9、ipo出资瑕疵的总结及其解决办法

1、9、IPO 出资瑕疵的总结及其解决办法出资瑕疵主要可以分为两个大项的问题，一方面就是出资不实，出资不实的原因有多方面；另外一方面就是出资存在程序上的瑕疵，并因该瑕疵导致公众对股东出资的判断存在。1 出资不实具体情形的1 以非货币资产出资但未办产转移手续根据有关的规定，以非货币出资的，应当依法办理其权的转移手续。如股东未按发起人协议或公司章程将非币资产（通常为所转移需要进行变更登记的资产，尤其是房屋、土地使用权、工业产权、商标等）转让至公司名下，但相关资产实际交与公司占有及使用，且股东就公司使用相关资产取得或按照相关安排将要取得费用等，则按照实质重于形式原则，在股东将相关资产所/使用权有效转移给

2、公司，且由有关验资机构出具补充验资后，该等出资不实问题不应成为 IPO 项目的实质性。当上述非货币资产的所/使用权有效转移给公司存在，则股东需要以货币补足。在股东以货币替代原非货币出资时，笔者认为应确定以下原则：如遇增值，应按拟出资资产的现市值替代原始出资，应出资产的增值部分归属公司；反之，如遇拟出资资产贬值，则应按原定出资额出资，有关损失应由有过错的股东承担。【参考案例】1、华鹏飞（300350）瑕疵：用作出资的车辆未过户。分析：（1）律师认为，车辆所在交付后即已转移至华鹏飞有限；其中 2 辆未及时办理机动车过户登记，1 辆未办理过户登记，并不影响所未办理过户登记之前不能对抗善意第三人。的转

3、移，而仅是在（2）根据人说明及本所律师对、财务的访谈及本所律师核查，自华鹏飞有限设立至其出售上述车辆期间，未有包括善意第三人在内的债权人对上述车辆的所提出任何异议；华鹏飞有限除之外的其他股东亦未对本次实物出资提出任何异议。2、华东重机（002685）瑕疵：厂房占用非农集体用地，由于土地无法变更为国有土地，所以需进行现金置换出资。分析：（1）厂房所使用土地出资系非农集体用地，土地暂未纳入征用规划故未办理土地出让手续，厂房权属无法办理至人名下，形成瑕疵；（2）2010 年 6 月，华重通过变更出资方式以等值货币置换出了专利技术和厂房出资，出资瑕疵问题得到解决；（3）土地使用权和设备出资不影响股东出

4、资的有效性及不损害公司利益；人资本的充实性，（4）厂房和专利技术出资瑕疵问题也不影响股东出资的有效性及充实性，不损害公司利益。人资本的2 出资不足拟上市公司历史沿革中的出资不足表现形式多样，主要包括：（1）股东实际出额小于验资及协议、章程，如川润。（2）股东以拟上市公司自身的资产对拟上市公司增资，如限公司。金风有（3）拟上市公司以非可转增资本的资本公积（如企业会计制度下的接受捐赠非现金资产准备、股权投资准备、外币资本折合差额）转增资本，如金风。（4）拟上市公司以应付福利费转增资本（“财工字1995第 29 号”国有企业公司制改建有关财务问题的暂行规定规定工资、福利费、职工教育经费不得转作职工个

5、人投资），如浙江银轮机械。（5）拟上市公司以资产的评估增值额增加资本（资产评估增值不能作为改变账面资产原值的条件），如信隆实业。股东以同一资产重复出资，如浙江帝龙新材料股东从中介机构借款出资后，又归还中介机构，如。风能装备。解决办法：充分披露可能受到的处罚，取得工商登记机关不予处罚的证明；取得其他批文及证明（工商局确认出资且免予处罚的文件）；（3）股东补足出资；验资3 虚假出资、抽逃出资复核；股东承诺；中介机构意见。公司定了公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币的行政责任，同时也规定了公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的行政责任；前述情形情节严重的，还

6、应刑事责任。在 IPO 项目的实践中，虚假出资、抽逃出资属于性质严重的出资不实，应慎重对待。例如，公司的股东对公司进行增资，但增资的来源经过核查，系通过第占用公司，则此时可能会导致股东虚假出资。抽逃出资多表现为：利用股东地位、特别是控股关系，强行从公司帐上划走或长期占用公司；股东利用亲属或自己控制的其他经济主体，实施关联交易，转移或利润。【参考案例】百洋（002696）瑕疵：股东以公司出资，后采取投入货币和债权转股权方式对实物资产增资瑕疵进行补足。分析：（1）2002 年 12 月，百洋有限第一次增资时，股东孙忠义、胡金莲用于出资的实物资产和土地使用权共计 2,175 万元系百 有限经评估后的

7、净资产，而非二人之个人资产，该次出资存在法律瑕疵。（2）为补足出资，2006 年 12 月至 2007 年 12 月间，孙忠义、胡金莲的承继股东分多次以货币和债权转股权的方式对公司实收资本中涉及的2,175 万元实物资产增资瑕疵部分进行了补足。（3）2007 年 12 月 30 日，百洋有限股东会决议通过，将二人对百洋有限的股权转让款形成的债权转为百洋有限的资本公积金。（4）公司登记主管机关南宁市工商局对百洋有限的历史出资情况进行了专项确认：你公司资本已足额缴纳，工商登记事项申请材料齐全、符合法定形式。（5）2011 年 1 月及 10 月，南宁市工商局分别出具证明，证明人最近三年及一期，没有

8、因工商行政管理被查出的。（6）上述股东补足出资行为属于债权出资，并已按相关规定履行了债权转股权的法律程序，该等债权的形成合法、真实、有效。4 出资未及时到位不论是出资设立还是股权增资，规则都规定了股东出资严格的时间限制，出资不到位就是指股东没有按照规则规定的期限内交足出资。解决方式包括：申报会计师的验资复核；工商局出具不处罚证明；股东承诺；保荐机构核查意见；律师意见。【参考案例】1、宜安科技（300328）瑕疵：宜安有限为中外合作经营企业，外方合作者或股宜安实业在宜安有限设立及历次增资均未按规定期限出资，当时有效的规定。分析：（1）截至 2008 年 3 月 27 日，宜安有限股东宜安实业认缴

9、的出资全足额到位，履行了出资义务，不存在出资不实之情形。（2）宜安实业逾期出资未对宜安有限及其债权人、中方合作者清溪发展合法权益造成实质性损害。宜安实业与清溪发展合作期间及合作关系终止至今，清溪发未对宜安实业逾期出资提出任何异议或违约赔偿请求，宜安实业上述逾期出资情形不存在潜在的法律纠纷。（3）宜安有限设立以来，均通过外商投资企业联合年检，外经委及工商部门亦未就宜安实业上述逾期出资作出限期履行或其他的行政处罚，且上述逾期出资情形已经超过法定 2 年追责时效期出资行为而受到行政处罚的法律风险。人将不存在因宜安有限上述逾2、（300322）瑕疵：2004 年，公司设立时，股东未按有关分析：和合资合

10、同缴纳出资。（1）2004 年 2 月 17 日，经惠州市惠城区外经贸局的批准和惠州市工商局的核准，贸易与天一投资共同投资设立了人的前身有限，有限成立时资本为港币 228 万元。（2）根据贸易与天一投资订立的中外合资经营惠州市通讯科技有限公司合同的约定及惠州市惠城区外经贸局出具的关于设立合资经营惠州市通讯科技的（惠城经贸资字2004015 号），贸易认缴出资额港币 171 万元，占资本的 75%；天一投资认缴出资额港币 57 万元，占资本的 25%，双方应自企业法人签发之日起 180 日内足额缴纳前述出资款。（3）根据本所律师对天一投资及贸易的股东、所作访谈，金海贸易和天一投资未缴纳设立时的出

11、资系因当时具体经办资本出资事项的工作造成。（4）贸易和天一投资逾期缴付出资行为了中外合资经营企业合营各方出资的若干规定的相关规定和关于设立合资经营惠州市通讯科技有限公司的（惠城经贸资字2004015 号）的要求，存在有限获发的台侨投资企业批准被外商投资主管机关撤销，并因此被工商行政管理机关吊销企业法人的法律风险。（5）但鉴于：贸易和天一投资在 2004 年 9 月 2 日前已足额缴付有限资本，未按期出资的违法行为至此终止；有限自设立至今均通过了外商投资和工商行政管理等部门的联合年检，有关外商投资和工商行政管理部门至今也未就贸易和天一投资未按期出资的情况给予行政处罚，上述违法行为目前已超过行政处

12、罚定的违法行为发生之日起二年的追诉时效；2010 年 7 月 20 日，惠州市惠城区外经贸局出具关于确认惠州市通讯科技延期出资后批文效力的函，确认有限设立时的和相应的台侨投资企业批准及之后历次和相应的中民台侨投资企业批准继续有效，本所律师认为，有限及人不存在因上述出资瑕疵被行政处罚的风险，且上述出资瑕疵不会对发行人的合法存续不利影响，不会人本次、上市的实质性法律障碍。5 其他可能导致出资不实的情形出资问题还有很多五环八门的原因，在此简单做些总结，欢迎大家继续补充。1、以与公司主营业务无关的工业产权出资某公司设立时，主要股东以某项发明专利评估作价投入公司，该项专利与公司实际从事的主营业务并无密切

13、关系，投入公司后未产生相关效益。该案例中，股东以发明专利作为出资，但该专利投入公司后并未产生实际效益且与公司主营业务无关，故，可认定股东并未真正履行出资义务，该股东应以货币或者其他与公司业务有关的非货币资产进行等额置换，否则会导致出资不实之情形出现。2、评估基准日之后出现亏损某公司的股东全部以经评估的经营性资产对公司进行出资，评估基准日为 2002年 12 月 31 日。2003 年 4 月 3 日，验资机构出具资：验证自评估基准日至验资出具日，用于出资的经营性资产产生亏损若干元。根据一般公司发起人/出资协议的约定，如评估基准日到工商登记日之间出现亏损，发起人应以现金方式补足，此时不存在争议。

14、上述案中，股东以货币补足相应亏损后，应不存在出资不实之情形。但是，如果上述案例中用于出资的经营性资产属于特定行业，销售带有季节性，一般春季多会发生亏，则此时要求发起人补足出资是否存在不合理之处呢？笔者就此持保留意见，也希望部门能制订细则明确有关规定。根据国有企业改制的有关规定：国有独资企业实施改制，自企业资产评估基准日到企业改制后进行工商变更登记期间，因企业而增加的净资产，应上交国有产权持有，或经国有产权持有同意，作为改制企业国益；因企业亏损而减少的净资产，应由国有产权持有补足，或者由改制企业用以后年度国有应得的股利补有控股企业实施改制，自企业资产评估基准日到改制后工商变更登记期间的净资产变化

15、，应由改制前企业的各产权持有协商处理。笔者认为，上述规定对处理一般企业改制评估基准日之后出现亏损的问题也具有借鉴意义。3、规避货币出资比例的作法为了满足之前公司法关于全体股东的货币出资不得低于公司资本 30%的规定，股东先以现金出资，再由公司以现金收购其资产。就该种情形下是否构成出资不实，还要考虑非货币资产的资产质量、出额、该等瑕疵出资占资本的比例等来综合确定。2 出资程序瑕疵的具体案例1 没有评估根据有关规定，非货币性资产出资需要由资产评估机构出具评估，而由于管理层对于一些规则的认知，没有评估的情况在实务中比较常见。解决办法：（1）提供非货币资产作价公允的证据，如：相同或类似资产公开的报价单

16、；股东关于出资作价的确认文件；原出资作价所参考的评估，并非以出资为评估目的的，可考虑由具有资格的评估所出具价值复核，如科新机电股份。（2）出资方为国有企业的，需取得认定为国有资产流失。或国资委对出资的确认文件,避免被（3）以净资产按账面价值出资的，需申报会计师对原净资产的账面价值出具复核，如川润。（4）股东承诺；中介机构意见。注：企业法实施细则规定，工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致，机器设备的作价不得高于同类机器设备当时的国际市场正常价格，未明确评估要求。中外合资经营企业法实施条例规定，非货币资产出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的

17、第三者评定，机器设备或者其他物料的作价，不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格，未明确评估要求。2 验资瑕疵1、掌趣科技（300315）瑕疵：大连卧龙（人子公司）股本演变过程中，公司设立及历次增资均未履行验资程序。分析：（1）大连卧龙设立及增资未履行验资程序，不符合公司定；（2）大连市地方性，一定金额下、公司、单一货币出资，可以银行出资证明替代验资；（3）大连卧龙符合大连市地方性2、奋达科技（002681）规定，不对人上市的实质性。瑕疵：公司增资，股东系以现金向公司缴付，未缴存到公司的账户。分析：（1）1996 年，奋达有限增资，缴付现金 593,003.98 元，均系以现金向公司

18、缴付，未缴存到公司的账户。（2）1996 年 7 月 29 日，由会计师事务所出具验资付了该等款项。验证股东已足额缴（3）2011 年 2 月 25 日，中审国际会计师对股东缴付出资情况进行复核，认为程序上的瑕疵不存在实质影响各股东履行足额出资义务的情形。3 出具机构没有资格评估师与验资的审计师：执行上市业务的评估师和审计师必须有从业资格，如果没有资格或者执业很差的，需要对其出具的进行复核。复核掌握以下标准：申报期内的：3 年内的评估/验资需要复核、申报期外的可不复核；业务性质：资本项下，增资/出资等行为需要复核，经营项下（如汽车）的不用复核，子公司的也不一定需要复核；二手重要性：涉及金额大需要复核；申报期外，涉及金额大、资本项下的需要复核。【参考案例】腾新食品(00270