公共利益的认定标准及立法思路

1、刘太刚：公共利益的认定标准及立法思路以公共利益的概念功能为视角2012年05月16日15:48作者：刘太刚日期：2012年3月20日浏览次数：137作为一个在行政、司法及立法领域越来越常用的概念，公共利益”一词究竟有何种实用价值？这就是公共利益的概念功能问题。只有明确了公共利益的概念功能，才能真正认清公共利益的本质和内涵，也才能把握公共利益制度的发展方向或公共利益的立法方向。本文以笔者构建的需求溢出理论为分析框架，从公共利益的概念功能的视角对严格意义上的公共利益展开探讨，并力图为司法实践和行政实务提供一种易于操作的公共利益理论。一、公共利益的概念功能利益冲突情况下的利益取舍工具在笔者看来，无论

2、是美国版的公共利益”(publicinterest)还是中国法律文件中的公共利益”，其概念功能都在于解决不同主体间的利益冲突。而利益冲突的本质，是不同的需求冲突，是不同需求在有限资源上的竞争关系。换言之，人们创造公共利益”一词并将其引入司法、行政领域的目的，在于当不同主体间的利益出现冲突时便于公共机构通过资源配置做出利益取舍。就此而言，从概念功能上看，公共利益实际上是在不同主体的利益发生冲突的情况下帮助公共管理者进行利益取舍的工具。从美国的情况看，在19世纪美国内战爆发之前，公共利益”一词并不流行。当时较为常用的类似名词是公共福利”(publicwelfare)、共同善”(commongood

3、)。1尽管当时人们对公共福祉”、共同善”的涵义并没有清晰的界定，但人们公认个体利益、局部利益、特殊利益应当服从公共福祉”或共同善”。换言之，当个体利益、局部利益、特殊利益与公共福祉”或共同善”相冲突时，人们可以为了保全公共福祉”或共同善”而牺牲个体利益、局部利益或特殊利益。在美国内战之后，公共利益”一词取代了公共福祉”或共同善”。尽管人们对公共利益的涵义依旧没有清晰的界定，但人们普遍认为，相对于非公共利益而言，公共利益更具有优先保全价值一一当二者发生冲突时，应当牺牲非公共利益以保全公共利益。显然，无论无论是美国版的公共利益”还是其前身一一公共福利”、共同善”，其概念功能都是为了在利益冲突的情况

4、下做出利益取舍提供依据。需求溢出理论是笔者构建的一套公共管理学的基础理论。该理论主张公共管理的终极使命是解决个人的需求溢出问题。而所谓的需求溢出，是指个人需求超出了其本人及其家庭的满足能力的状况，也就是其本人及其家庭无法满足的个人需求。所谓严格意义上的公共利益，是指法律规范中明确使用的公共利益概念，它不同于基于不同的个人偏好而在法律文件之外所使用的公共利益概念。从新中国的情况看，无论是宪法关于公共利益的规定，还是法律法规关于公共利益的规定，其目的也都是为了在利益冲突的情况下做出利益取舍提供依据。就宪法规定而言，我国最早规定公共利益的54年宪法规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件

5、，对城乡土地和其他生产资料实行争购、征用或者收归国有。”借助公共利益”这一工具，国家就可以通过争购、征用或者收归国有”的方式来牺牲城乡土地和其他生产资料”所有人的利益一一对城乡土地和其他生产资料”的所有权，从而保全国家所代表的社会公众的利益。而现行的82年宪法关于公共利益的规定，1982年宪法第10条：城市的土地属于国家所有，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004年宪法修正案将其修改为：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”基本沿袭了54年宪法

6、。就我国法律法规对公共利益的规定而言，1998年的土地管理法几乎照搬了现行宪法的规定。1998年的土地管理法第2条第3款规定：国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”2007年出台的物权法第42条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”该条规定之所以在巨大的争议中予以保留，其用意也是在于用公共利益”这一工具，为国家所代表的社会公众的利益与集体、单位、个人的不动产利益之间的冲突寻求解决之道一一舍弃集体、单位、个人的不动产利益而保全国家所代表的社会公众的利益。而最新颁布的国有土地房屋征收与补偿条例第8条关于公共利

7、益的列举式的规定（详见本文第五部分），其目的也是用公共利益这一工具，对发生冲突的利益进行取舍，从而解决利益冲突。二、公共利益的概念功能启示及公共利益的界定1.公共利益的概念功能启示第一，公共利益只有在利益冲突的情况下才存在并有其现实意义，不存在静止的、孤立的公共利益。无论我国宪法和法律法规中规定的公共利益，还是国外立法及司法判例中的公共利益，都以某种利益冲突为现实背景。第二，公共利益是发生冲突的利益之间进行比较的结果，不存在绝对的、无比较的公共利益。某种利益是不是公共利益，既取决于其自身的性质，更取决于其与何种利益相比较。因此，脱离开利益冲突和利益比较的语境而寻求公共利益的界定，无异于缘木求鱼

8、。第三，公共利益所用以解决的利益冲突，是公共利益条款之外的法治体系无法解决的利益冲突。公共利益条款所用以解决的利益冲突，只能是以牺牲某种合法权利（至少是形式上的合法权利）为代价才能解决的利益冲突，因为如果是以牺牲某种非法利益为代价能够解决的利益冲突，只需循正常的法治途径即可解决，无需动用公共利益条款这一特殊的解决途径。第四，公共利益是帮助人们解决利益冲突或做出利益取舍的一种实用工具，因而对公共利益的界定必须简明易懂并便于行政操作和司法操作，即公共利益的界定必须具有操作性。2.法律途径标准公共利益条款是不是最佳法律途径目前学界关于公共利益界定的五种主流观点不存在说、私人利益总和说、公民全体利益说

9、、大多数人利益说、目的性价值说，2无一能够为司法和行政实务提供一套可操作的公共利益识别标准，因而无一符合公共利益的概念功能。总之，从公共利益的概念功能出发，笔者创建的需求溢出理论认为，公共利益就如同轻重的概念一样，只有在两相比较中才能得以认定。无论公共管理领域还是司法领域都不存在绝对的、静止不变的公共利益。2.公共利益的界定公共利益是在需求冲突的情况下国家以牺牲冲突一方的合法权利为代价而予以保障的另一方的需求，或者说是在利益冲突的情况下国家以牺牲一方的合法权利为代价而予以维护的另一方的利益。特别需要指出的是，在公共利益的背景下，为了公共利益所牺牲的只是作为冲突一方的合法权利，而不一定是该方的实

10、际利益。例如，为了公共利益国家要征收公民甲的房屋及其所在的土地，由于国家给予其适当数额的货币补偿或其他地段的房屋，因此公民甲为了公共利益所牺牲的只是其拥有原居房屋的权利，而不是其实际的住房利益和财产利益一一其实际住房利益和财产利益则由于国家的货币补偿或其他地段的房屋而得到了保障。究竟什么样的利益或需求值得国家不惜以牺牲另一方的合法权利为代价来予以保障或维护？在此过程中国家进行利益取舍或需求取舍的依据是什么？这就涉及到公共利益的认定标准问题。三、公共利益的认定标准在需求溢出理论看来，法律意义上的公共利益须通过如下三项标准方可认定，即利益冲突标准、法律途径标准和价值比较标准。只有全部符合这三项标准

11、的利益或个人需求，才能被认定为公共利益。1.利益冲突标准利益冲突是否无可避免利益冲突是公共利益存在的前提。没有利益冲突，也就没必要进行利益取舍，也就无所谓公共利益。所谓利益冲突，是指作为冲突双方的利益不能同时保全。换言之，利益冲突也就是冲突双方的需求不能同时得到满足，从而导致一方的需求必须以牺牲另一方的需求为代价来获得满足。显然，利益冲突标准的意义在于解决了利益取舍是否必要的问题。根据利益冲突标准，只有当一项利益与其他利益存在冲突的情况下，该项利益才可能构成公共利益。法律途径标准，是指用来衡量公共利益条款是不是解决相关利益冲突的最佳法律途径的标准。对于一项无可避免的利益冲突而言，只有当适用公共

12、利益条款是解决该利益冲突的最佳法律途径时，才有可能存在公共利益的问题。也就是说，如果按照法律法规中的公共利益条款之外的条款能够妥善解决的利益冲突问题，则无需援用专门的公共利益条款，因而也就不存在法律意义上的公共利益的认定问题。3价值比较标准一一是否存在压倒性的正义优势既然价值冲突无可避免，就必需进行利益取舍，即决定牺牲哪方的利益、保全哪方的利益。利益冲突标准和法律途径标准只是解决了循公共利益途径进行利益取舍是否必要的问题，并没有解决如何循公共利益途径进行利益取舍的问题。因此，就需要引入第三项标准一一价值比较标准。所谓的价值比较标准，是指据以对发生冲突的双方利益进行价值比较或价值权衡的标准，以确

13、定哪一方的利益应当保全、哪一方的利益应当作出牺牲或舍弃。价值比较标准的具体内容是，通过价值比较，以确定被宣称为公共利益的利益对于与之相冲突的利益在价值上是否具有压倒性的正义优势。所谓的压倒性正义优势，是指一方的需求在价值或正义性上明显超过与之相冲突的另一方的需求。例如，一方是拯救溺水者生命的生存需求，而另一方则是某人对其船只的控制需求（财产所有权）。此时，前者相对于后者而言就具有压倒性的正义优势，政府可以强行征用该船只用于拯救溺水者的生命。也就是说，相对于个人对船只的财产利益而言，溺水者的生命属于国家应维护的公共利益。根据价值比较标准，相对于与之冲突的另一方利益而言，只有被宣称为公共利益的利益

14、具有压倒性的正义优势的情况下，该利益才能真正构成公共利益。四、对公共利益认定标准的操作方法有关公共利益的上述三项认定标准利益冲突标准、法律途径标准和价值比较标准，其实际操作方法各不相同，分述如下：1.利益冲突标准的操作方法更佳替代方案及评标标准判断政府要维护的利益是否符合利益冲突标准，即该利益与其他利益之间的冲突是否已无可避免，其具体操作方法就是审查判断是否存在更佳替代方案。如果存在更佳替代方案，表明这两项利益之间的冲突可以避免，而不是无可避免。如果不存在更佳替代方案，则可认定符合利益冲突标准利益冲突无可避免。所谓的更佳替代方案，是指更有利于保全冲突双方利益且社会综合成本更低的方案。对于是否存

15、在替代方案以及该替代方案是否比原方案更佳，其判断标准主要是技术层面的标准，包括经济合理性、技术可行性、文化接纳性等等。总之，应按照类似于招投标中的评标标准来判断是否存在更佳替代方案。只有在确认没有更佳替代方案之后，才能够确认国家拟保护的利益与拟牺牲的利益之间的利益冲突无可避免。只有在这种情况下，国家拟保护的利益才有可能构成公共利益（仅相对于拟牺牲的利益而言）。2.法律途径标准一一能否排除其他法律途径要判断公共利益条款是不是处理相关利益冲突的最佳法律途径，最简单的方法就是看看是否存在能够妥善地处理相关利益冲突的其他法律条款（即公共利益条款之外的其他法律条款）。就此而言，法律途径标准的具体操作分为

16、如下两步：第一步，看看现行法治体系中是否存在能够适于处理该项利益冲突的其他法律条款一一如果不存在，则符合法律途径标准；如果存在，则要根据第二步来判断是否符合法律途径标准。第二步，如果现行法治体系中存在着适于处理该项利益冲突的其他法律条款，则要看适用该条款解决相关利益冲突是否显失公正如果显失公正，则符合法律途径标准，有关机关可以继续针对该项利益冲突进行公共利益识别，即适用第三项标准（价值比较标准）继续进行公共利益识别；如果不是显失公正，则适用该法律条款（即公共利益之外的法律条款）即可解决相关利益冲突，这也就表明此时公共利益条款并不是解决该项利益冲突的最佳法律途径。也就意味着这种情况不符合法律途径

17、标准。3价值比较标准的操作方法需求正义的比较在通过利益冲突标准和法律途径标准的审查之后，要确定国家拟保护的利益属于公共利益，还必须通过价值比较标准来确认该利益具有压倒性的正义优势相对于与之产生冲突的利益而言。而所谓压倒性的正义优势，也可以说是明显的正义优势或显而易见的正义优势。为此，就需要对发生冲突的各方利益进行价值比较一一具体操作方法是对利益背后的个人需求的正义性进行比较。而对不同需求的正义性进行比较的依据，则是对不同需求的价值排序。根据需求溢出理论，对不同需求的价值排序的依据，在于该需求得不到满足时对其本人及社会所造成的后果。在此基础上，对不同需求可根据不同情况分别遵循如下标准进行价值排序

18、：（1）按照利益背后的需求属性确定价值排序从需求溢出理论出发，不同属性的个人需求的价值或正义性可能会明显有所不同。一方面，不同层级的个人需求的正义性明显有所不同一一人道需求的正义性强于适度需求，适度需求的正义性强于奢侈需求。另一方面，即便同一层级的不同属性的个人需求的正义性可能也会有明显的不同。如果发生冲突的利益背后是属于不同属性的个人需求，且其中不同属性的个人需求在正义性上又存在着明显的差异，此时我们即可认定发生冲突的一方利益相对于另一方而言存在着压倒性的正义优势。（2）按照利益背后的需求溢出的程度进行价值排序对于相同属性的需求而言，其价值可以按照需求溢出的程度进行排序：需求溢出越严重的需求

19、，其正义性越强，价值排序越靠前；而需求溢出越轻微的需求，其正义性越弱，价值排序越靠后。例如，对于两个因对食物的需求溢出而处于饥饿状态的个人而言，对这两个人的食物需求进行价值排序，关系到谁有权优先获得食物的问题。如果其中一人一天没有进食，而另一人三天没有进食一一后者对食物的需求在正义性上无疑强于前者，这就是按照需求溢出的程度对需求进行价值排序的结果。（3）按照利益背后的需求人的社会价值进行价值排序对于相同属性且相同需求人数的需求，还有另外一种价值排序的标准，即按照需求人的社会价值进行价值排序。而需求人的社会价值在不同的情况下会有不同的评判标准，但较为常用的标准有：社会贡献标准，即根据个人对社会做

20、出的贡献来确定其社会价值。据此标准，精英人士的需求优先于普通人。伦理标准，即根据社会伦理道德的基本准则（如感恩、慈悲等）来确定其社会价值。据此标准，老人的需求优先于中青年人，女士的需求优先于男士。未来价值标准，即根据人的未来价值确定其社会价值。据此标准，未成年人的需求优先于成年人。可替代性标准，即根据人所掌握的社会所需技能的可替代性来确定其社会价值。一个人的技能越容易替代，其社会价值越低；反之，其技能越是不可替代，其社会价值越高。据此，专业人士的需求往往优先于非专业人士。（4）按照利益背后的需求人数确定价值排序在发生冲突的利益中，如果至少有一方涉及一个以上的需求人，则利益背后的个人需求的人数也

21、可以为利益的价值比较提供依据。当相同属性的利益发生冲突或不同属性的个人需求在正义性上难分高下时，利益背后的需求人数对于利益的价值判断就会有非常重要的影响甚至是决定性的影响。此时，对于发生冲突的利益双方而言，如果国家拟保护的利益背后的需求人数占压倒性的多数，则该利益即具有压倒性的正义优势。五、有关公共利益的立法思路：以程序性的标准立法取代列举式的范围立法法律意义上的公共利益是解决利益冲突、进行利益取舍的工具，这种公共利益只有在利益冲突中才有其存在价值，因而不存在孤立的、静止的、绝对的、无比较的公共利益只有通过利益比较的方法才能识别公共利益。同时，利益冲突是一种客观存在，而且随着人口数量的增多、人

22、类需求的膨胀及自然资源的匮乏，利益冲突的领域也会不断扩大，以至于利益冲突会无所不在，进而导致公共利益无所不在。这样，想通过立法把利益冲突或公共利益限定在特定领域的做法极不现实。就此而言，对公共利益存在的范围或领域进行列举式的立法，无疑犯了方向性错误。遗憾的是，我国关于公共利益的最新立法成果一一2011年颁布的国有土地房屋征收与补偿条例，恰恰是对公共利益的存在范围进行列举式的立法。该条例第8条规定：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业