1中国公司的境外并购如何克服法律和监管风险

1、美国凯威莱德律师事务所 合伙人 李占柱2010年4月14 -16日此稿仅供与金川团队内部讨论用,请勿外传September , 2009目录中国公司境外并购的近期经验近期境外并购的增长境外并购增长的原因近期的交易及其经验成功的并购启示与借鉴预估的法律和监管风险中国监管报备目标国的一般监管问题美国的监管障碍文件和实务意向书尽职调查购置协议股东协议其它文件交割交割后事宜中国公司境外并购的近期经验近期境外并购的增长根据中国商务部（“商务部）,国家统计局（“国家统计局）和国家外汇管理局（“外管局）联合发布的数据,2006至2009年间中国境外并购经历了重大增幅：年份 境外并购 金融类 非金融类 (美元

2、)2006 $8,250,000,000 $1,250,000,000 $7,000,000,000 $6,300,000,000 $30,200,000,000 $9,700,000,000 $20,500,000,000 $14,300,000,000(前9个月)中国公司境外并购的近期经验根据中国国家开展和改革委员会（“发改委）发布的数据,2006、2007、2008和2009年度发改委批准的境外投资的工程数量是：年份 批准的工程数量200620200745200884200959中国公司境外并购的近期经验中国公司近几年的壮大；希望成为国际型企业；市场多元化；中国政府的鼓励2008年经济危

3、机后新出台的鼓励对外投资的法规和政策：境外投资管理方法对外投资合作国别(地区)指南 对外投资管理条例 起草中境外并购增长的原因近期的交易及其经验A 中石化和Addax的交易 交易简介：2009年6月24日签署收购协议；2009年8月18日交割；中国石油化工集团公司（“中石化）购置Addax石油公司所有已发行的流通股；价格：52.8加元/股 ；总价：约7.24亿美元；迄今为止,中国公司在石油领域最大的境外并购案；成功的并购近期的交易及其经验6个月的尽职调查和谈判；Addax是一家独立石油生产商,设立于1994年,总部在瑞士；Addax的股票在多伦多和伦敦交易所上市；发行普通股15760万股；86

4、0名员工；Addax2008年的收入为37.62亿美元； 2008年的利润为7840万美元；Addax的石油资产,主要在尼日利亚,加蓬,和伊拉克库尔德地区。 1.成功的并购近期的交易及其经验成功的原因：Addax的天然气和石油储量完美结合；Addax共有25块被许可地块,其中15块正在勘探,10块正在开发；25块地块中,其中海上17块,陆上8块；Addax 有 53700万桶2P（证实+概算）石油可采储量和73800万3P（证实+概算+可能）石油可采储量；另外, Addax有111个有开采价值的待钻圈闭；业内专家称,Addax的资产结构良好,品质优良,已探明的储量可观,开采量庞大且增长潜力巨大

5、；通过此次收购,中石化将扩大其资源根底,进一步优化其在海外的石油和天然气资产结构; 加快海外油气勘探开采和开展,并提高中国原油供给的平安性和稳定性。近期的交易及其经验B. 华菱和FMG交易 工程简介：湖南华菱钢铁集团有限公司（“华菱）于2009年2月2日与澳大利亚Fortescue钢铁集团（“FMG）签署购置协议；华菱从一家美国公司购置260,000,000股新发行股份及275,000,000股现有股份；总价：1,200,000,000澳元购置后,华菱现已成为FMG的第二大股东,持有FMG 17.4% 已发行的流通股；FMG是澳大利亚第三大铁矿石生产商,世界第四大铁矿石生产商；FMG有45亿吨

6、的铁矿石储藏,并且每年能生产500万吨铁矿石；除股权购置协议外,双方还达成了铁矿石购置和供给协议；近期的交易及其经验成功的原因：购置协议签署于2009年2月,全球经济危机爆发不久以后,因此得以低价购入股权；FMG在铁矿石供给中地位重要,华菱应会从未来铁矿石价格增长中获益；通过此次预计的购置,华菱稳固了其与FMG的购置-供给关系；华菱亦获得自2013年始FMG每年向其提供1000吨铁矿石的保障；双方于2008年11月签署了框架协议,并于2009年2月签署了购置协议。此次交易于2009年8月交割。近期的交易及其经验A. 中铝和力拓交易 工程简介：2009年2月,力拓股份公司和力拓有限公司（合称“力

7、拓）董事会宣布他们推荐股东与中国铝业公司（“中铝）的交易；交易将给力拓带来以下收益：通过以下安排提供总计高达195亿美元的现金收益：中铝投资123亿美元用于铝、铜和铁矿石合资企业；分两批发行力拓有限公司的次级可转换债券,转换价格分别为45美元和60美元,总对价为72亿美元。如果转换,次级可转换债券将中铝现有的股权在力拓股份公司中增至19.0%,在力拓有限公司中增至14.9%,相当于在力拓集团整体持股比例为18.0%2.启示与借鉴近期的交易及其经验 金融市场低迷时期为力拓一次性筹集了大量资金,显著降低了力拓的债务,增强其资产负债表,并提高其灵活性,以在经济周期获得良好投资时机。 创造了与领先的中

8、国多元化资源公司的开创性战略合作关系力拓将从中铝与中国的紧密关系中获益,力拓认为这将继续成为商品市场在更长期内的主要增长动力战略性合作关系创造了在新兴经济体的合资和工程开展的时机。两大集团的技能互补,包括中铝提供根底设施工程的能力和力拓在卓越经营和可持续开展方面的领导能力力拓将与中铝合作,在中国参与一项划时代的开采合资中铝的关系可以帮助力拓从中国金融机构中获得工程开展所需的融资 近期的交易及其经验 中铝将有权在力拓现有的15位董事以外新任命两位非执行董事（根据适用的公司治理准则,其中一位是独立董事）。独立的非执行董事将继续构成力拓股东会的多数,符合公司治理的最正确实践。 力拓保存对合资企业资产

9、的经营控制,辅以对合资企业产品的清晰治理安排和继续的商业营销,同时保存其承诺的最正确实践和可持续开展。近期的交易及其经验交易取消2009年6月5日,力拓董事会作出另一公告,宣布撤回其各自作出的对原交易的推荐,因而终止与中铝的投资协议作为终止投资协议的结果,力拓同意向中铝支付达成一致的分手费计19500万美元近期的交易及其经验启示与借鉴：澳大利亚与某些兴旺国家对中国公司获得对目标国自然资源的控制比较敏感。中国公司,尤其是国有企业（“国有企业）如果能在开展中国家达成交易,将会面临更少的来自于目标国的挑战和麻烦。另外,国有企业需要开展更好的公关工作以解释他们独立于政府的运营以及提议的收购对目标公司股

10、东的经济利益。近期的交易及其经验商品价格复苏及中铝的出价显著提高了力拓的股价,因此中铝提供的融资对力拓就不再必须。如果考虑到这种可能性,议定的1%的分手费就显得过低。中铝很可能要向为其提供融资安排的四家银行支付更高的分手费。近期的交易及其经验B. 首钢和Gazmetal的交易 工程简介：2008年1月31日,吉布森山铁矿公司 （“吉布森）宣布其股东Gazmetal控股（塞浦路斯）有限公司 （“Gazmetal）与中国首钢集团的香港子公司（“首钢）签署协议,首钢同意购置Gazmetal持有的吉布森的股份共计156,800,000股占吉布森已发行的流通股的19.74% 在19.74% 的持股比例中

11、, 9.74% 是以实际股票的形式, 9.98% 是以股份购置选择权形式购置总价：大约200,000,000 澳元2008年4月1日,澳大利亚收购委员会否决了对请求批准的申请近期的交易及其经验失败的原因：首钢不了解如果同一投资者对一澳大利亚公司的股权收购达20%或以上,则投资者任何对目标股权的额外收购都应以向全部股东要约收购的形式进行双方签署购置协议之前,首钢的一家关联公司已经持有吉布森20.22%的股权近期的交易及其经验启示与借鉴：中国公司在交易谈判时应理解当地法律和法规。预估的法律和监管风险1. 中国有关境外投资的监管报备A. 相关机构国家开展和改革委员会（“国家发改委）及省级开展改革部门

12、：核准境外投资工程；发改委关注的方面是国家经济平安、总体可行性及国家产业的利益商务部（“商务部）及省级商务部门：核准境外投资工程；商务部关注的方面是投资所在国、以及作出投资的实体的性质国家外汇管理局（“外管局）：监督和管理有关境外投资的外汇的收入、支出和外汇注册国有资产监督和管理委员会（“国资委）：批准国有公司的境外投资预估的法律和监管风险1. 中国有关境外投资的监管报备（续）B. 国家发改委确实认和批准投资主体（“投资主体）：中国的法人和投资主体控股的境外法人涵盖的境外投资的形式：新设、兼并与收购、参股、增资、再投资目标产业：资源开发（例如,原油和采矿业）（“资源类）非资源（“非资源类）预估

13、的法律和监管风险C. 核准的标准该工程符合法律和产业政策,不危害国家主权,国家平安或公共利益,或违反国际法原则 该工程符合可持续经济和社会开展的要求,有利于为国家经济开展所需的战略性资源开发 该工程符合国家关于工业结构调整的要求,促进以相对优势出口国内技术、产品、设备和劳务,吸引国外先进技术 该工程符合关于资本账户和外债的管理的国家规定投资机构具有相关的投资优势1. 中国有关境外投资的监管报备（续）预估的法律和监管风险D. 核准的程序和时间表发改委应在受理工程申请报告之日起5个工作日内,对需要进行评估论证的重点问题委托有资质的咨询机构进行评估。该咨询机构应在规定时间内进行评估。 发改委应在受理

14、工程申请报告之日起20个工作日内,完成对工程申请报告的核准,或向国务院提出审核意见。经发改委负责人批准,该期限可以延长10个工作日。境外竞标或收购工程,应在投标或对外正式开展商务活动前,向国家开展改革委报送书面信息报告。国家开展改革委在收到书面信息报告之日起7个工作日内出具有关确认函件。1. 中国有关境外投资的监管报备（续）预估的法律和监管风险E. 投资数额不同,批准部门不同1. 中国有关境外投资的监管报备（续）预估的法律和监管风险F.投资类型不同,批准部门不同1. 中国有关境外投资的监管报备（续）商务部1.与我国未建交的国家；2.特定国家或地区（该特定国家和地区的名单尚未公布）；3.中方投资

15、额1亿美元及以上；4.涉及多国（地区）利益；或5.设立境外特殊目的公司 省级商务主管部门1.中方投资额1000万美元及以上、1亿美元以下；2.能源、矿产类产业；或3.需在中国招商的投资预估的法律和监管风险2. 目标国的一般监管问题一般而言,进行海外资产或股权收购时,中国公司应考虑某些监管问题：出于国家平安或战略性资源的考虑对外商投资的控制美国： 美国海外投资委员会审查哈萨克斯坦 ：战略性资源反垄断审查在美国、欧盟和许多其他国家反洗钱审查美国爱国者法案欧盟2005/60/EC指令（第三指令）证券监管机构审查 对上市公司 应当注意在现金收购的情况下,是否需要证券监管机构的审查目标公司的收购防御预估

16、的法律和监管风险美国反垄断审查美国爱国者法案美国海外投资委员会审查投资陷入财务危机的美国公司时应考虑的知识产权问题上市公司的披露义务目标上市公司的收购防御3. 美国监管障碍审查门槛：兼并和收购金额高于6520万美元审查程序：要求双方按照哈特斯科特罗迪诺反垄断改进法案（“反垄断改进法案）的规定,告知联邦交易委员会（“联邦交易委员会）或司法部（“司法部）特定行业及资产类别可被豁免仅为投资之目的非美国资产和股权正常营业过程不动产行业豁免（如石油和天然气储藏价值为亿美元或者更少、银行、保险）内部公司股票拆分分红政府相关豁免（机关批准、政府为卖方或买方、同意令）准备反垄断改进法案备案,包括关于市场占有率

17、,销售量,市场定位等具体信息重要时间间隔收购方及目标方的详细信息预估的法律和监管风险A. 美国反垄断审查初始等候期间：自告知联邦交易委员会及司法部起后30天的等候期在有限的情况下延长15天后续等候期间：30天初始等候期间后,联邦交易委员会及司法部必须告知许可交易交割或颁发要求提供信息的“第二次请求第二次请求通常长达3至6个月,并且可能花费百数万美元最终裁决：对第二次请求的答复后,联邦交易委员会及司法部有额外的30天对其调查作出结论当该期结束,联邦交易委员会及司法部必须允许双方交易交割,或向法院提出阻止该交易。预估的法律和监管风险等候期间A.美国反垄断审查（续）最终问题是：“交易后价格是否可能提

18、高？要求对“相关市场及市场竞争者的定义双方所控制的市场占有率越大,各机构挑战交易的可能性就越大包括市场准入的方便性及效率等其他因素程序需要大量的事实支持,并且需要专业的反垄断律师和经济学家的大量投入预估的法律和监管风险运用的标准A.美国反垄断审查（续） 反洗钱规定反洗钱法案旨在协助预防和侦查一般洗钱行为,特别是资助恐怖主义的行为爱国者法案加强了1970年银行保密法和1986年洗钱控制法的规定2005年打击资助恐怖主义法 第四章加强了对洗钱的处分允许没收在美国或海外的财产授权联邦政府按照民事没收程序没收任何筹划恐怖主义行为的个人的全部财产预估的法律和监管风险B. 美国爱国者法案预估的法律和监管风

19、险爱国者法案扩大受影响的“金融机构的名单以实施反洗钱工程要求“金融机构有指定的合规专员、持续的培训和独立的审计功能设置对客户身份及合法性确认的最低标准要求对涉及外国人的特定账户加强尽职调查推动在美国以外的文件的制作拓宽美国的域外管辖权扩大没收的规定B. 美国爱国者法案（续）反洗钱规定（续）预估的法律和监管风险B. 美国爱国者法案（续）受影响的金融机构爱国者法案扩大了法案所涵盖的“金融机构的定义,包括以下机构及其他机构：美国储蓄机构（所有银行,信托公司和储蓄机构）美国政府机构和外国银行分行 所有私人银行和银行家投资银行共同基金和其他离岸基金投资公司保险公司贷款和财务公司预估的法律和监管风险B.美

20、国爱国者法案（续）爱国者法案的应用第311条 授权美国财政部指定外国司法管辖权、机构、交易类别和“洗钱首要关注账户的类型,且要求国内金融机构采取特定“特别措施,包括停止被确认为洗钱的交易2005年9月15日,美国财政部指定位于澳门的澳门汇业银行（“汇业银行）为第311条项下的“洗钱首要关注汇业银行与朝鲜政府的关联,以及引述的前置公司被禁止为汇业银行或代表汇业银行保持代理账户之后不久,澳门金管局控制了汇业银行,并冻结与朝鲜相关的账户上的2500万美元预估的法律和监管风险C. 美国海外投资委员会审查美国海外投资委员会是美国机构间组织,负责审查美国公司中非美国资本的投资对国家平安的影响美国海外投资委

21、员会的主席由财政部长担任,涵盖其他9大美国机构的部门,包括财政部,司法部,国土平安部,商务部,国防部,外交部,能源部,美国贸易代表办公室,以及科技政策办公室 美国海外投资委员会于1975年由总统令设立,于1988年国会通过埃克森-弗洛里奥修正案（“埃克森-弗洛里奥修正案）时获得其他授权美国海外投资委员会（“美国海外投资委员会）概述预估的法律和监管风险C.美国海外投资委员会审查（续）埃克森-弗洛里奥修正案授权总统通过美国海外投资委员会进行调查,以确定某些“相关交易对国家平安的影响例如外国人提议的或与非美国人一同提议的、可能导致参与美国州际商务的任何人受到非美国控制的兼并、收购和接管。2007年7

22、月随着2007年外商投资与国家平安法案（“外商投资与国家平安法案）的公布,海外投资委员会获得了其他授权。美国海外投资委员会概述（续）预估的法律和监管风险C.美国海外投资委员会审查（续）总统行动埃克森-弗洛里奥修正和外商投资与国土平安法案确立了一项主动程序,通过此程序,潜在交易的双方可答复美国政府提出的一套详细问题,而这构成所谓的“美国海外投资委员会审查的根底在作出特定认定的前提下,总统有权采取他认为适当的行动,中止或禁止相关交易的进行,以免危害美国国家平安总统已获得有效准许,阻止交易或命令撤销对已完成相关交易的投资尽管享有该权力,但总统很少行使该权力预估的法律和监管风险C.美国海外投资委员会审

23、查（续）总统决定（续）要采取行动,总统必须认定以下两点:有可靠证据致使总统相信外国利益集团行使控制“可能采取危害国家平安的行动；以及根据总统判断,美国法律没有规定“保护国家平安的适当机关预估的法律和监管风险C.美国海外投资委员会审查（续）美国海外投资委员会审查中的外商投资与国家平安法案因素在决定“涉及交易对国家平安的影响时,总统获准通过美国海外投资委员会考虑以下因素及其他因素:对国内企业和外国公民商务活动的控制,因为该活动影响了美国保护国家平安的军事力量和能力在影响美国国家平安领域,对美国技术领导地位的潜在影响对美国“重要根底设施包括主要能源资产的潜在影响交易是否涉及外国政府控制相关国家是否坚

24、持核武器扩散控制,是否与美国政府合作反恐,以及交易是否可能中转或改变军用技术预估的法律和监管风险C.美国海外投资委员会审查（续）美国海外投资委员会审查程序美国海外投资委员会规定列出了一套详细的大约包含50个必答问题的清单,由此构成交易方向美国海外投资委员会报备的拟定国外收购通知的根底在收到和受理拟定交易通知后,美国海外投资委员会有30天的时间决定是否有必要进行全面调查如果没有必要进行全面调查,则向交易方发函终止审查大局部交易都是在最初的这30天内结束审查的当美国海外投资委员会无法在30天内终止初审时,一方可主动撤回和重新提交报备,从而重启30天审结程序预估的法律和监管风险C.美国海外投资委员会

25、审查（续）美国海外投资委员会审查程序(续)如果在初审中,美国海外投资委员会认定（1）交易存在危害美国国家平安的威胁,且该威胁尚未解除,（2）牵头机关建议调查,且美国海外投资委员会同意,（3）交易会导致外国政府控制,或（4）交易会导致对可能危害美国国家平安的美国主要根底设施进行控制,且该可能尚未降低,那么美国海外投资委员会必须在45日内进行并完成交易调查45天一结束,交易将在15日内直接提交总统做最后决定未通知美国海外投资委员会对将来的调查不产生影响预估的法律和监管风险C. 美国海外投资委员会审查（续）谁会受到影响？ 国防承包商,特别是政府保密合同涉及的公司和国防承包商的下游分包商或供给商制造“

26、战略产品或提供不可随时替代的多数市场份额的工业企业或涉及美国根底设施的工业企业外商投资与国家平安法案极大的拓宽了埃克森-弗洛里奥程序的适用范围。该法案的广泛适用给之前被认为不受到埃克森-弗洛里奥程序影响的行业带来了新问题预估的法律和监管风险C. 美国海外投资委员会审查（续）美国海外投资委员会程序评论埃克森 弗洛里奥程序越来越政治化；预计企业可能要受到更彻底的美国海外投资委员会审查以及国会更严苛的检查由于“国家平安的概念被拓宽到包含国土平安和主要根底设施,因此可能会有更多的交易要受到美国海外投资委员会审查美国海外投资委员会官员翻阅财经新闻；如果对某一交易感兴趣,美国海外投资委员会可能会直接要求报

27、备在美国海外投资委员会召集交易各方,询问其是否打算报备拟定交易通知前,最好主动向美国海外投资委员会报备如果各方指出他们认为不存在相关“通知的,美国海外投资委员会通常会要求他们提交书面解释未经审查的交易可能随时都会受到检查,除特定情况外,已批准的交易不得再次受到检查预估的法律和监管风险C. 美国海外投资委员会审查（续）重要案例2005年,中国一家大型个人电脑公司联想,收购了IBM的个人电脑和手提电脑部门美国海外投资委员会审查并批准国有企业中国海洋石油总公司（“中海油）试图收购尤尼科美国海外投资委员会审查并批准国有企业迪拜环球港务集团方案收购美国主要的根本港2006年3月10日,迪拜环球港务集团（

28、“迪拜环球）宣布,其会将其拟向英国公司大英轮船公司购置的6套美国港口设施出售给美国一家国有公司这大大减少了迪拜环球因其在美国的拟定收购而受到的负面关注,尽管收购最初获得了美国海外投资委员会的称赞主要基于对阿拉伯联合酋长国国有企业有权获得“美国主要根底设施,即美国港口信息的担忧而产生的迪拜环球争议再次引起了国会对美国海外投资委员会程序的争论预估的法律和监管风险D.投资陷入财务危机的美国公司时应考虑的知识产权问题调查技术和知识产权的价值获得一份完整的公司在全球范围内获得的专利、商标和版权清单,并确认知识产权仍有效如果投资于公司.(1)进行留置权/所有权调查,确保不存在享有优先权的其他留置权人,以及

29、公司实际拥有该知识产权(2)可能获得并记录所有在知识产权获得国签订的知识产权抵押/担保协议预估的法律和监管风险D.投资陷入财务危机的美国公司时应考虑的知识产权问题（续）调查自由使用权意见获得公司对其使用的技术是否有有效自由使用权意见方面的信息；评估自由使用权意见和/或获得许可意见调查许可情况获得公司被授予的或授予他人的知识产权许可方面的信息,以及该等许可的条款确定:公司授予他人的许可是否会限制公司使用自有知识产权或许可其他人使用公司的知识产权（如不竞争规定）公司的知识产权是否是通过合资企业开发的,以致向第三方授予许可需获得合资方的同意对授予公司的许可进行转让或分许可是否需许可方的同意预估的法律和监管风险D.投资陷入财务危机的美国公司时应考虑的知识产权问题（续）如果专利许可协议的条款不同意公司在破产时仍持有许可,那么第三方便能根据适用的美国巡回法终止授予破产被许可人的许可关键是要评估上述终止是否会大大降低陷入财务危机的公司的业务价值同样地,还应调查公