八、合同法律适用的理论和原那么

1、合同法律适用的理论和原那么一、理论不合（一）统一论Vs.分割论；主观论Vs.客观论统一论：涉外合同的所有事项均受同一法律支配。分割论：1、不同的合同适用不同的法律；2、合同的不同方面适用不同的法律；主观论：合同的当事人有权依照自己的意志选择合同的准据法；客观论：合同的成立与效劳与必然的场所相联系,因此应依照合同与一国或哪几种有最密切联系的客观标志来确信。（二）分割论下合同准据法的确信1、当事人能力：依合同当事人行为能力的准据法2、形式：依合同形式的准据法4、合同的履行、说明：依合同履行、说明的准据法（三）分割论、统一论的利弊1、都有存在的客观依据；2、“分割论”反映了合同关系的方方面面和诸要素

2、之间相对独立又特点各异的复杂情形，不同的情形别离采纳不同的准据法，有利于合同纠纷的妥帖解决，可是却加重了法官的负担，而且关于如何划分合同没有合理的解决方法；3、“统一论”符合现代生活所追求的快速和简捷，使合同处于一种比较稳固的法律状态，可是轻忽了合同关系的复杂性，难以知足当事人的合法期望和合法权益4、两论应当扬长避短、配合运用。今世各国立法与实践仍坚持把当事人选择的法律或与合同有紧密联系的法律作为解决一样合同问题的要紧法律依据。二、确信合同准据法的依据（一）意思自治原那么指涉外合同的当事人有权在协商一致的基础上选择某一国家或地域的法律来支配其权利与义务关系，一旦发生争议，应以当事人选择的法律作

3、为合同的准据法1、选择的方式默示推定:合同的格式、用语、特有法律术语、争议解决的地址、标的物所在地、当事人居处等等明示选择2、选择的时刻A.是不是许诺当事人事后选择B.是不是许诺当事人选择后变更C.当事人选择的法律发生了变更如何办？3、选择的对象实体法（包括国内法和国际公约）4、选择的法律内容：可否选择与合同无可关联系的法律；可否通过选择排除国内法的适用或排除有关国家强行法的适用等。一样限制公共秩序、善意、法律规避等特殊限制联系、特殊合一样5、支配法律选择协议本身的准据法（二）客观标志原那么：以法律规定的与合同存在某种联系因素为客观标志，并以之作为合同准据法选择依据的原那么1、客观标志要紧有：

4、行为地、法院地或仲裁机构所在地、当事人居处地、国籍、标的物所在地等。2、评判：法律适用具有确信性的特点，当事人能够预见适用法律的后果，但用单一的准据法原那么来解决各类不同的合同的法律适用，往往缺乏针对性，有时本身不能解决合同的法律适用。例如：隔地签定的合同，难以确信合同的缔结地。（三）最紧密联系原那么与特点履行原那么1、最紧密联系原那么（1）产生（2）地位一样原那么、补充原那么仍是例外？（3）相关因素（4）操作方式判例（英美法系诸国特点性履行（大陆法系诸国）2、特点性履行原那么：（1）又称特点性债务原那么、特点性履行方式，是指国际双务合同的当事人未选择适用于合同的法律时，要求法院依照合同的特殊

5、性质，以哪一方的履行最能表现合同的特性来决定合同的法律适用。（2）特点履行的关键：确信合同特点履行的标准确信合同特点履行的标准立法与实践中有两种观点：在合同中若是一方金钱履行，另一方非金钱履行，那么以非金钱履行一方进行的履行为特点履行。这一标准在一样情形下确实能找到与合同有最紧密联系的法律，而且简单明了，便于司法实践，但适用范围太窄，不能覆盖多种类型的合同，没有方法确信无货币介入的合同准据法。应该通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面彼其间的关系来确信各类合同的特殊功能（即特点性履行），最终确信与特点性债务履行人联系最紧密的法律。这种方式没有标准，很难把握，可能

6、会显现结果的不确定性。（3）司法实践：以特点履行人的居处或惯常居所做为特点履行之债的场所；以特点履行人营业地作为特点履行之债的场所；不动产那么以不动产所在地为特点履行之债的场所；（四）合同自体法说合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，依照合同的条款、性质和案件的整体情形推断出当事人用意选择的法律，若是当事人用意不明确，不能通过情形推断的，合同受与其有最紧密、最真实联系的法律支配。合同自体法从形式上来看是意思自治原那么与最紧密联系原那么的混合体；从司法实践来看，分为三个步骤：（1）法官优先适用当事人选择的法律；（2）当事人没有明示选择时，法官依照情形推断当事人默示选择的法律；（

7、3）当事人既无明示选择，又不能依据情形推断他们所选择的法律时，适用与合同有最紧密联系的的法律。三、合同的特殊方面和特殊合同的法律适用（一）合同的特殊方面1、当事人的能力；2、合同的形式；目前进展趋势是（尤其是合同的形式问题）：尽可能适用合同的准据法。（二）特殊合同1、雇佣合同：需表现爱惜弱者原那么，需对意思自治进行限制；2、消费合同：表现爱惜消费者的利益原那么；3、不动产：一样适用不动产所在地法；有的国家许诺当事人进行选择，如瑞士、意大利等。我国之立法与实践一、一样规那么分割论司法说明第六条中华人民共和国法律没有明确规定当事人能够选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定

8、该选择无效。第七条一方当事人以两边协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。第八条当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或变更选择适用的法律的，人民法院应予准予。各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院能够认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。第九条当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院能够依照该国际条约的内容确信当事人之间的权利义务，但违背中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。以意思自治原那么为主、最紧密联系原那么为辅。一、当事人意思自治原那么我国民法通那么第1

9、45条规定：“涉外合同的当事人能够选择处置合同争议所适用的法律，法律还有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最紧密联系的的国家的法律。中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第41条规定：当事人能够协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能表现该合同特点的一方当事人常常居所地法律或其他与该合同有最紧密联系的法律。这些都说明，我国关于涉外合同法律适用的首要原那么是当事人意思自治原那么，具体内容如下：1当事人选择法律的时刻和范围。当事人可以在订立合同是，或在发生争议后，乃至在人民法院受理案件后开庭审理前都能够做出选择。2当事人选择的法律。能够是中国法，也能够是外国的法律，

10、但必需是实体法，不包括冲突标准和程序法。关于当事人所选择的法律是不是要与合同或当事人有实际联系，没有强制性规定，但不得进行法律规避。3当事人选择法律的方式。必需明示。4准据法的适用范围。当事人协议选择的法律，除不适用于合同形式和当事人的缔约能力外，能够适用于合同的所有其他方面，包括：合同是不是成立、合同成立的时刻、合同内容的说明、合同的履行、违约责任及合同的变更、中止、终止、解除、转让等等。5合同的形式必需是书面。二、最紧密联系原那么当事人对合同的准据法没有明示选择时，采纳最紧密联系原那么来确信合同的准据法。依照2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用假设干问题的规定：

11、依照最紧密联系原那么确信的准据法是指实体法，不包括冲突法和程序法，排除反致。同时还规定了17种合同采纳特点性履行方式确信准据法：1生意合同，适用合同订立时卖方居处地法；若是合同是在买方居处地谈判并订立的，或合同明确规定卖方须在买方居处地履行交货义务的，适用买方居处地法。2来料加工、来件装配和其他各类加工承揽合同，适用加工承揽人居处地法。3成套设备供给合同，适用设备安装地法。4不动产生意、租赁或抵押合同，适用不动产所在地法。5动产租赁合同，适用出租人居处地法。6动产质押合同，适用质权人居处地法。7借款合同，适用贷款人居处地法。8保险合法律教育网同，适用保险人居处地法。9融资租赁合同，适用承租人居

12、处地法。10建设工程合同，适用建设工程所在地法。11仓储、保管合同，适用仓储、保管人居处地法。12保证合同，适用保证人居处地法。13委托合同，适用受托人居处地法。14债券的发行、销售和转让合同，别离适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。15拍卖合同，适用拍卖举行地法。16行纪合同，适用行纪人居处地法。17居间合同，适用居间人居处地法。另外，若是合同明显与他国或地域的法律有更紧密关系时，法院应以另一国家或地域的法律作为处置合同的准据法。三、强制规那么与公共秩序2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用假设干问题的规定第8条规定：在中华人民共和国领域内履行的以下合同，

13、适用中华人民共和国法律：中外合伙经营企业合同；中外合作经营企业合同；中外合作勘探、开发自然资源合同；中外合伙经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股分转让合同；外国自然人、法人或其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合伙经营企业、中外合作经营企业的合同；外国自然人、法人或其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；外国自然人、法人或其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或股分增资的合同；外国自然人、法人或其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。之因此如此规

14、定，缘故是这种合同在我国境内履行，与我国的法律不仅有最紧密的联系，而且直接关系到我国的经济主权和重大利益，必需依靠我国法律对其进行调整，才能保障我国的主权和利益免受损害。另外这种合同属于国际投资性质的合同，依照投资合同多适用东道国的国际社会通行做法，应该采纳中国的法律为其准据法。2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用假设干问题的规定还指出，在应适用的法律为外国法时，如其适用会违背我国法律的大体原那么和我国的社会公共利益的，不予适用，转而适用中国法。四、国际条约优先适用与国际老例补缺原那么民法通那么第142条规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国申明保留的条款除外；中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的能够适用国际老例。这说明，在我国国际条约优先适用，国际老例那么处于补缺的的地位。我国法院援引国际老例作为处置涉外合同的准据法必需具有以下四个条件：依照我国冲突标准的规定，某个涉外合同应该采纳中国法律作为其准据法；中国相关法律没有相关的法律（包括中国国内立法和中国参加的国际条约）规