论不动产登记行为的性质及其立法构建

1、. 论不动产登记行为的性质及其立法构建熊胜华摘要：我国新“物权法“确认了不动产登记制度，但对登记行为的性质没有界定、登记机关的同一性、责任机制、收费依据、审查形式及其登记行为的效力等问题也规定得比拟模糊，其不仅阻碍不动产登记制度的作用发挥，而且致使公民在权利受到损害寻找救济途径时无所适从。故建议出台不动产登记法来予以详细规定。一、引言不动产登记制度是私有制开展到一定阶段的产物，其最初目的是国家征税的手段。而后，随着世界上大局部国家对不动产物权登记制度的规定，其作用已不再单一了。2 007年10月1日，我国正式实施的“物权法“将不动产登记制度作为物权法中的重要制度进展规定，彰显其举足轻重的作用。

2、正如梁慧星教授所说：“无论物权法如何完善，如果没有一个好的登记制度，那你的物权法就不会有好的结果，不会得到切实的实施。然而，我国的新“物权法“中，虽然提出了“国家对不动产实行统一登记制度的理念，但对登记行为的性质并未作出科学界定，登记机关的同一性、登记机关的责任机制、登记机关的收费依据、登记机关的审查形式、登记行为的效力等问题规定得也比拟模糊，故法学界对以上诸问题仍然存在相当争议。所以笔者拟就不动产登记制度相关问题谈谈自己的看法。二、不动产物权登记行为的性质分析(一)不动产物权登记行为的性质争议不动产登记行为的性质界定十分重要，是行政行为还是民事行为，不仅关系到当事人如何选择诉讼程序，而且涉及

3、到公权力与私权利的关系。对于不动产物权登记行为的性质，概括起来，目前主要有以下四种学说：第一，公法行为说。该说认为我国的不动产登记行为实质上属于一种具体行政行为，即不动产登记在我国是不动产管理部门依其职权所实施的行政行为。其理由是：(1)我国的不动产登记带有浓厚的行政管理的色彩。(2)我国现行的不动产登记法律规大多由行政法规和规章组成，带有浓厚的行政色彩。(3)进展不动产登记的机关根本都是行政管理部门。第二，证明行为说。此学说认为不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为，即不动产管理机关的职责围也只是审查当事人是否具备办证交付条件，如房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的

4、结果进展确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。第三，私法行为说。该说认为登记是一种私法行为，登记的发生及私法效果的产生主要依赖于申请人的意思表示。即立法者应主登记之私法属性，从而保护交易平安之功能，这对中国真正登记制度的建立具有指导性意义。第四，折衷说。认为不动产物权登记应是一种公法介入私法领域的公私二重性行为。即不动产登记既是一种公法行为，也是一种私法行为。前者表达为国家行使国家权力对不动产进展监视管理和征集税收的行为;后者是在当事人申请的前提下，对不动产权利状态的社会确认和公示，从而保证交易的平安。(二)不动产登记行为的性质科学界定笔者认为，公法行为说从管理主体的角度将登记行为界定

5、为行政行为，具有一定的合理性。但根据行政行为的法律特征附属法律性、裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性，登记行为与我们通常所说的具体行政行为还是存在着本质区别。证明行为说从行为功能的角度认为登记行为是一种仅具备证明作用的事实行为，具有一定的片面性。同时该说忽略了登记行为与交付行为作为物权变动的公示方法应当产生的民事法律效果。折衷说从行为目的的角度将登记行为理解为公私混合性行为，即先行政，后民事。但不动产争议司法实践中，案件审理并不涉及对不动产登记行为的合法性的审查，民事审判权也无须应对行政行为的公定力，所以不存在行政先行的问题，因而混合性行为的界定缺乏理论依据。并且不动产物权变动的原因行为(

6、主要指契约行为)如果无效或者被撤销的，经登记的不动产物权也会相应无效或者被撤销。而私法行为说从制度价值和立法意图全面地阐释了不动产登记行为的本质。即对不动产的物权状态进展记载并说明权属和客体状况，是对财产归属关系事实进展社会确认和公示。故笔者比拟赞成私法行为说。其理由是：不动产登记制度的价值不在于行政管理，而在于维护市场交易的稳定与平安。公共权力的介入在于强化登记记载容的可信性，从而更好地保护交易平安。登记行为产生于登记申请人的请求行为，而申请权及当事人的意思表示应当属于民事畴。登记与交付是物权变动的公示方法，也是民法物权法的重要容，动产的交付是典型的民事行为，与之并列的不动产登记如果定性为行

7、政行为，则不伦不类，登记是民法不可缺少的组成局部。从世界围看，基于登记行为产生的诉讼，当事人向法院提起的是民事诉讼，登记机关所承当的赔偿责任为民事责任。不动产登记行为属于民事行为的看法已成为世界上多数国家的普遍主。三、不动产登记制度中存在的主要问题(一)登记机关不统一虽然我国物权法中，已经提出“统一不动产登记机关的理念，但目前中国仍然存在十三至十四个登记机关。然而“多头登记机关就意味着增加了权力滥用的可能性。如何防止登记机关滥用权力“如何实现真正意义上登记机关的统一“在国际上，不动产登记机关的设置主要有两种类型：一是由行政机关负责，如日本、美国及我国地区;二是由法院进展登记，如德国、瑞士等。对

8、于如何统一登记机关，我国学界存在以下三种观点：(1)法院登记说。(2)行政机关登记说。(3)维持现状说。笔者比拟赞成法院登记说。首先，行政机关各自的职权围存在差异，因而不可能实现登记机关的统一;其次，不动产登记的制度价值不在于行政管理，而在于维护市场交易的稳定与平安，目前将行政机关作为不动产登记机关，其目的在于强化登记记载容的可信性;最后除司法机关之外的其他机关无公示登记管辖权，而且此种登记方式也是完毕目前不动产登记各自为政的混乱局面，成立统一的不动产登记机关的唯一选择。采用此学说的立足点乃基于私权救济和节约社会本钱，便利人民申请登记等方面的考虑，是符合实际生活需要。当然，目前我国要实现人民法

9、院统一管辖不动产登记，难度较大。尚需经过较长时间的衔接与准备，但法院登记较之于行政机关登记对错误登记权利人的救济途径更为便捷和有效，其他国家的经历已说明司法机关作为唯一的登记机关是比拟正确的，(二)不动产登记薄体系不清晰我国新“物权法“规定：不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。可见不动产登记簿是决定不动产物权支配秩序的关键。然而目前我国不动产登记薄不但是多部门的登记而且还是多级别的登记，如有一些权利登记在土地登记簿上，有一些权利登记在房产登记簿上，有一些权利是登记在中央的登记簿上，有一些权利是登记在县里的登记簿

10、上，这样的权利无法形成一个权利束，这样一种不动产的登记秩序已经混乱到了极端，根本没有方法看出来这些不动产物权之间的支配关系，更无法去判断这些权利之间的关系。因此，要建立一个完善的科学的支配秩序，法律上最为重要的前提，就是要建立一个统一的不动产登记簿，要建立一个统一的不动产登记机关，这样才能够把这些权利形成一个权利束，这个登记所建立起来的支配秩序才是公开的、透明的，而且是有公信力的。(三)登记效力和形式不具体我国的“权属登记管理方法“规定，登记机关对当事人的登记材料进展实质审查后予以确权，但并没有明确公示的方法为登记，同时对经登记的效力也没有明确规定。而德国土地登记册条例第十一条规定：“土地登记

11、薄上经土地登记公务员赋予效力的登记，其登记系基于公务员本人参与，即使在法律上可能的，也是不能因之失效。这就是登记的公信力，可解释为一经登记不可推翻。目前我国关于不动产物权登记的立法，均规定登记作为不动产物权的设立、变更与废止的要件。但对于我国的不动产物权登记终究是实质主义登记还是形式主义登记，我国法律并无明确规定。德国不动产登记部门对登记实行实质性审查，强调公示和登记的原则，登记部门相信当事人提供的必备要件是真实有效的，当事人所提供的材料承当责任。所以，为中国不动产立法的科学性和交易的平安性考虑，中国不动产制度应当将不动产登记的效力和形式予以明确。(四)不动产登记规零散、不全面我国至今尚未制定

12、不动产登记法，已制定的法律法规中虽有不少关于不动产物权登记的规定，但这些规零散，主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中，其中相互冲突、不合法理的规定颇多，并且在实际工作中缺乏可操作性，因此造成了不少问题。之所以出现这种状况，有其历史原因：以前对于出现的不动产登记制度中产生的问题，是出来一个，就孤立的研究解决一个。如买房之后如何登记“我们知道应该有房产证、土地证。终究哪个登记机构是生效方“大多数人在无法识别的情况之下，只能选择都办，两证都办一方面影响本钱，另外一方面，影响着纠纷的解决。因此，我们必须大力呼吁建立中国统一的不动产登记制度。三、不动产登记法的立法构建建立统一的不动产登记制度必然会改变这种混乱的局面。但是如何构建不动产登记制度呢“笔者认为，因为不动产登记涉及的问题很多，所以应当制定一部专门的不动产登记法。而这部法律主要应该包括以下几个方面的容：第一章：总则。主要规定不动产登记的立法意图、概念、类型和行为性质等根本问题。其中，应明确规定不动产登记的立法意图是为了保护不动产交易的平安和稳定;登记行为的性质是属于典型的民事行为。第二章：不动产登记法的具体容。一是统一司法机关为不动产登记机关，并确保其作为不动产登记纠纷的中介机构保持中立地位;二是统一不动产登记薄;三是明确规定不动产登记的法