《国际私法》课件第一章_国际私法概述

1、国际私法主要内容一览表国际私法总论分论程序国际私法概述国际私法的历史冲突规范国际私法的主体冲突规范的概念、结构和类型适用冲突规范的制度涉外物权的法律适用涉外知识产权的法律适用涉外债权的法律适用涉外商事关系的法律适用涉外婚姻家庭的法律适用涉外继承的法律适用国际民事诉讼程序国际商事仲裁程序第一章 国际私法概述第一节 国际私法的调整对象第二节 国际私法的名称、范围和定义第三节 国际私法的渊源第四节 国际私法的基本原则第一节 国际私法的调整对象一、涉外民事法律关系二、法律冲突一、涉外民事法律关系（一）定义和特征（二）理解定义和特征时需要注意的问题（一）定义和特征指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以

2、上的涉外因素的民事法律关系。其特征（即“涉外因素”的体现）为：1.主体的一方或双方是外国的自然人、法人、无国籍人或外国国家。2.客体是位于外国的物，或者需要在外国完成的行为。3.民事法律关系所涵盖的权利义务（内容）赖以产生、变更、消灭的法律事实发生在国外。 （二）理解上述定义和特征时需注意： 1.对这种民事关系中的“民”应作最广义的理解 国际私法所调整的这种民事法律关系不仅包括商事法律关系，而且包括婚姻家庭法律关系和继承法律关系，以及所有国家民法典都不包括的国际民事诉讼和国际商事仲裁程序法律关系。 2.对涉外中的“外”也应该作最广义理解 不仅包括外国国家，而且包括在同一国家内部不同的法域3.“

3、涉外因素”的三大判断标准很重要，但非唯一【例题】一个营业所设在北京的中外合资经营企业，同一个中国公司在北京签订一个房屋租赁合同，被租房屋位于北京。后因房租交付问题发生纠纷。这种合同纠纷是否涉外？4.“国籍”是判断主体是否具有涉外因素的重要但非唯一标准。【例题】双方在美国均有住所的中国夫妇在美国取得离婚判决后，女方回国要求有管辖权的人民法院承认该判决的效力，并执行该判决对他们位于国内财产中应属于她的部分。该案中：A.诉讼主体具有涉外因素；B.诉讼客体具有涉外因素；C.内容具有涉外因素；D.A和C都正确 答案：D最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第1条 民

4、事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。司法解释（一）第十五条 自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。 【练习】（13.1.37）张某居住在深圳，2008年3月被深圳

5、某公司劳务派遣到马来西亚工作，2010年6月回深圳，转而受雇于香港某公司，其间每周一到周五在香港上班，周五晚上回深圳与家人团聚。2012年1月，张某离职到北京治病，2013年6月回深圳，现居该地。依涉外民事关系法律适用法（不考虑该法生效日期的因素）和司法解释，关于张某经常居所地的认定，下列哪一表述是正确的？A2010年5月，在马来西亚B2011年12月，在香港C2013年4月，在北京D2008年3月至今，一直在深圳答案：D5.这种“涉外因素”既可能是一元，也可能是多元的，而且往往是多元的。6.关于“涉外民事法律关系”的其他名称。【练习】下列法律关系，属于国际私法调整对象的有：A.中国籍孙某与美

6、国籍王某的婚姻关系B.中国籍甲继承其父死后遗留在英国的房产的继承关系C.巴西籍船舶与英国籍船舶在公海碰撞，停泊在我国大连港并向大连海事法院提起诉讼D.中国某公司告韩国公司侵犯其商标权答案：ABCD二、法律冲突（一）法律冲突的定义（二）法律冲突的产生原因（三）法律冲突的实质（四）法律冲突的解决方法（五）几种特殊性质的法律冲突（一）法律冲突的定义1.广义上的法律冲突，是指调整同一社会关系的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。2.法律冲突的主要类型：（1）公法冲突和私法冲突（2）积极冲突和消极冲突（3）立法冲突、司法冲突和守法冲突（4）空间法律冲突、时际法律冲突和人际

7、法律冲突（5）平面冲突和垂直冲突3.国际私法上所讲的法律冲突，指国际民商事法律冲突，即同一民商事法律关系因所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突，属于跨国的、空间的、私法的、平面的冲突。不同国家的法律在效力上的抵触（二）法律冲突产生的原因1.大量的涉外民事法律关系的出现；2.所涉各国民法规定互有歧异；3.司法主权独立；4.一国在一定范围内承认外国人的民事法律地位以及外国法律的域外效力。思考：结合中国的国际私法历史分析法律冲突产生的原因（三）法律冲突的实质法律冲突的实质在于：一个国家法律的域内效力与另外一个国家法律的域外效力之间的抵触1.法律的域内效力，也称属地效力，是指一个国家法律

8、的空间效力，即国内立法对本国境内所有人、物和行为都有效。2.法律的域外效力，也称属人效力，是指一个国家的法律对本国的一切人，不论该人在境内还是在境外都有效。一个主权国家的法律同时具有域内效力和域外效力。【相关案例】一墨西哥公民，年满22周岁，在法国同一法国人做生意，双方签订了一购销合同。后来，该墨西哥公民不想继续履行合同，而且拒不承担违约责任。合同的另一方当事人法国公民愤而在法国法院提起诉讼。试运用上述案例分析法律冲突的实质。（四）法律冲突的调整方法1.冲突法调整方法（间接调整方法）含义、优缺点2.实体法调整方法（直接调整方法）含义、优缺点3.两者关系：（1）相互排斥。不能同时适用于同一涉外民

9、事法律关系；（2）相辅相成。都是为了调整法律冲突、解决法律适用问题。【练习】1.下列哪项规定属于间接调整涉外民事法律关系的规范？A.涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院B.本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同C.多式联运人对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务D.民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律答案：D2.在下列国际私法规范中，哪项属于间接调整方法的法律规范：A.涉外民事关系法律适用法规定：诉讼离婚，适用法院地法律B1980年联合国国际货物销售合同公约C我国民事诉讼法第5条规

10、定：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务D2010年国际贸易术语解释通则答案：A（五）几种特殊性质的法律冲突1.区际法律冲突指一个国家内部不同法域的法律之间的冲突。调整区际法律冲突的部门法称为区际私法。一般解决方法：（1）在应适用当事人的本国法，而其本国各地法律不同时，以当事人的所属地法，即当事人的住所地法或居所地法为其本国法。（2）依当事人本国的区际私法之规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时，如何处理？晚近国际私法立法中的新趋势是，适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。【专题】中国的区际法律冲突及其

11、解决一、中国区际法律冲突的特点（一）是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突；（二）既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有社会制度根本不同的法域之间的冲突；（三）既有同属一个法系的法域之间的法律冲突，也有不同法系的法域之间的法律冲突；（四）中国的区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突，而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约之间的冲突；（五）各法域都有自己的终审法院，而在各法域之上无最高司法机关；（六）在立法管辖权方面，无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。二、解决中国区际法律冲突的原则（一）促进和维护国家统一原则。（二）“一国两制”原则。（

12、三）平等互利原则。（四）促进和保障正常的区际民商事交往原则。三、解决中国区际法律冲突的途径（一）从区际冲突法途径来讲，首先各法域分别制定自己的区际冲突法是可行而不可取的。其次，制定全国统一的区际冲突法可取而不可行。（二）从统一实体法途径看，首先实现全国实体法的统一不是轻而易举的事情。其次急于统一实体法是与一国两制的精神实质相违背的。五、解决区际法律冲突的步骤（一）在区际冲突法出台之前，上述各地可以考虑先类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。当然，这是一个过渡的暂时的阶段。（二）在上述各地区充分协商和协调基础上，制定全国统一的区际冲突法。应是一个相对长期稳定的过程。（三）仍然在充分协商和协调

13、的基础上，通过在某些问题上制定全国统一的实体法或上述各地区分别采用相同或类似的实体法，以便在所涉问题上避免和消除区际法律冲突。进而，全国法律最终实现统一。 【相关案例: 香港终审法院关于港人在内地所生子女在港居留权的判决】1999年1月29日，香港终审法院对等上诉案作出判决，赋予香港居民在内地所生子女以港居权，不管该子女是婚生还是非婚生，也不管该子女出生时其父母是否在香港取得居留权。该案立即引起轩然大波。该案起因于许多香港居民在内地所生子女，既有婚生子，也有非婚生子。按照1997年7月1日以前的香港入境条例第24条，香港永久性居民在香港以外所生子女享有港居权。因此，在1997年7月1日以前，许

14、多子女通过非法途径来到香港或逾期滞留香港，并在7月7日以后向香港入境处主张“港居权”。1997年7月10日，临时立法会通过入境（修正）条例规定只有取得香港入境处签发的居留权证才能取得“港居权”，且只能在内地申请。该条例从1997年7月1日开始生效，所有没有取得居留权证的“小人蛇”将被遣返内地，于是引起诉讼。试分析以下问题：1.终审法院是否有权解释香港基本法；2.入境（修正）条例的合宪性问题；3.入境（修正）条例关于溯及力的规定是否符合宪法；4.入境（修正）条例关于非婚生子女的规定是否符合宪法；5.临时立法会是否合法的机构；6.该案揭示了我国现有的关于协调内地与香港的法律冲突的制度有何不足。.人

15、际法律冲突 指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。调整人际法律冲突的部门法称人际私法。一般说来，当冲突规范指定适用存在人际法律冲突的国家的法律作为准据法时，就要根据该外国的人际私法确定应适用该外国哪一成员集团的法律，如果该外国没有人际私法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。思考：中国是否存在人际法律冲突？3.时际法律冲突指一国之内新旧、前后法律之间的冲突。调整时际法律冲突的部门法称时际私法。时际法律冲突一般发生于如下三种情形：（1）法院地国的冲突规则发生了改变。一般依“法律不溯及既往”和“既得权保护”原则，在修改冲突规则时，明确规定是否有溯及力。（2）法院地国的冲

16、突规则未变，但事实上的连接点发生了改变。不变原则和可变原则。（3）准据法发生了改变。【相关案例】1911年，荷兰从德国银行借贷了一笔马克，约定该借贷合同受德国法支配。一战爆发后，德国通过法令废除了金本位制，借款到期，马克的价值已接近于空。从而发生了债权人能否要求按1911年的马克的实际价值偿还贷款的诉讼。问：上述案例体现何种类型法律冲突？ 第二节 国际私法的名称、定义和范围一、国际私法的名称二、国际私法的定义三、国际私法的范围一、国际私法的名称国际私法可以说是从名称开始就有争议的法律部门和法学学科。过去和现在较为普遍的名称有：法则区别说、私国际法、国际私法、冲突法、法律适用法等。我们认为，国际

17、私法这一名称相对来说比较合适：1.国际私法调整的对象具有跨国性，故冠以国际二字；2.比较法是国际私法之母。要研究国际私法，不得不考虑西方法学关于公法和私法的划分，而西方学者将民商事法律归于私法一类。故将挑战涉外民商事法律关系的法律部门称为“私法”未尝不可；3.约定俗成。二、国际私法的定义（一）各国学者对国际私法所下种种定义归纳如下：1.根据国际私法所调整的法律关系的性质来下定义；2.从解决涉外民事法律关系中的法律冲突的角度下定义；3.从法律适用的角度来下定义；4.通过列举国际私法的内容或范围或规范来下定义；5.综合性定义。（二）最为本人认可的国际私法定义以涉外民事法律关系为调整对象，以解决法律

18、冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括外国人民事法律地位规范、统一实体规范以及程序规范的一个独立的法律部门。（调整对象、中心任务、规范组成）三、国际私法的范围即指国际私法的规范组成国内外存在争议中国国际私法学者普遍认为：国际私法应包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和涉外民商事争议解决规范对于国际私法的范围，韩德培教授将其比喻为“一机两翼”的关系国际私法的范围就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。内涵既包括冲突规范，也包括统一实体规范，甚至还包括国家直接适用于涉外民事法律关系的法律规范。涉外民事关系法律适用法第4条：中华人民共和国法律对涉外民事关

19、系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第10条 有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定： （一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。“环卫工人导致外汇断销”两翼之一：国籍及外国人民事法律地位规范（前提）两翼之二：国际

20、民事诉讼程序规范及国际商事仲裁程序规范（管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行等规范）“一机两翼”论“人体构造”论【练习】下列哪些属于国际私法的规范？A.宪法第18条规定：在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律B不动产物权，适用不动产所在地法律C.保护工业产权巴黎公约D我国民诉法第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”答案：ABCD第三节 国际私法的渊源一、国内立法二、国内判例三、国际条约四、国际惯例五、学者个人的学说和法律的一般原理一、国内立法（一）国内立法是国际私法最早最重要的渊源（二）国内立法在不同国家的立法模式：1.分散式2.

21、专编专章式3.法典式当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势：1.在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势。形式上有总则分则之分，结构更加合理，内容更加丰富。2.国际私法的调整对象不断扩大，适用范围更加广泛。3.弹性连结因素（连结点）在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强。4.政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。二、国内判例（一）判例的概念在英美法系指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。（二）我国对判例的立场和态度1.我们必须重视和考虑判例在国际私法中的地位和作用。理由如下：（1）补充成文法的不足；（2）与英美法系国家交往的需要；（3）国际私法的原则和制度需要通过判例加以发展。2.事实上，在我国的司法实践中，司法判例也的确通过三种形式发挥着作用：（1）最高人民法院对有关涉外民事法律关系的立法或司法审判中出现的具体问题作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释，它们是司法判例的高级表现形式。