法学的品格问题

1、一、法学是治国之学    治国问题包含对统治者自身的治理和对被统治者的治理，治国的优劣可以用两个坐标来判断：秩序和正义。如果说治国需要可以言说的学问，而不限于“治大国如同烹小鲜”层面的话，则必有治国之学。治国问题始终是法学的关怀，从这个意义上讲，法学是治国之学。我们今天熟读的法学经典著作，都没有回避治国问题的阐释。法学从诞生的那一天起，治国问题就是法学的难解之结。    自希腊以降，讨论法学时，大抵都没有离开国治国这一问题域。3柏拉图一生都致力于治国问题的探讨。柏拉图就治国问题，给我们留下了三部著作：理想国、政治家、法律国。亚里斯多德

2、尽管在很多问题上与柏拉图的观点并不一致，但二者研究的旨趣几乎一脉相承：在治国问题上耗尽了自己的全部智慧。中世纪几乎全部的学问都笼罩在神学的阴影下，但神学也需关注世俗的事情，世俗最大的事情莫过于治国了。圣。奥古斯丁就对治国方法的正当性进行过阐述：法律时治理国家的工具，但世俗的法律必须服从教会的法律。中世纪晚期至近代以来，以黑格尔为典型代表的思想家，已开始用人的眼光来观察国家，在他们中间，关于政治的概念各不相同，但他们都将国家的概念与法律要素密切相连。4探索国家的正当性以及治理国家的方法。许多思想家分析国家的理性本质、契约基础和合法性权威，探讨实现国家统治的法律机制。霍布斯把国家比喻成“利维坦”，

3、制造对国家的崇拜；洛克则站在霍布斯的对立面，把国家及政府都视为个人契约的产物，；孟德斯鸠强烈反对君主专制政体，认为防止国家权力腐败的最有效的方法是权力分立与制衡；卢梭则极力强调国家“总意志”在作用，强调个人服从“公意”；黑格尔继承卢梭思想中的国家主义因素，把近代民族国家的逻辑证明上升到绝对理性的高度，认为民族国家乃是近代文明的独创性成就，强调国家是理性的体现，必须在法律的形式下行使管理国家的权力，这一观念被后来的学者称之为法治国理论。5近代晚期至现代以来，法学家们尽管声称不再关注法律的目的这样一些宏大的命题，转而关注人的能力的有限性，但这一时期法学家的思想中仍有对治国问题的深切的关怀。

4、0;   整个西方法学史，都在治国的层面上纵横捭阖，“它关注到人类社会的一切重大问题，尤其对人类社会的理想和结构以及各种关系（社会与社会，社会与国家，国家与国家，国家与个人，个人与个人等）的调整，都提出和设计了许多独到的富有创造性的意见和蓝图。西方汗牛充栋的法学著作，就是这种博大精深的理论载体”6在西方法律思想史上，思想家们把国家的治理更多地看成是对统治者自身的治理。博登海默将评价法律的维度分为两个：正义和秩序，进而认为，对秩序的最大破坏来源于两种政体：专制政府和无政府主义。从这个前提出发，如果将治国看成一种确立良好政治和社会生活秩序的必经之途的话，那么，对专制政府和无政府

5、主义的遏制就应该是治国进程中必须首先解决的问题。就法律的功能看，法律对专制政府的控制能力，对无政府状态的防范能力，是其它社会控制手段所无法企及的。研究法律现象的法学就当仁不让地成为治国治学。就西方的政治进程来看，鲜有无政府状态对秩序的冲击，商业文明内在地呼唤法律。因此，西方法律思想史上，法学对专制主义的防范给予了更多的关怀。法学作为治国之学首先是作为控制专制政府的学问。    中国法律思想史是一个讨论法治与礼治的历史。吴经熊曾经将唐以前的法律思想分作三个时期：礼治时期法律和道德混合时期；法治思想法律和道德分离时期；礼法调和之思想法律和道德重合时期。在法律和道德混合

6、时期，“治国家用不着法律，只要用礼仪就行了。君主只要讲仁义道德，百姓就会受感化。君主只要以身作则，百姓也就自然而然的跟着做。”；在法律和道德分离时期，“乃法治思想全盛时代，法治思想可算是对于礼治思想的一个大反动，礼治思想的出发点是亲疏厚薄、贤不肖之分别；而法治思想的出发点是无厚”；在法律和道德重合时期，“礼法调和之思想可算是对秦朝的刻薄寡恩达到法律的一个反动。”7杨鸿烈认为礼法重合时期一致持续到清朝光绪末年，“惟按这时期不限于七世纪的唐朝为止，实际延展至十九世纪末二十世纪开始的清代光绪末年。”8在中国古代思想家看来，法与礼是两种治国的手段，然而，如何处理法治与礼治的关系？这成了中国法律思想史上

7、难解的结。法律和礼当然有很多的不同，然而，中国古代的思想家为什么将它们并列起来讨论呢？当然是在治国的层面有相通之处。用流行的话语讲：法律和礼在治国的层面上有可通约性。与西方法律思想史的一个重大区别是，西方法律思想史将法律看作治国手段时，将法律看成一种社会控制手段的同时，主要将法律看成是治理统治者的一种方略，在他们看来，治国首先是治理统治者自身；中国法律思想史上，思想家们将法律看成治国手段，是从治民这个层面理解的。也就是说，在西方法律思想史上，法律的功能是双线条的，一端指向统治者自身，一端指向被统治者；在中国法律思想史上，法律的功能是单向的，仅仅指向被统治者。   

8、 无独有偶，除了法学家们汗牛充栋的治国著述外，许多政治家都有学习法学的经历，9尽管没有一个国家将法律专业知识背景列为从事政治的必备条件。韦伯认为，在西方，职业政治家的一个极其重要的来源，就是大学里训练出来的法学家。他甚至不无夸张地指出，在欧洲大陆，这些法学家“对这个大陆的整个政治结构有着决定性的意义。经罗马的官僚制国家改造后的罗马法，对后世所产生的巨大影响，再清楚不过地表现于这样一个事实：无论在何处，以促进理性化国家的发展为方向的政治革新，一概是由受过训练的法律学家所发动。这一现象也出现在英格兰，尽管在那里，法律学家庞大的全国性行会组织妨碍了对罗马法的接受。”10这又从另一个层面揭示了法学作为

9、治国之学的品格。    法学为什么可以成为治国之学呢？    法学通过对法律的阐释，论证政治的合法性。“一切经验表明，没有任何一种统治自愿地满足于仅仅以物质的动机或者仅仅以情绪的动机，或者仅仅以价值合乎理性的动机，作为其继续存在的机会。勿宁说，任何统治都企图唤起并维持对它的合法性的信仰。”11马克斯。韦伯将合法性统治的类型分为三种，其中第一种就是合理性的统治，即“建立在相信统治者的章程所规定的制度和指令权利的合法性之上，他们是合法授命进行统治的（合法性的统治）。”12“政府可能受到法的准则的约束。它的自己管辖权限的合法性的原因，即一个

10、现代的政府是依据合法的权限开展其工作的，这种权限在法学上最终总是被设想是建立在由国家强制机构的宪法准则授权的基础之上的。”13当然，除了唤起合法性信仰之外，国家也依靠暴力维护国家和社会生活的秩序，但国家拥有暴力必须获得合法性论证，否则，国家就不能称为理性的国家。“国家是在一定区域的人类的共同体，这个共同体在本区域内这个区域属于特征之一要求（卓有成效地）自己垄断合法的有形的暴力。国家被视为应用暴力权利的唯一的源泉。”14关于政治合法性的论证，法律的功能是无法替代的。实际上，不仅仅西方学者有这方面的论述，中国学者同样有这方面的考证。费孝通先生曾经将权力分为横暴的权力、同意的权力、教化的权力。表达同

11、意的最好方式当然是法律，通过法律将国家的权力和公民的权利记载清楚，从而肯定了国家统治的合法性。15    法学提供治国之道，从而使法学成为治国之学。虽然西方法学史上有“人治”和“法治”之争，但最终几乎都要回到法治的路数上来，中国古代的“无为而治”其实更多地反映了“人治”的无力和无赖。治国这一语词中最重要的部分应该是对国家机器的约束，对统治者自身的约束。法学通过对法律的基本价值的阐述，论证国家的有限性，从而保障民众的利益。西方宪政史上关于有限政府的论述令人眼花缭乱，然而，如何控制政府？法律是最佳的手段。“不要再奢谈对人的任何信心，用宪法约束他们吧！” 麦迪逊曾在美国

12、国会上大声疾呼。法学家在反复地向人民证明：除了法律以外的任何社会控制手段都不可能控制政治国家的权力扩张。此外，法律的工具价值也是不能忽略的。如果说国家权力的扩张是一个一般性的假定，政府是一种必要的恶是现代法学和政治学理论体系得以展开的一个基本预设的话，那么，少数个人对于整个国家秩序的威胁则是一个经常被忽略的命题：法律的强力功能使法律能够作为惩罚少数破坏秩序的个人的手段。16“人类事务中的秩序并不是自动生效的。即使我们假定绝大多数人在本质上是关心社会的和 善良的，但社会中必定还会有少数不合作和爱挑衅的人，而对付这些人就不得不诉诸强力以作为最后的手段。”17法律对于国家权力过分扩展的防范，使人们生

13、活的样式不至于滑向专制主义；法律对于破坏秩序的个人的防范，使人们生活的样式不至于滑向无政府主义。专制主义和无政府主义都是对秩序的最大威胁。    法学提供治国之术，从而使法学成为治国之学。亚里斯多德关于各种政体的精密考证，孟德斯鸠关于三权分立的天才的设计，边沁关于功利的尽管被斥为世俗但却鞭辟入里的洞察，为以后的政治国家的权力结构提供了最基本的方案。所以，博登海默用十分肯定的语气说，“洛克的自然法理论与孟德斯鸠权力分立原则的结合，构成了美国政府制度的哲学基础。”尽管我们今天在讨论国家权力的结构时，经典法学家的思想几乎成为无须论证的常识，我们已经无须“言必称希腊”，但

14、这些无须论证的“前见”无不是无数法学家智慧的结晶。    促使法学成为治国之学的另一个原因是人们的心理原因。人民对于秩序的诉求有着深刻的心理成因。既然政治国家是我们无法回避的生活样式，那么，政治国家的秩序，即“自然进程和社会进程中某种程度的一致性、连续性和确定性，”18就成了人们关注的一个重要目标。而法律的普遍性要素能够满足秩序的需要。“甚至在人们偶然组成的聚集群体中，人们为使该群体免于溃散也会强烈倾向于建立法律控制制度。遭遇船难并登上一个荒岛的人们，几乎很快也会很快就着手制定某种临时性的法律和政府制度。在美国西部的边界定居地，也出现了一些由具有极不相同背景的人组

15、成的非组织村社，这些村社脱离了有组织的政府治理过程；但是他们为了维持法律与秩序的目的，仍会经常创设一些自愿性的结社团体。”因此，在政治国家中，人们选择了法律作为作为基本的治国手段，研究法律现象的法学就成了治国之学。    当然，从根本上讲，有些法学家关于治国的思想、理论旨在提供治国的理想和原则，而不是准备方案和技术。19治国的实践不可能是法学家思想的“克隆”。一方面，法学家的思想只能是关于治国实践的一种思考、判断或者主张，这种思想、主张和判断是否就一定是对治国实践的全景式概括？如果不是全景式的概括，法学对治国的意义最多只限于借鉴和参考。如果是全景式的概括，一种思想

16、和理论的实现也受制于社会的政治结构、行为方式和文化态度等方方面面的限制。另一方面，法学常常包含着对现行法律制度、对国家权力运作方式的批判，具有某种超前性，可以为改进实证法和治国方略提供思想、理论上的动力和导向，但对于正在运作的治国实践来说，法学的功能可能更多是“解构”的而不是“建构”的。因此，法学理论和治国实践之间存在着固有的张力。正因为如此，法学理论和治国实践才有可能在自身的逻辑范围内演进，从而提供彼此互补的空间。    二、法学是强国之学    科教兴国是我们耳熟能详的一个语汇。法学是强国的学问，是一个让人提出来不大有底气的命题。

17、然而，凭我们直观的判断，强大的国家都是法治昌明的国家。法学的确不是生产力，与有第一生产力之称的科学技术相比，各有其强国的路径。没有良好的法治环境，工程技术终究不过是“奇技淫巧”；没有对于知识产权的保护，科学技术人员不过是三教九流之末的匠人。法学在强国的进程中，无疑有其一席之地。    中国历史上有一个有趣的现象：在经济繁荣的时期，“法治”的观念几乎没有任何市场。主张“法治”的思想家经常被剥夺话语权。一旦国家积贫积弱，每念及图强，则自然会想到变法，法治的观念又会占上风：商鞅变法，使秦国奠定了统一六国的基础；张居正的一条鞭法，使国库充盈起来。清末面临着西洋的船坚炮利，

18、“师夷长技以制夷”的国策终于随着李鸿章北洋舰队的覆灭而香消玉陨。清政府终于看到，隐藏在“器物文明”背后的是“制度文明”，以至于梁启超慨叹：“呜呼，荀卿有治人无治法一言，误尽天下，遂使吾中华数千年，国为无法之国，民为无法之民，并立法部而无之。”20    亚洲国家近代化的历史为法学的强国功能提供了另一个注脚。“18世纪、19世纪对于东方而言是多事之秋。在西方列强坚船利炮的攻击下，东方社会的内部平衡被打破了。从近动东的土耳其奥斯曼帝国，到南亚次大陆，再到远东的大清帝国和日本，自给自足的自然经济结构逐渐瓦解，在封建社会内部即已萌芽的资本主义商品经济受到西方资本的刺激，急

19、速发展起来。”21一场法律改革运动蓬勃而起，法学及其法学家在其中智识上的贡献是强国运动中一道耀眼的景观。日本的崛起与日本法律近代化的历史几乎完全合拍。日本明治维新之后富国强兵的历史，就是“脱亚入欧”的历史，而脱亚入欧的历史主要是向西方学习法律的历史。天皇曾经在诸神面前起誓：“：一切腐化恶化惯例，应即停止。一切行为，须以公允平衡自然原则以解决之。友邦之知识与学问，应即鼓励追求。”这一日本“大宪章”“极明显的宣告放弃了东方封建制度下的古旧的习俗”，“友邦之知识与学问”、“公允平衡自然原则”显然指西方的法律思想。在其中，法学知识以及法学家的作用实在不可低估。西洋的法律和法学理论如何为日本人所知悉呢？

20、这里有一系列的可圈可点的法学家的名字：箕作麟祥、保阿索那特、穗积陈重、梅谦次郎、美浓部达吉、中田薰、牧野英一、末弘严太郎等。这些法学家，大多留学西洋，精通西方法律文化，在日本法律近代化方面发挥了不可或缺的作用。    日本是通过法学家的智识努力，通过摆脱礼治传统而走上了强国之路。日本因法治由弱国而变为强国。美国历史上的罗斯福新政也是通过法律的手段将经济危机中的美国挽救出来：通过紧急银行法使美国的银行业重振；，通过证券法、证券交易法完成了对证券业的管制；通过银行法完成了美国的银行制度改革；通过农业调整法完成了对农业的调整；通过工业复兴法使美国的农业真正复兴；。在罗斯

21、福新政期间，颁布的法律就有一百多部。22    法学为什么具有强国的功能呢？    法学对社会变革的意义。在一个落后的国家，强国的进程在很大程度上是一个变法的过程。变法实际上是对过去的利益分配、权力分配格局的调整，而这种调整又必须在现有的法律框架内循序渐进式地完成。法学的阐释和批判功能能够为法律变革提供智识资源。英国功利主义法学家边沁指出：“一种制度如果不受批判，就无法得到改进；任何东西如果永远不去找毛病，那就永远无法改正。”法学并不是法律实践的简单摹写，还能揭露法律现实的缺陷和弊端，揭示法律理想图景。边沁的法学思想深深地影响了英国的

22、法律改革，在英国法律现代化方面发挥了积极的作用，从而也促进了英国的强大。“改革时代就是边沁时代”；23梅因于1875年写道：“我不知道自边沁那时以来实施的法律改革有哪一项不能归功于他的影响。”24其次，法学可以找出现行法律机制中为变法提供的可能空间，“任何一种社会体制，都要保存和维护自身而抵御敌人，并通过权力说到底，也就是通过武力和武力威胁来调整它的内部事务。任何集团要对社会进行激烈的变革早期的商人就希望有这样的变革总是首先要测验一下现存权力结构，看看它们会在多大程度上屈服，然后对国家权力机构发起攻击”。25再次，法学还为变法的正当性提供可能的论证，“我们证明，法理学本身的任务乃是对受国家权力

23、支持而支配我们生活的法规发生根本性变革的机制作出解释”。26最后，法学还为保存旧法律机制中的合理成分寻找正当性依据。通过变法而得来的新秩序“必须从现有各种制度安排里面发展出来，从而到最后，将会有更多旧观念、态度和制度融合到未来秩序中去”27.实际上，从世界范围内来看，资本主义的出现，是人类生产力的大解放，而在资本主义兴起的过程中，法学发挥了不可替代的作用，法学家在其中扮演了极其重要的角色。美国的泰格、利维两位学者详细考证了法律与资本主义兴起之间的关系，“我们已经看到，资产阶级每个时期都在力求巩固它的权力，并通过法律变革，将它法律意识形态的种种成分置于国家庇护之下。这么一来，社会关系的法律界定就

24、改变了”，28两位学者将资产阶级在争取权利过程中采用的法理学学说称为“造反的法理学”。    制度经济学的论证。现代意义上的经济增长现象最早出现在17世纪的荷兰和英国。为什么首先实现现代意义上增长的国家是荷兰和英国，而不是法国和西班牙呢？著名制度经济学家道格拉斯。诺思回答说：因为荷兰和英国是当时在确定制度和所有权体系可以有效第发挥个人积极性，保证把资本和精力都用于对社会最有益的活动方面走在最前面的两个欧洲国家。29制度经济学研究的制度是广义的，法学的研究对象法律只是其中之一，但法律相对于其他制度而言，更能满足制度经济学中对制度的基本要求。为什么制度对经济增长有如此

25、重大的意义？从制度经济学的角看，制度能够降低交易成本，为实现合作创造条件，提供激励机制。道格拉斯。诺思在分析西方世界兴起的原因时指出，“有效率的经济组织是经济组织增长的关键；一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。有效率的组织需要在制度上作出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成个人的收益率接近社会的收益率的活动。”30    实际上，没有政治的昌明，没有法律的发达，不可能有先进的科技，从而不可能有先进的生产力。即便偶尔有一两件发明处于世界前列，也无法使国家强大起来。吴经熊博士在1934年曾经讲到，“当然，在中国的现状中，自然科学的

26、人才于复兴中国是很重要的，然而社会科学的人才，尤其是法律人才，更是重要。因为国家不以法治，什么事情，都不上轨道，无论自然科学发达到如何程度，决不能使国家发达的，即使有自然科学的基础人才，毕竟是一筹莫展，英雄无用武之地的。”31“要使自然科学的人安于其位，发展各个的才能，其先决条件，即在乎政治情形的稳定；要政治情形的稳定，其先决条件，即在乎有学社会科学的人政治家法律家来好好地制造一部完善的政治机器，好好地运用这部政治机器，使农工商学各界都安其位以做事，然后可以谋工商实业的发展，再不要误解了自然科学是万能的，更不要误解了政治法律人才再现代的中国是不需要的。西国某学者说，现在世界的紊乱，是因为社会科

27、学赶不上自然科学。”32    当然，法学不是生产力，不能直接创造物质财富，法学作为强国之学亦有其限度。但是，当人类没有学会驾驭自己时，便不可能驾驭自然。美国一位司法部长曾经说过一段话：“法律是人类最伟大的发明，别的一切发明使人类学会驾驭自然，而法律使人类学会驾驭自己。”33从这个意义上讲，法学与科学技术在强国的进程中各自发挥着不同的功能，不可或缺。    三、法学是权利之学    牛津法律大词典“权利”辞条的撰写人带不无情绪化地写道：“权利（Right）这是一个受到相当不友好对待和被使用过度的词。”权利

28、一词为什么会被过度使用呢？尽管没有一个关于权利的概念得到“举臂一呼，应者云集”的殊荣，但这丝毫不影响权利问题在法学研究中的地位。正是在这个意义上，有的学者将“权利义务”列为法学的基本范畴。34法学也就成为权利之学。法学史上对权利的阐释大体上可以分为两条线索：一条线索是自然法的阐释，关注权利的起源及其“形而上”要素，这条线索自古希腊的柏拉图、亚里士多德开始，延伸至启蒙主义思想家；另一条线索是实证法的阐释，关注法律规定的权利及其“形而下”的要素，这条线索自古罗马法学开始，一直延伸至现代分析实证主义法学家。    法学为什么可以成为“权利之学”？  

29、  “道不远人，远人非道”。任何真正的科学从终极意义上说都是人学“人是万物的尺度”。法学的人文关怀是以权利为连接点的。    权利是人的主体属性的要求人是世界的主体，权利是主体的内在需求。自然权利理论认为人类具有一种不变的自然本性，通过对着种自然本性的探究，就可以确定人类应该享有的权利。格老秀斯认为，宇宙是由合乎理性的自然法统治着。对人来说，自然法来源于人的理性和自然本性。因此，作为理性动物的人就拥有一种自然的权利，可以正当地拥有某些东西或做某些事情。35霍布斯认为，在自然状态下，每个人都拥有“利用一切可能的办法来保卫我们自己。著作家们一般称之为自然权利

30、的，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性也就是保全自己的生命的自由。因此，这种自由就是用他自己的判断和理性认为最合适的手段去做任何事情的自由。”36斯宾诺莎认为：“每个个体应竭力以保存自身，不顾一切，只有自己，这是最高的律法与权利。所以每个个体都有这样最高的律法与权利，那就是，按照其天然的条件以生存与活动。”37    权利是人的自由本性的要求“为了得到自由，我们才是法律的臣仆”。自由是法的目的，自由是人的权利，没有权利是谈不上自由的：“权利是对人的自由范畴的制度性规定，它体现的是人作为主体的自我需要和自我满足”。38“自由的本质在于权利，

31、自由的标志在于权利。自由的保障在于权利的法定，自由的实现在于权利的行使。”39权利是一个开放的概念，表明了权利主体自己决定、自己行为、自己承担责任的可能性，因而它是自由的标志。自由是人权的组成部分，马克思在论犹太人问题种就充分地论述了自由这项人权。黑格尔也认为，禽兽谈不上自由的问题，自由是人的自由。    权利概念传达了人对自己、对人类的基本认识。“世上从来就没有什么救世主，也不靠神仙皇帝”，人能够认识自我、主宰自我、实现自我，人们有能力追求自己合适的生存方式。    权利概念传达了人类对社会的基本理解。权力不过是权利的派生物，没有权

32、利与权利之间的妥协，权力根本无从诞生。权力的终极目的是服务于权利，是权利得到更加充分的张扬。40    在公法领域，权利问题最集中的表述就是“人权”这一经典性的概念。尽管现代宪法意义上的“人权”概念应该从但丁时代开始起算，但如果从发生学的角度考证，人权这一概念源远流长，41柏拉图的理想国、哈林顿的大洋国、太阳城、乌托邦未尚不可以视为人类关于人权最高境界的梦想。当然，关于人权的最佳表达方式是宪法这一文明的法律形态，人权是宪法的首要价值。自1776年美国的独立宣言、1789年法国的人权和公民权宣言发表以来，人权被宣布为天赋的、不可剥夺和不可动摇的。二百多年过去了，这些

33、人权的经典之作并没有因时间的流失而黯然失色，反而历久弥新。但另一方面，围绕着什么是人权，以及如何具体地规定和保护人权的实现，又引发了无休止的讨论和斗争。实际上，“人权”一直是法学界用以评价现行法律制度、批判政治权力运作负面效应的基本理论工具：“恶法非法”反人权的法就是恶法：“任何政治结合的目的都在于保障人的神圣不可剥夺的生命、自由、追求幸福的权利”，这些名言我们几乎琅琅上口。整个公法的价值中心不外是如何保障国家权力运作之下的公民的基本人权。刑事法学要研究的是如何是保障犯罪嫌疑人、被告人不致于受到法律以外的追究，从这个层面说，刑事法是“犯罪嫌疑人和被告人自由的宪章”无罪推定、罪刑法定是旨在限制国

34、家刑罚权的天才的制度设计；行政法学要研究的是如何控制行政权，42从而保障行政相对人的权利行政法学界将“法治行政”这一旨在限制行政权的原则列为行政法的基本原则，就是学界将理论转化为制度的殚精竭虑的结晶。    如果说公法学研究的价值中心是如何保障国家公共权力运作之下的公民的基本人权的话，那么，私法学研究的则是如何协调权利与权利的冲突。民法的三大支柱私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过错责任，不过是关于民事权利及其救济的规定。正如离开了“人权”概念，公法学将成为无根的浮萍一样，离开了私权利的私法学将无所适从。    我们为什么称法学是权利之

35、学而不是义务之学呢？义务也是法学的基本范畴。法存在的根本目的是为了保障人的权利，使人类过上幸福的生活，法所追求的自由是权利的核心内容“公民们都应遵守一邦所定的生活规则，让各人的行为有所约束，法律不应被当作（和自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救”，这是亚里斯多德关于自由（权利的核心）和约束的基本关系的理解，我们可以将这一理解适用于权利和义务的关系。从价值层面看：权利是首要的，是义务存在的正当性根据；权利是义务的目的，义务是实现权利的手段。43从发生学的角度来看，权利的产生先于义务，而且，人类社会演进的历史，就是人的权利不断丰富的历史。早期的人类是无所谓权利和义务的，“在氏族制度内部，权利和义务之间

36、还没有任何的差别；参加公共事务，实行血族复仇或为此接受赎罪，究竟是权利还是义务这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务的问题一样荒谬。”44随着生产力的发展，出现剩余产品之后，人们首先想的是谁应该享受剩余产品，也就是谁有“权利”占有剩余的产品，因此，权利观念的产生是先于义务的。随着人类社会的发展，人享有的权利越来越多，共产主义社会就是一个人人享有高度人权的社会。    四、法学是正义之学    尽管关于正义的表述千奇百怪，几乎很难形成共识，但法学界并没有放弃对正义问题的追问：正义到底是一种“德性”还是一种“功利”？到底是“各得其

37、所” 还是“兼相爱，交相利”？是放在圣坛上的祭品还是政治家的口惠？“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。从哲学的理论高度上看，思想家与法学家在许多实际中业已提出了各种各样的不尽一致的真正的正义观，而这种种观点往往声称自己是绝对有效的。”45    正义问题是隐藏在法学骨髓里的无法消解的文化基因。“考察西方文明源头古希腊的法律思想史可以看到，这种态度在古希腊就已产生，是适应了，是适应了当时经济、政治和文化诸因素的共同作用而产生的一种态度，因此其中包含了某

38、种必然性。而且，这种态度从此积淀在西方文明中，潜移默化，成为西方后世思想家思考时的前见，成为一种可以遗传下来的思维惯性。因此，从某种程度上可以说，西方自古希腊起就在文明中奠定了一种重视法与正义关联的文化基因。以至于在西方后世，即使时那些否定法与正义有关联的思想家们，也仍要重视、研究这一问题，而不能漠视和回避之。”46    柏拉图对与正义关联从轻视到重视的转变，对法与正义之文化基因的奠定影响巨大；而基本上完成该基因奠定的思想家是亚里斯多德。即使在中世纪神学框架的压抑中，该基因的肯定环节也在托马斯。阿奎那身上得到了巧妙的显现；17、18世纪古典自然法的盛行，是此基因

39、的肯定环节的高潮，原有的自然法观念与一些新因素如社会契约论、国家主权论和分权论等被以种种方式进行理论上的组合，从而使法与正义关系的研究得到了辉煌的发展，许多思想家为之作出了重要贡献。而康德和黑格尔的有关研究，则是该基因肯定环节的尾声。从19世纪到二战前这一时期，由奥斯丁奠基并为凯尔森所充分发挥的法律实证主义，在西方法学中占了统治地位。但这一法学流派的思想家们仍重视和研究法与正义关联问题，而不是漠视和回避它（尽管在此问题的研究结论上，他们是倾向于否定法与正义具有关联的）。可以说，重视法与正义关联的这一文化基因，实际上在他们身表现了其否定环节。二战后，此基因进入了它的否定它的否定之否定环节阶段，前

40、面肯定环节和否定环节的积极因素被吸收进来。表现为以新分析法学、新自然法学和社会法学派三大派为主流的许多西方法学家们，在互相争论中达到了一定的统一和互补；在此基础上，许多思想家、法学家把一些新的因素注入到法与正义的研究中来。47    大陆法系贯穿着对正义的诉求是一个不容易引发歧义的命题，宪法的正义性和最高性使大陆法国家的法律体系中充满了理性的色彩。与大陆法系相对应的普通法关注是实际问题的解决，普通法与欧洲大陆法系的根本特征在于它的灵活性，它的故意敞开的概念，不承认普通法和宪法的区别，让人容易误认为普通法是不讲正义的。实际上，“普通法的语言，特定的原则、法规和权威性

41、判例无不充满诸如公正的、有理的、合适的、正确的、常理的和正义之类的词汇；法官被自己的誓言和国家的法律责成去主持公道，去公正的处理。”48只不过，普通法系国家的法官采用了更加务实和谨慎的态度去追求他们理想中的正义。    法学为什么会如此钟情于正义？    没有正义就没有法律。如果说，经济学和经济学家应不应该讲道德还有讨论余地的话，在法学界则是对道德“爱你没商量”。波斯纳，这位当代美国最负盛名的法学家之一，法律经济学的最有力倡导者，花了大量的精力证明经济学的财富最大化原则是符合正义的。5在没有法律的时候，可以有道德；但没有道德的时候，绝对没有法律。正是从这个意义上讲，法律应该具有最低限度的道德内容，违背道德底线的法律是不正当的法律，是一种不具有正义性的暴力。“西语法学一词，拉丁语为Jurisprudentia.该词是由 Ius和 Providere合成，前者解释为法律、正义、权利，后者表述先见、知晓、聪明、知识等”。6按照东汉许慎的说法，“法”字的偏旁就有“平之如水”的意思。被哈贝马斯誉为当代实践哲学史上“轴心式转折点”的美国当代哲学家和伦理学家、哈佛大学教授罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，