第七讲犯罪的客观要件(二)

1、一、行为概念的机能：1、作为基本要素的机能。行为应当为全部应受刑罚处罚的举止行为的表现形式提供一个上位的概念，故意和过失，作为与不作为。2、作为结合要素的机能。没有行为的连接，也就无所谓犯罪构成。 3、作为界限的机能。行为的界限机能就是指刑法中的行为必须具有排除与行为构成变化特性无关、在刑法评价中不能作为犯罪对待事物的功能。 二、大陆法系国家的行为理论（一）、因果行为论。因果行为论认为行为是行为人实现其内在的意思，而形诸于外界的人的行止，并由于这种外在的行止，而使外界发生了变动。行为人内心的意思是原因，所导致的外界的变动为结果，刑法中的行为就是这种原因与结果的因果流程。 因果行为论可以适用于所

2、有的犯罪行为，满足了行为的基本要素机能。 这个理论从一开始就将行为界定为基于内在意思的人的行止，所以不仅纯粹的思想、动物的行为以及单纯的“感官刺激”的结果排除在行为之外，而且还适宜于将不受意志支配的行为，例如条件反射或者完全无意识的反应，彻底从刑法中排除出去，因此，因果行为论也能够满足行为的界限机能。对于因果行为论的批判，主要来自三个方面： 1、因果行为论会使得刑法中的行为没有轮廓、漫无边际，对人类的生命表现也没有实质性的评价。例如，人有意识地踩死一只蚂蚁的行为，由于这种行为是基于人的内在意思，使得外界发生了变动的结果，所以该行为也应该被评价为刑法中的行为，从而可以进入刑法的评价领域。 2、当

3、用因果理论判断不作为时，因果行为论所要求的肌肉和神经的紧张是无法证明的，如果在不作为犯罪方面放弃“外部世界的因果性改变”，而仅仅保留“任意性”作为行为的标准时，因果行为论作为基本要素的机能显得又不是很适宜。 3、在过失的不作为（忘却犯）的情况下，甚至缺乏各种单纯思想意义上的意志。如果将刑法意义上的行为还理解为“可以由意志控制的自然人的举止行为”，除非对这里的意志做出新的解释，否则，与因果行为论中的意思是不相容的。 （二）目的行为论。目的行为论的创立者是韦尔策尔（Welzel），他认为行为并不只是如因果行为论所主张的由自由意志所支配的因果历程，提出了与因果行为论截然不同的目的行为论。在韦尔策尔看

4、来，人的行为是受有目的的意志控制的，为实现某一目标而有目的的受操纵的事件。他认为，行为的目的性是行为的基础，所以行为可以说是人类为了实现其目的，而依照预定计划实施的目的行为，这种有目的的行为受到目的意识的支配。 不足：1、过失行为。2、不纯正的不作为。 3、目的行为论将一些无意识的行为也排除在了刑法的评价之外。例如，熟练的汽车驾驶员无疑可以在无意识控制的情况下做出某种身体的反应。在这种情况下，缺乏通常意义上的意志要素，但是刑法将这种受理性控制的行为模式不予以评价似乎是行不通的。 （三）、社会行为论。 鉴于因果行为论与目的行为论的缺陷，德国刑法学者施密特（Eb.Schmidt）提出了社会行为论的

5、观点。 “行为是对社会有意义的人的态度。” 社会行为论是综合因果行为论与目的行为论的见解而形成的一种综合的行为理论。社会行为论强调两点：一是意志支配性或可能支配性。根据社会行为论，刑法中的行为可能是目的支配的故意行为，也可以是造成社会有害结果的其他行为，可能是法规范所禁止的作为，也可能是法规范所期待行为的不作为。这种行为概念，可以满足“行为”作为所有行为模式上位概念的机能，即行为的基本要素的机能。 二是行为从社会规范的角度来说是具有重要的社会意义，这就将一些诸如条件反射的行为、故意踩死蚂蚁的行为等无社会评价意义的行为与刑法中的行为区别开来，从而满足行为的界限机能。由于社会行为论吸收了因果行为论

6、与目的行为论的内容，能够较好地满足行为的各种机能方面，因此社会行为论为德国多数学者所主张。 社会行为论也受到一些学者的批判。 第一，社会行为论虽然注意到了所有可罚行为的表现形式，却是以失去具体的内容为代价的。 第二，社会的行为概念不能与构成行为的评价等级划清界限。 （四）人格行为论 人格行为论是日本学者团藤重光提出的一种新颖的、具有理论魅力的行为学说。人格行为论的学者认为，行为是人格的现实化，应该根据预见能力和结果支配能力来确定行为的概念。 但是人格行为论所主张的“人格”本身是一个内涵不清的概念，人格从根本上来讲，可能与责任有关，而且它的外延似乎显得无边无际。例如，坐井观天是否个人的现实化？是

7、否刑法意义上的行为？还有，我们平时所说的人格很高尚的人过失犯了罪，到底应该怎么样来评价他的人格？所以人格行为论的核心观点在理论上有让人感到模糊之处，并不能很好地满足行为的界限和结合机能。三、我国刑法关于行为的概念 刑法上的行为是指基于人的意识支配或支配可能性的具有法益侵害性的人的身体举止。三个特征：1、行为的内在要素意思决定与意思活动2、行为之外在要素身体的动、静3、发生具有刑法重要性之后果：法益破坏或者威胁四、实行行为 由于我们国家的刑法原则上处罚预备犯，犯罪是行为是一个基本命题，所以，刑法中行为的概念包括了预备行为与实行行为。（一）实行行为的概念与特征 实行行为是指刑法分则中具体犯罪构成客

8、观方面的行为。特征： 1、实行行为不仅要求符合刑法分则的规定，而且还必须具有法益侵害的紧迫威胁的行为。预备行为与实行行为的实质区别在于法益侵害的紧迫程度。例如何谓杀人的实行行为？2、实行行为必须是可能使结果发生的类型性的行为。希望他人死于新干线的行为是否实行行为？（二）实行行为的机能1、实行行为是使各种犯罪构成具有自身特色的最主要的构成要件要素。例如，盗窃行为、诈骗行为等；2、区分犯罪的预备与未遂；3、在因果关系中，实行行为与结果的因果关系，而不是指预备行为与结果的关系；4、在共同犯罪中，实行行为人属于实行犯，没有实施实行行为的人属于狭义的共犯（帮助犯与教唆犯）。五、不作为（一）不作为的社会危

9、害性案例1、2006年甘肃、湖南连续发生两起严重危害群众健康的重大环境事件，当地居民正常的饮水都成了问题，不少居民出现了不同程度的血铅超标、砷超标的症状。当地环保部门在过去的几年里对污染企业未履行任何环评手续，对他们的长期违法排污行为，视而不见，放纵不管，甚至在当地环保部门支持下，有些污染企业竟通过了ISO14000环境体系认证。 案例2、2007年山西的“黑砖窑事件”。在这过去的几年里，为什么没有安全检查部门、劳动部门、公安部门去发现这一事件？如果这其中的任何一个部门真正地履行了自己的职责，这种黑奴制度的翻版还可能在山西的洪洞县上演吗？ 案例3、山西省某市的国道居然堵塞了8天，在这8天的时间

10、里，各个职能部门不管司机如何求助，它们之间总是相互推诿，直至中央电视台的记者出现，事情才得到了解决。在这8天的时间里，被困的司机只能在汽车中生活，运输的大量蔬菜、水果被烂掉。 案例4、湖南某市青年张衡生，在一起普通交通事故中受伤，肇事司机逃逸，本人行走困难。附近的村民给该市的110指挥中心、交警大队、派出所以及镇民政所打电话求助，在相互推诿中，张衡生在马路上躺了5天都没有得到应有的救助。在一场大雪中悲惨地死去。 （二）不作为犯罪的历史发展与现实1、我国古代刑律对不作为犯罪的规定我国古代刑律对不作为犯罪的规定 （1）关于逃避与犯罪行为作斗争的不作为犯罪。 史记记载的秦商鞅年代的立法“不告奸者腰斩

11、”，“吏见知不举者，与同罪” （2）不救助、报告危难的不作为犯罪。不救助、报告危难的不作为犯罪。 唐律规定：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百。闻而不救助者，减一等。力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。”“诸见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等。” （3）官员行政不作为的犯罪。 唐律规定：“诸部内有旱涝霜雹、虫蝗为害之处，主司应言而不言者，杖七十”；“诸在官应直而不直” 。 长官不通报属官的犯罪及属官对于在外长官的犯罪不申报，同上级长官者均予以处罚 2、现代法治国家对不作为犯罪的规定（1）德国型 。德国刑法的第13条规定：“依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生

12、，且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。” 分则无规定。（2）法国型。这些国家完全不承认不纯正不作为犯罪的处罚，只有法律规定的不作为犯才受处罚。这些国家包括法国、比利时等。 （3）英美法类型。英美刑法里没有不纯正不作为犯罪这一概念，而是用omission一词来表述。对于实际发生的不纯正不作为犯罪依照判例予以个别、具体的解决。 3、不作为犯罪问题的产生 十九世纪以前，就大陆法系国家的刑法而言，不纯正不作为犯罪并不是不可罚的。例如，故意使人饿死或者医生因为没有履行完外科手术的义务而导致病人死亡的，在罗马法中予以处罚。 十九世纪初，自然科学在社会的诸多领域取得了辉煌的成果。人们也开

13、始用自然科学分析的方法来研究社会科学领域内的问题。刑法学中的不纯正不作为犯罪问题在这种背景下引起了人们的反思和思考。 从自然主义的观点来看，在不纯正不作为犯罪中，行为人是没有身体的行止的。既然没有身体的行止，行为人为什么会有刑事责任承担的问题呢？这与自然主义“无不会产生有”的基本立场相抵触。作为对于结果的发生有原因力，而不作为没有这种原因力。“无中怎么会产生有呢？ （1）因果关系；（2）作为义务与违法性、构成要件符合性的问题；作为义务的来源问题。（3）等置理论。前提是作为与不作为结构上的差异性。不作为违法的是命令规范，作为违反的是禁止规范。可是等置的标准是什么？4、不作为犯罪的现代课题（1）规

14、范的结构与罪刑法定的问题；（2）等置的问题；（3）作为义务的问题；5、不纯正不作为犯的成立条件（1）行为人具有作为的义务，或者说行为人首先必须居于保证人的地位。 （2）具有作为的可能性。 （3）具有结果回避的可能性。（4）行为人没有履行作为义务 6、作为义务的实质性发展（1）形式的作为义务理论：A 法定的；父母、子女之间的义务；B 职务、业务要求的义务；C 自愿承担义务的行为；D 先行行为引起的作为义务。 形式的作为义务没有解释为什么民法上的义务可以成为刑法上的义务？失效的契约为什么仍然产生作为的义务？先行行为为什么会有作为的义务？先行行为引起的作为义务有如下问题：1、为什么先行行为会引起救助

15、的义务？2、先行行为是否包括一切性质的行为？合法的与违法的？案例：被告人A与朋友M及被害人E原本都呆在一个小酒馆中，其间M与E因讨论某事而起争执，E愤怒地离开并扬言回来再找M算帐。随后E拿着一把大的切面包的刀子，埋伏在酒馆外等候M。待A与M离开酒馆时，E突然跳出来，用刀将M的头砍伤，M大声求救并狂奔逃命，E持刀紧追不舍。A闻讯赶来帮助M，E则不再追赶M，转而持刀向攻击。A在遭攻击时，向E猛踢一脚，E受力刀子掉在地上，两人随即打斗在地。A抓住机会拿起刀子便向E的右手臂刺了一刀，伤口很深致使E的右手臂几乎断裂。A 在刺伤E之后，虽然A应该认识到E已经被他打倒，深受重伤而丧失攻击力，A已经无再被攻击

16、的危险，但是A仍继续向E的腿部刺了至少四刀。此时，原本逃开的M折返回来，看到E一动不动、浑身是血地躺在地上。A此时意识到情况不妙，向M大声喊“赶快溜”，两人便跑向A的车子开车就走。案发地点人烟稀少，而又是下雨的深夜，A没有给与受伤的E及时的帮助，反而是立即逃离。E后来经由他人送医院急救，但是因为右臂断裂以及多处伤口引起大量的出血，最后E由于失血过多、器官衰竭而死亡。德国两个著名的“劝酒案”： 酒馆老板因为劝酒致使驾驶者喝了过量的酒而处于完全无驾驶能力的状态，驾驶者在这种情况下驾车离去，但是酒馆老板没有阻止。后来驾驶者在驾车的过程中因为不能控制自己的行为而受到重伤。德国联邦最高法院认为，倘若酒店

17、的老板能够阻止时，对于该驾驶者要进行驾驶的行为他就必须加以阻止，否则就构成不作为而对驾驶者尔后的受伤结果负起过失致人伤害罪的刑事责任。 酒馆老板与三名客人一起畅饮威士忌酒，当三名客人在凌晨三点打算驾车离去时，酒馆老板认识到这三个人应有不能安全驾驶的情况，因而劝他们搭计程车。但这三人没有听从酒馆老板的建议，仍驾车而去，随即就发生撞车事故，车上两人受伤。 对于这个案子，地方法院以前一个联邦最高法院的“劝酒案”为依据，认为该案中，酒馆老板应依不纯正不作为犯负过失伤害的刑事责任。但德国联邦最高法院采取了不同于先前判决的立场，认为酒馆老板的劝酒行为是一个社会常见且容许的行为，究竟酒馆的老板应否负起刑事责

18、任的判断基准在于，客人饮酒过量明显达到极高的程度处于明显的无责任能力的状态时，酒馆的老板才适用先行行为类型的保证人地位。 在我们国家劝酒是否应该承担刑事责任？3、犯罪行为能否成立先行行为？4、正当防卫与紧急避险后的救助义务问题？7、实质的作为义务理论（1）较密切之社会秩序；（2）事先存在之密切关系；（3）公共福祉与社会角色推荐文章：许玉秀：论西德刑法上保证人地位之实质化运动，载主观与客观之间。个人出版。8、等置理论的乌托邦（1）错误的基石：结构上的差异；（2）不可能等置：违反罪刑法定原则；（3）不必要相等：规范意义上的不纯正不作为犯罪。构成要件原本就包含了不纯正不作为犯罪的类型。9、持有的性质：持有的规范目的是禁止持有还是应该上缴（1）、作为说；（2）、不作为说；（3）、独立行为说。注意行为对象与法益的关系；注意行为对象与犯罪组成之物的关系。一、概念 结果是行为给法益所保护的法益造成现实侵害事实与现