中国政法大学，2022。比方,上市公司IPO涉及公众面非常广,吸纳了众多中小投资者资金,这使得股份公司负有保障公共投资环境平安的义务,耿雪辉 ：股权代持法律问题研究，北京市，中国政法大学，2022。股权代持过程中,存在多个复合法律关系,涉及实际出资人与名义股东、公司以及第三人的人身财产权利义务,因此有必要加以厘清,辨明个中潜藏的法律风险。实际出

4、资人与名义股东间的法律关系及风险。这也是最为常见、纠纷多发的一种情况。现实操作中,实际出资人往往通过一纸书面股权代持协议,委托别人外表持有公司股权,而由出资人来享有股权带来的利益,因此本质上来说实际出资人与名义股东间是委托与被委托的关系,双方基于股权代持协议而互负债权债务。这种情况下易为发生的风险有三：1股权代持协议无效致使实际出资人丧失投资利益。首先我们应该明确,公司法以及解释三并不径行认定实际出资人直接获得公司股东地位,享有股东权益。有限责任公司作为一个人合性组织的存在,股东间的关系并非形同陌路；而往往是互相信赖的一种合作关系。股东除了享有单纯的财产利益,还享有参与公司管理、运营、决议等等

5、事务的权利。基于股权代持协议,实际出资人并不当然具有公司股东的地位与权利,而仅仅是获得合同约定的投资利益。解释三第二十四条第三款明确规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,恳求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”立法者的态度是,此时实际出资人的股东地位是处于“待定”状态。因此,当股权代持协议因违背合同法第五十二条的规定而归于无效时,实际出资人会面临因不存在协议支持而投资利益得不到保障的情况,丧失最根本的收益权。2股权代持协议约定不明损害实际出资人利益。现实中实际出资人所邀请的名义股东往往是自己的商圈好友或者亲朋,双方

6、基于朴素好心签订协议时往往对风险的预估缺乏,在协议中仅仅约定股权持有方式、收益分配方式等根本条款,对于股权能否转让、股东权利履行、违约责任等关键条款的约定过于简单甚至不加以约定,这样就为日后纠纷埋下隐患。当出现股权纠纷时,实际投资人又难以依法获得股东地位,甚至在股权代持协议中对名义股东违约责任也没有详细约定,这三重不利情况夹击下实际投资人权益会受到严重损害。2.实际出资人与公司其他股东之间的法律关系及风险。在公司和公司其他股东对股权代持事项并不知情的情况下,为维系公司法律关系的稳定和保护其他股东的利益,不应鼓励确认实际出资人的股东身份。郝一林：浅述股权代持 ，东方企业文化2022年第9期。现代

7、商业交往的一条根本原那么就是保护双方的合理信赖。在股权代持情况下,以理性投资者的目光审视,股权只能是属于名义股东的,投资者没有义务,也没有才能去捅破权利外观,寻找背后的权利归属。为了保护公司其他投资者股东的信赖利益,规定三第二十四条第三款规定,实际出资人“显名化”必须得到公司其他股东过半数同意。换言之,实际出资人并不必然获得公司股东地位,享受股东权利；相反,现实中实际投资者往往不被公司其他投资者所接纳,原因上文已有所述。这意味着实际出资人甚至不能实际接触到公司管理实务,在公司中丧失话语权与控制权,郝一林：浅述股权代持 ，东方企业文化2022年第9期。3.实际出资人与第三人间的法律关系以及风险。

8、股权转让的情况在现实中很常见。假如名义股东自行处分了股权,情况又会怎样呢？解释三第二十五条第一款规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,恳求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”物权法第一百零六条即是好心获得制度规定。此处为保护交易平安,关于名义股东无权处分的后果,解释三参考了物权法的好心获得制度。换言之,第三人获得股权假如符合物权法一百零六条的规定,那么第三人将会现实获得股权,实际投资人将会丧失股权所带来的利益,只能按照股权代持协议向名义股东主张违约赔偿或者侵权赔偿。但丧失股权利益意味着实际投

9、资人将被排除在公司之外,从此公司事务与其无关。相比拟之下,即使向名义股东追索得到法院支持,所获的赔偿只能杯水车薪。某洋教育科技诉李某龙等股权转让纠纷案便是一个典型的案例。引自(20_)沪一中民四(商)初字第266号判决书。某洋公司与李某龙间签署了一份股权代持协议,由李某龙代为持有某洋公司对上海某宝公司享有的20%股权。李某龙未经原告股东同意,将原告持有上海某宝公司的全部股份分别转让给被告江某,并于2022年2月5日与上述二人签订了股权转让协议。原告某洋公司为此诉请法院认定李某龙与江某股权转让协议无效,江某不能获得股权。法院经审理后认为,第三人江某并不知悉原告与被告间股权代持协议的存在,应当认定

10、符合好心获得情形。因此依法驳回了原告所有诉讼恳求,认定江某获得了该公司股权。从这个案例可以看出,引自(20_)沪一中民四(商)初字第266号判决书。股权代持对于名义股东、公司的风险。虽然股权代持中出资人权益受损害的情况比拟普遍,但也不能完全排除名义股东以及公司的权受到损害 的状况,他们仍然会存在一定的法律风险。对于名义股东而言,假如实际出资人并没有足额出资,名义股东是要承当补充赔偿责任的。解释三第二十六条第一款规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,恳求其对公司债务不能清偿的局部在未出资本息范围内承当补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进展抗辩的,人民法

11、院不予支持。”而对于公司而言,假如实际出资人逃避出资,名义出资人又没有才能履行出资义务,那么公司的权益也会受到严重的损害,这也是股权代持行为所带来的风险之一。股权代持法律风险防范当下,在资本市场极度兴旺的环境下,市场行为复杂化、专业化程度不断加深,企业与企业,企业与个人错综复杂的关系让人难以厘清,同时背后往往隐藏着极大的法律风险。针对股权代持行为所带来的法律风险,实际出资人、名义股东、股权受让第三人、公司以及公司股东都应当加以警觉,增强自身风险防范意识,躲避法律风险。对于实际出资人而言,最核心的风险在于对名义股东以及公司的控制力缺乏。因此有必要通过一些方法,预先躲避这样的风险。详细而言,在订立

12、股权代持协议时应当对以下几个方面加以详细约定：1.约定股东权利行使方式。为了加大自己对于名义股东以及公司的影响,实际出资人可以约定,对于公司重大事项的表决、公司分红、公司详细经营管理事项等权利的行使,名义股东必须事先征得实际出资人同意方可行使；甚至可以直接约定名义股东再委托实际出资人代为行使上述权利,直接收理公司有关事务。通过这样一个反委托受权来实际获得股东权利,增加了在公司的影响力,增强了与其他股东的互信,为日后“显名”打下信任根底,同时又保存自己影子股东的地位。2.违约责任。由于实际出资人与名义股东之间是委托与被委托的债权债务关系,因此可以在协议中约定严厉的违约责任,用高额的违约金对名义股

13、东的行为加以影响,使得其不得不考虑自己行为付出的本钱是否值得。尤其应当明确违背股权转让、股东权利行使方式约定带来的违约责任。3.股权质押担保。在协议中可以一并约定名义股东以股权向实际出资人办理质押担保,这样实际出资人就获得了股权的质权,变相获得了股权的控制,防止了名义股东隐藏转让股权的行为。对于名义股东而言,需要防范的是实际出资人怠于履行出资义务时自己对于出资需要承当补充赔偿责任的风险。因此,同样需要在股权代持协议中对此加以规定。在协议中实际出资人与名义股东可以约定,实际出资人怠于履行出资义务导致名义股东被追责时,实际出资人应当以应出资份额二倍甚至更高向名义股东赔偿。这样在对外赔付后名义股东还

14、能额外获得一笔赔偿,以使本钱得以收回。对于公司而言,为了防止实际出资人与名义股东互相推诿出资义务所带来的风险,公司可以在其公司章程中明确股东股权代持的效力以及行使方式,以公司章程的形式事先约束股东此类行为,维护公司的合法利益。附件：参考法律法规最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法假设干问题的规定(三)第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无 合同法第 五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其

15、实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,恳求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。第二十六条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,恳求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照 物权法第 一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人恳求名义股东承当赔偿责任的,人民法院应予支持。第二十七条公司债权人以登

16、记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,恳求其对公司债务不能清偿的局部在未出资本息范围内承当补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进展抗辩的,人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承当赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。第二十八条股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记,原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,受让股东以其对于股权享有实际权利为由,恳求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照 物权法第 一百零六条的规定处理。注意：1.股份人合性非常差。尤其上市公司,即为公共企业,股份代持情况甚为常见；股份场内流动是常态,没必要加以规整。而有限责任

17、公司人合性强,要强调股东身份。因此司法解释三只是针对有必要进展规定的有限责任公司加以细化,保护秩序利益。附件：“股权代持”的风险及预防1、我国现阶段对“股权代持”行为的规定? “股权代持”行为,是一个典型的隐名投资行为,我们国家新公司法已经不成认隐名股东身份,只有登记在股东名册上的履行了实际出资义务的投资人才是股东,而工商登记上的股东名册那么具有更高的证明效力。现阶段我国相关法律中还未对“股权代持”进展限定,因此,关于“股权代持”的理论探究和事务操作还处于初级的阶段。2、“股权代持”的含义? 代持股隐名投资是指公司实际股东或者出资人由于某种原因或出于某种考虑不便将自己的名字显示在公司工商登记资

18、料中,而是以其别人或组织的名义作为股东办理公司注册及工商登记。此时,实际出自股东为“隐名股东”,而工商登记的股东为“代持股人”或者“显名股东”。代持股份出现的原因主要有两个：一是真实投资人不便于公开自己的身份,比方国家机关工作人员或者与公司有关联交易特殊关系的人员;二是实际出资人不符合国家法律或者公司章程对公司股东的限制性条件等。3、“股权代持”的风险防范? 代持股隐名投资这种情况在公司法律事务中较为常见,假如做好法律风险防范,这种方式还是可行的。1实际股东不做工商登记存在的法律风险。实际股东只出资但是自己不在公司工商登记资料总显示名字,那么存在以下几个法律风险,一是股东地位不被认可,由于公司

19、股东以工商登记为准,因此假如不记载实际股东的姓名,那么在法律上实际股东的地位是不被认可的,也就为股东权利的形式设置了障碍。二是代持股人恶意损害实际股东的权利,比方擅自出让股权或者滥用表决权。三是由于代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份。四是代持股人意外死亡等,那么其名下的股权作为财产有可能涉及到继承的法律纠纷。2代持股隐名投资合法的前提。按照我国法律,这类情况假如没有违背法律行政法规的效力性强迫规定,以及没有以合法形式掩盖非法目的,且没有恶意串通损害别人利益的,那么这种委托持股是有效的。假如代持股人损害了实际出资人的权益,应当承当赔偿责任。3代持股隐名投资法律风险防范

20、建议。由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权,因此面临较多法律风险,律师建议可以尝试通过以下方式来躲避和防范法律风险。?(一)股权质押担保。? 物权法公布后,国家工商总局下发了办理股权质押担保的文件,这就使得股权担保有了可能。因此,实际投资人要充分利用这个有利条件来防范风险。详细而言,在办理股权代持的同时,可以办理股权质押担保,将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者,即使由于其他原因,比方法院执行或者继承分割需要变卖股权,实际出资人也可以质押权人的身份,获得优先权。?(二)签订代持股协议约定高额违约责任并公证。? 由于代持股人是名义上的股东,假如他出现进犯实际出资人利益的情况,实际出资人是很难事后阻止的。因此,最好在设立代持股时,双方签订明确的代持股协议,对代持股人损害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。假如约定了严格的违约责任,那么就会对代持股人的行为予以震慑,加大他违背协议的本钱,使其违约行为得不偿失。?(三)明确股东权利的行使方式。? 代持股人是名义