新刑诉法中的证据规则课件 张保生.

1、新刑诉法中证据规则新刑诉法中证据规则实施的若干问题实施的若干问题中国政法大学中国政法大学 张保生张保生2014年8月19日一、事实与证据一、事实与证据二、新刑诉法完善证据制度的进步二、新刑诉法完善证据制度的进步三、关于直接言词原则和质证规则三、关于直接言词原则和质证规则四、关于非法证据排除规则的实施四、关于非法证据排除规则的实施五、最佳证据规则和补正概念的科学性质疑五、最佳证据规则和补正概念的科学性质疑 一、事实与证据一、事实与证据 （一）客观存在（一）客观存在 1.1.“客观存在客观存在”是指，不以人的意识为转移的客是指，不以人的意识为转移的客观世界。观世界。 存在是存在是“纯客观的纯客观的

2、”世界是物质的，物质是世界是物质的，物质是客观存在的。客观存在的。“离开谁，地球都照样转离开谁，地球都照样转” 2. 2.宇宙的无限性宇宙的无限性 空间上空间上“无边无际无边无际” 已观察到的河外已观察到的河外星系星系1 1万多个万多个 时间上时间上“无始无终无始无终” 3. 3.生命的有限性，认识能力的无限生命的有限性，认识能力的无限可知论可知论 银河系直径银河系直径1010万光年，万光年，从这个角度看太阳系，只是肉眼不能分辨的一个小点。旅行到宇宙边缘旅行到宇宙边缘 乘最快人造卫星（乘最快人造卫星（2525万公里万公里/ /小时），飞小时），飞1 1光年需光年需40004000年年 人类文明

3、史：古希腊人类文明史：古希腊BC800BC800，孔夫子，孔夫子BC552BC552（7777代）代） 4000 4000年年X10X10万万=4=4亿年（横渡银河系）亿年（横渡银河系）社会伦理问题：社会伦理问题：在飞船上在飞船上“生儿育女生儿育女”要多少代？要多少代？2.52.5亿年亿年770770万代，人生意义？万代，人生意义？飞船后代的地球性？飞船后代的地球性？ （二）事实三性（二）事实三性 审判活动分两个阶段：事实认定和法律适用。审判活动分两个阶段：事实认定和法律适用。 布莱克法律辞典布莱克法律辞典：事实是：事实是“某种实际存在的东西某种实际存在的东西” 定义定义：事实是人通过感官和思

4、维所把握的：事实是人通过感官和思维所把握的真实真实存在。存在。 1.1.真实性真实性 (1) (1)真实性是事实的本质特征。真实性是事实的本质特征。假的东西不是事实。假的东西不是事实。 (2)(2)事实发生于一定的时间和空间。在时间维度上，事实发生于一定的时间和空间。在时间维度上，事实只有过去时和现在时，没有将来时事实只有过去时和现在时，没有将来时。 (3)(3)事实的真实性表现为一种事实的真实性表现为一种“既成性既成性”不能更不能更改的改的不变性。不变性。“覆水难收覆水难收” 2.2.经验性经验性 事实与存在的区别事实与存在的区别： （1 1）存在和事实）存在和事实可知和真知。可知和真知。

5、（2 2）存在之普遍性和无限性，事实之特殊性或具体性）存在之普遍性和无限性，事实之特殊性或具体性 “马某贩毒马某贩毒”这个事实至少包括三个要素：特定时间（这个事实至少包括三个要素：特定时间（20012001年年2 2月月1010日），特定地点（云南省巍山县被告人马某家中），特定日），特定地点（云南省巍山县被告人马某家中），特定行为（马某以行为（马某以5 5万元价格，贩卖给梁某万元价格，贩卖给梁某523523克海洛因）。克海洛因）。 假定，假定，20012001年年2 2月月1010日云南巍山县客观上存在日云南巍山县客观上存在1010个人贩毒，其个人贩毒，其中中9 9个人却没被发现，没人知道它们

6、发生的特定时间、地点、交易个人却没被发现，没人知道它们发生的特定时间、地点、交易对象和交易方式。对象和交易方式。事实？存在？事实？存在？ 因此，关于客观存在的知识是一种因此，关于客观存在的知识是一种“可知可知”的理论知的理论知识。识。“可知可知”（的存在）（的存在）不等于不等于“真知真知”（的事实）。（的事实）。 维特根斯坦维特根斯坦：“世界是事实的世界是事实的总总 和，而和，而不是物的总和。不是物的总和。” 抓获的贩毒抓获的贩毒v.v.贩毒存在：贩毒存在：1:71:7 行贿罪行贿罪v.v.行贿存在：行贿存在：2:982:98 强奸案的报警率？强奸案的报警率？太阳系太阳系地地球球贩贩毒毒贩贩毒

7、毒贩贩毒毒贩贩毒毒贩贩毒毒贩贩毒毒贩贩毒毒贩贩毒毒 3.3.可陈述性可陈述性 （1 1）所知之事均可陈述。所知之事均可陈述。从知识表达（从知识表达（说者说者）的角度看，事实）的角度看，事实总是以某种总是以某种判断判断的形式被人们所把握，不可能脱离语言而赤裸裸地的形式被人们所把握，不可能脱离语言而赤裸裸地存在，不能陈述的东西不是事实。维特根斯坦：存在，不能陈述的东西不是事实。维特根斯坦：“世界是事实的总世界是事实的总和，而不是物的总和。和，而不是物的总和。”“”“语言的界限，意味着我的世界的界限。语言的界限，意味着我的世界的界限。” 什么是什么是“知识知识”？“知道知道”是什么意思？是什么意思？

8、 你知道你知道1515分钟前发生在教室外面的那场车祸吗？分钟前发生在教室外面的那场车祸吗？ 2012年全国接报涉及人员伤亡的路口交通事故4.6万起，造成1.1万人死亡、5万人受伤，平均每天因交通事故伤亡的人数已达167人（注:每11分钟有一人在交通事故中伤亡） （2 2）通过陈述可知其所述事实。通过陈述可知其所述事实。从知识理解（从知识理解（听者听者）的角度）的角度看，人能学习知识，是因为命题与事实之间具有同构性看，人能学习知识，是因为命题与事实之间具有同构性 证人证人1作证说：作证说：“刚才那场车祸，是一辆刚才那场车祸，是一辆蓝色小轿车蓝色小轿车撞了撞了一辆红色小轿车。一辆红色小轿车。” （

9、3 3）陈述真假难辨，可能使法院作出错误裁判）陈述真假难辨，可能使法院作出错误裁判 。 （言词）证据有真假之分（言词）证据有真假之分 ，这会产生两种情况：，这会产生两种情况： 一方面，一方面，哈贝马斯：哈贝马斯：“如果这种思想是真的，表达这个思想的如果这种思想是真的，表达这个思想的句子就报告一个事实。句子就报告一个事实。”（真命题）（真命题） 另一方面，如果一种思想是虚幻的，表达这个思想的句子就并另一方面，如果一种思想是虚幻的，表达这个思想的句子就并非报告一个事实（假命题）。非报告一个事实（假命题）。 两个相反命题：两个相反命题：“张三那天下午张三那天下午3 3点点去了去了李四家李四家” “

10、“张三那天下午张三那天下午3 3点点没去没去李四家李四家” 证人证人2作证说：作证说：“刚才那场车祸，是一辆刚才那场车祸，是一辆红色小轿车红色小轿车撞了撞了一辆蓝色小轿车。一辆蓝色小轿车。” （三）证据概念（三）证据概念 1 1、证据是与案件事实相关的信息、证据是与案件事实相关的信息 信息信息“表征表征”特性特性事实一旦发生，会以证据形式留下某些事实一旦发生，会以证据形式留下某些痕迹痕迹，保留了事实发生或存在的，保留了事实发生或存在的形态、结构、属性和含义形态、结构、属性和含义。 化石是古生物存在的化石是古生物存在的“痕迹痕迹”或证据或证据 爆竹皮，是除夕夜火树银花的爆竹皮，是除夕夜火树银花的

11、“痕迹痕迹”或证据或证据 2 2、证据对事实主张具有证明作用、证据对事实主张具有证明作用 证据所证明的是一种事实主张，而不是事实本身证据所证明的是一种事实主张，而不是事实本身 证据有真伪之分。事实只有一个，但却有不同的解释，证据有真伪之分。事实只有一个，但却有不同的解释，“相反的故事相反的故事” 事实客体与认识主体的三种关系：事实客体与认识主体的三种关系： 3、“证据之镜证据之镜”原理原理 （1 1） 证据是事实认定的必要条件证据是事实认定的必要条件“惟一桥梁惟一桥梁”证据证据裁判原则的根据。裁判原则的根据。 （2 2） 证据提出者用证据所证明的事实，支持的是各自的事实证据提出者用证据所证明的

12、事实，支持的是各自的事实主张主张可信性、可靠性，可信性、可靠性，“镜中花镜中花”。质证规则的根据。质证规则的根据。 （3 3） 事实认定者对证据提出者所主张事实（事实认定者对证据提出者所主张事实（ “镜中花镜中花” ）之存在可能性，通过经验推论作出的之存在可能性，通过经验推论作出的事实认定，是一个事实认定，是一个“思想产品思想产品” 像像“拼图拼图”游戏。游戏。“上帝上帝”把一张地图把一张地图剪成剪成100100片，片，“拼拼图图”取决于两个问题：取决于两个问题： 其一，其一，能获得多少证据片段？能获得多少证据片段？70%70%？7%7%？证据法的宗旨是证据法的宗旨是鼓励采纳证据。鼓励采纳证据

13、。 其二，能否辨证据真伪。其二，能否辨证据真伪。 “上帝上帝”撒出去撒出去100100片，通过双方举片，通过双方举证证“找回来找回来”120120片片？！ 质证质证交叉询问和对质交叉询问和对质辨证据真伪。辨证据真伪。 事实认定是对事实的再现或重现事实认定是对事实的再现或重现“思想产品思想产品” （4 4）“证据之镜证据之镜”原理决定了事实认定原理决定了事实认定标准标准是概率是概率标准标准 “在美国，有数据表明，在强奸谋杀案审判的死刑定罪中，重在美国，有数据表明，在强奸谋杀案审判的死刑定罪中，重罪审判的错误率大约在罪审判的错误率大约在3.5%-5.0%3.5%-5.0%之间。之间。”5%5%的错

14、误率的错误率 如果确信无疑标准达不到绝对确定性，那么，关键就不是如果确信无疑标准达不到绝对确定性，那么，关键就不是“犯犯不犯错判不犯错判”，而是如何对待两种不同性质的错误：错判，而是如何对待两种不同性质的错误：错判 / / 错放？错放？ 美国：美国：“宁可错放十个，也不错判一个宁可错放十个，也不错判一个” 中国：中国：“既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人” （要求（要求100%的准确性的准确性神能标准）神能标准） 中国错案追究制度改革：中国错案追究制度改革：“宁可错放一个，也不错判一个宁可错放一个，也不错判一个” 其他错误口号：其他错误口号：“命案必破命案必破

15、”，“有错必纠有错必纠”，“终身追究终身追究” w（四）证据属性（四）证据属性w1.1.相关性相关性w（1）相关性是证据的根本属性）相关性是证据的根本属性w相关性是证据与事实之间的逻辑联系相关性是证据与事实之间的逻辑联系w “相关性相关性”表示表示证据证据和和待证事实待证事实之间一种直接之间一种直接或间接的或间接的证明关系。证明关系。“有助于支持有助于支持”或或“有助于否定有助于否定”一种一种事实主张事实主张 （2 2）相关性是现代证据制度的基本原则）相关性是现代证据制度的基本原则 “我们的相关性规则旨在我们的相关性规则旨在使事实认定者的注意力集使事实认定者的注意力集中于中于适当的信息适当的信

16、息，且仅仅集中于适当的信息。另外，这些规，且仅仅集中于适当的信息。另外，这些规则还通过排除对事实裁判者裁断实质问题没有帮助的信息。则还通过排除对事实裁判者裁断实质问题没有帮助的信息。”（David P. BerglandDavid P. Bergland ） （3）相关证据提供了证明要件事实的信息）相关证据提供了证明要件事实的信息w第一，提出证明某个事实的证据，对于该案件是第一，提出证明某个事实的证据，对于该案件是“要素性的要素性的” 经验推论链条：经验推论链条： 证据性证据性 推断性推断性 推断性推断性 推断性推断性 要件要件 要件要件 事实事实 事实事实 11事实事实 22事实事实 33事

17、实事实 11事实事实 22要件要件狱犯乙作证，狱犯乙作证， 狱警们狱警们 狱警们狱警们 狱警们狱警们 狱警们狱警们 狱犯甲狱犯甲 狱犯甲狱犯甲狱警们佩带狱警们佩带 佩带着佩带着 准备进准备进 企图打企图打 先动手先动手 是自卫是自卫 使用武力使用武力了防暴用具了防暴用具 防暴用具防暴用具 行交战行交战 人人 打人打人 性还击性还击 并不违法并不违法 | | | 事实认定者事实认定者经推论确信经推论确信且对该争端且对该争端 的法律解决的法律解决至关重要至关重要的事实的事实 第二，第二，相关证据必须使一个要件事实更有可能或更不可能相关证据必须使一个要件事实更有可能或更不可能 规则规则401401要

18、求，要求，一个证据性事实必须使一个要件事实一个证据性事实必须使一个要件事实“更可更可能或更不可能能或更不可能” ” ，才是相关的。，才是相关的。 （4 4）“任何趋向性任何趋向性”之最小相关性检验标准之最小相关性检验标准 规则规则401401：相关性：相关性“使任何事实的存在具有使任何事实的存在具有任何趋向性任何趋向性（any tendencyany tendency）更有可能或更无可能更有可能或更无可能”告诫法官不要告诫法官不要排除这样的证据。排除这样的证据。 最低检验标准最低检验标准体现了如下证据政策：体现了如下证据政策： 第一，如果法官相信相关联系存在的第一，如果法官相信相关联系存在的任

19、何可能性任何可能性，法官就应，法官就应该认定该证据是相关的。该认定该证据是相关的。 第二，规则第二，规则401401鼓励尽可能采纳相关证据，减少对证据的鼓励尽可能采纳相关证据，减少对证据的特特异性排除异性排除减少对相关证据的排除！减少对相关证据的排除！ “ “当且仅当当且仅当有没有该证据有没有该证据可能性都是相同的，该证据才可能性都是相同的，该证据才没有相关性没有相关性 ” ”（沃恩（沃恩CC鲍尔：鲍尔：有条件相关性的神话有条件相关性的神话 无足轻重的证据才没有相关性无足轻重的证据才没有相关性 2.2.可采性（证据能力）可采性（证据能力） （1 1）可采性是）可采性是证据能否被采纳作为定案依据

20、的属性证据能否被采纳作为定案依据的属性（证据资（证据资格）格） 其一，不具有相关性的证据不可采纳（必要条件）其一，不具有相关性的证据不可采纳（必要条件） 其二，其二，相关证据不一定相关证据不一定采纳采纳（非充要条件（非充要条件证据政策）证据政策） 不相关是排除证据的主要理由，但不是惟一理由。不相关是排除证据的主要理由，但不是惟一理由。联邦联邦证据规则证据规则403403。 其三，其三，相关性是法官采纳和排除证据的依据相关性是法官采纳和排除证据的依据 法官将采纳任何具有相关性的证据，排除所有不相关的证据。法官将采纳任何具有相关性的证据，排除所有不相关的证据。这是自由证明制度的含义。这是自由证明制

21、度的含义。证据相关性原则。证据相关性原则。 “这个原则禁止接受任何无相关性、逻辑上不具有证明力的东这个原则禁止接受任何无相关性、逻辑上不具有证明力的东西。西。”（塞耶）（塞耶） 只有相关证据，才有助于事实认定者作出理性的事实认定只有相关证据，才有助于事实认定者作出理性的事实认定w 3.3.证明力证明力 （1 1）证明证明力：证据对事实认定者思考要件事实产生的说服力力：证据对事实认定者思考要件事实产生的说服力w 指证据性事实对待证事实支持或否定的强度（特文宁）指证据性事实对待证事实支持或否定的强度（特文宁）w 潜在推论的强度（反映了相关性的强弱）潜在推论的强度（反映了相关性的强弱） 证据证据性性

22、事实事实 推断性推断性事实事实 要件事实要件事实 要件要件 （2 2）危险性实质上超过证明力的排除裁量权（平衡检验）危险性实质上超过证明力的排除裁量权（平衡检验） 不公正偏见不公正偏见w 混淆争议混淆争议w 误导陪审团误导陪审团 w 过分拖延、浪费时间和不必要的累积证据过分拖延、浪费时间和不必要的累积证据w规则规则403403对证据的采纳规定了一种对证据的采纳规定了一种（法官）（法官）证明责任证明责任倾向于倾向于宽容采纳证据的错误决定，而不是排除证据的错误决定。宽容采纳证据的错误决定，而不是排除证据的错误决定。鼓鼓励采纳证据励采纳证据 4. 4.可信性可信性 证据的相关性、可采性、证明力普通法

23、由法官负责 物证来源的可靠性和书证的真实性也由法官负责 证据可信性、真实性由陪审团负责 TwiningTwining词汇表词汇表： 1、真实性真实性（AuthenticityAuthenticity）。有形证据可信性可信性的一种属性，指一个有形物是否就是其所展示的东西。 2.可靠性（Reliability） 一个可靠的过程，是可重复、可信赖或具有一致性的过程。如测量仪器的可靠性、灵敏度。 物证来源的可靠性同一性认定，辨认，最佳证据规则（是否存在造假？欺骗性证明） w二、新二、新刑事诉讼法刑事诉讼法完善证据制度方面完善证据制度方面的进步（的进步（7个方面）个方面）w1 1、完善了证据种类（第、完

24、善了证据种类（第4848条）：一是将物证和书证分开；二是条）：一是将物证和书证分开；二是将鉴定结论改为将鉴定结论改为鉴定意见鉴定意见，打破了对科学证据的迷信；三是增加，打破了对科学证据的迷信；三是增加了了“电子数据电子数据”，与视听资料列为一类。，与视听资料列为一类。w2 2、明确了控方举证责任（第、明确了控方举证责任（第4949条）：条）：“公诉案件中被告人有罪公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担的举证责任由人民检察院承担”。被告人没有证明自己无罪被告人没有证明自己无罪的义务的义务无罪推定原则的体现无罪推定原则的体现w3 3、部分确立了不得强迫自证其罪的权利、部分确立了不得强迫自证

25、其罪的权利“不得强迫任何人不得强迫任何人证实证实自己有罪自己有罪”（第（第5050条），加强了条），加强了人权保障人权保障。不得强迫自不得强迫自证其罪原则（自白任意原则或口供自愿原则）证其罪原则（自白任意原则或口供自愿原则）w“不得自证其罪的权利不得自证其罪的权利”（right against self-incriminationright against self-incrimination）主体主体是刑事被告人或证人是刑事被告人或证人（美国宪法第五修正案美国宪法第五修正案）保障一个人不能被政府方强迫作证，提供可能导致自己受到刑事指控的证言。与无罪推定一起确保国家必须承担刑事指控的证明责任。

26、该权利蕴含沉默权（right to remain silent）。w两个含义：一是不被强迫自证有罪，二是不被强迫自证无罪，一是不被强迫自证有罪，二是不被强迫自证无罪，被告人没有证明自己无罪的义务，没有在针对自己进行的查找证据的活动中予以合作的义务（沉默，拒绝陈述不能因被告人保持沉默或拒绝陈述就认定其有罪或得出对其不利的结论）。w（1 1）“不得强迫任何人不得强迫任何人证实证实自己有罪自己有罪”不被强迫自证无罪不被强迫自证无罪w（2）第50条“不得强迫任何人不得强迫任何人证实证实自己有罪自己有罪”与第118条第1款“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的规定有无冲突？w“不得强迫自证其罪”的

27、权利的完整意义应该是：不得强迫不得强迫任何人证实自己有罪或无罪任何人证实自己有罪或无罪，即拥有沉默权。即拥有沉默权。这是中国证据法治未来发展的努力方向。 4 4、确立了、确立了“确信无疑确信无疑”的证明标准（第的证明标准（第5353条）：条）：“证据确实、证据确实、充分，应当符合以下条件：（充分，应当符合以下条件：（1 1）定罪量刑的事实都有证据证明；）定罪量刑的事实都有证据证明；（2 2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3 3）综合全案证据，）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。对所认定事实已排除合理怀疑。” beyond reasonab

28、le doubtbeyond reasonable doubt（确信无疑（确信无疑= =确实、充分，内心确实、充分，内心确信，排除合理怀疑）确信，排除合理怀疑） 起诉的证明标准起诉的证明标准优势证据优势证据 w 5 5、初步建立了证据开示制度（第、初步建立了证据开示制度（第3838条，第条，第182182条第条第2 2款）：款）：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制复制本案的案卷材料本案的案卷材料。”这意味着，控方要向辩方开示全部证据这意味着，控方要向辩方开示全部证据w 以前只规定以前只规定“可以查阅、摘抄、

29、复制可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技本案的诉讼文书、技术性鉴定材料术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。” w 证据开示的主要作用是防止证据突袭证据开示的主要作用是防止证据突袭w 6、完善了非法证据排除制度（第、完善了非法证据排除制度（第54-58条）条） w7.完善了证人完善了证人/鉴定人出庭制度（第鉴定人出庭制度（第187-188条，第条，第192条，第条，第62-63条）：条）：w（1）出庭情形：控辩任何一方对证人证言）出庭情形：控辩任何一方对证人证言/鉴定意见有异议，鉴定意见有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；法院认为证人有

30、必且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；法院认为证人有必要出庭作证的。警察就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证，要出庭作证的。警察就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证，适用前款规定。适用前款规定。w（2）亲属特免权的萌芽：经法院通知，证人没有正当理由不出）亲属特免权的萌芽：经法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子庭作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。女除外。虽然可以不到庭，但仍可在其他场合被调查虽然可以不到庭，但仍可在其他场合被调查w（3）规定了不出庭的后果：证人没有正当理由拒绝出庭或者出）规定了不出庭的后果：证人没有正

31、当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。日以下的拘留。w（4）专家辅助人：控辩任何一方可以申请法庭通知有专门知识）专家辅助人：控辩任何一方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人的鉴定意见提出意见。的人出庭，就鉴定人的鉴定意见提出意见。w（5）完善了证人保护制度。一是明确了法院、检察院和公安机）完善了证人保护制度。一是明确了法院、检察院和公安机关应当采取的多项保护措施：二是明确了作证费用应当给予补助。关应当采取的多项保护措施：二是明确了作证费用应当给予补助。三、关于直接言词原则和质证规

32、则三、关于直接言词原则和质证规则 （一）证据法的直接言词原则（一）证据法的直接言词原则 直接原则直接原则要求直接审理，证据应当在法庭上直接调查核实，审要求直接审理，证据应当在法庭上直接调查核实，审判人员必须亲自参加法庭的证据调查，亲自观察和聆听举证和质证判人员必须亲自参加法庭的证据调查，亲自观察和聆听举证和质证过程；过程； 言词原则言词原则要求直接询问，要求证人以口头方式作证，只有在法要求直接询问，要求证人以口头方式作证，只有在法律另有规定的情况下才能作为例外，才能以宣读以前的询问笔录或律另有规定的情况下才能作为例外，才能以宣读以前的询问笔录或者书面证言的形式作证。者书面证言的形式作证。 新新

33、刑事诉讼法刑事诉讼法第第60条规定：条规定：“凡事知道案件情况的人，都凡事知道案件情况的人，都有有作证的义务作证的义务。” （与原（与原48条一样）条一样） 民事诉讼法民事诉讼法第第70条：条：“凡是知道案件情况的单位和个人，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证都有义务出庭作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。可，可以提交书面证言。” 民事诉讼证据规定民事诉讼证据规定第第55条规条规定：定：“证人应当证人应当出庭作证出庭作证，接受当事人的质询，接受当事人的质询” 。行政诉讼证据行政诉讼证据规定规定第第41条规定：条规定：“

34、凡是知道案件事实的人，都有凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义出庭作证的义务务。” w（二）（二）直接直接询问询问和交叉和交叉询问询问举证和质证方法举证和质证方法 w 对证人的询问及证人的回答对证人的询问及证人的回答构成了审判的核心。构成了审判的核心。 直接询问的目的是让证人用自己的话，提供构造完整的直接询问的目的是让证人用自己的话，提供构造完整的“案案情情”（storystory）的叙述片断）的叙述片断举证举证直接询问 检控方检控方/原告原告 辩方辩方 不得提出诱导性问题检控方检控方/原告证人原告证人 辩方证人辩方证人 w交叉询问交叉询问是对抗制的规定性特征之一是对抗制的规定性特征之一检控

35、方（原告）检控方（原告） 辩方辩方 检控方证人 辩方证人w威格莫尔说：交叉询问威格莫尔说：交叉询问“是我们曾经发明的是我们曾经发明的揭示事实真相之最揭示事实真相之最伟大的法律引擎伟大的法律引擎。”w质证对准确认定事实的意义质证对准确认定事实的意义 质证质证= =交叉询问交叉询问+ +对质对质w20122012年年刑事诉讼法刑事诉讼法第第5959条：条：“证人证言必须在法庭上经过证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证双方质证并且查证属实以后，并且查证属实以后，才能作为定案的根据才能作为定案的根据” （三）出庭情形（三）出庭情形 1、控辩任何一

36、方对证人证言、控辩任何一方对证人证言/鉴定意见有异议，且该证人证言对鉴定意见有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；案件定罪量刑有重大影响； 2、法院认为证人有必要出庭作证的。、法院认为证人有必要出庭作证的。 3、警察就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证，适用前款规、警察就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证，适用前款规定。定。 新新刑事诉讼法刑事诉讼法第第187条规定：条规定：“公诉人、当事人或者辩护公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应

37、当出庭有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。作证。 “人民警察就其执行职务时人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况目击的犯罪情况作为证人出庭作证，作为证人出庭作证，适用前款规定。适用前款规定。 “公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。据。 ” 直接言词原则如何贯彻？直接言词原

38、则如何贯彻？“第第6262条：条：”对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、质的组织犯罪、毒品犯罪毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（1 1）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（2 2）采取不暴露）采取不暴露外貌、真实

39、声音等出庭作证措施；外貌、真实声音等出庭作证措施；”这些证人可以不出庭，将如何质证？这些证人可以不出庭，将如何质证？ （四）亲属特免权的萌芽（四）亲属特免权的萌芽 “第第188188条经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，条经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院人民法院可以强制其到庭可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除，但是被告人的配偶、父母、子女除外。外。”庭外取证危害性更大！庭外取证危害性更大！ 可以放弃特免权，但如果作出不利于被告人的证言，被告人有可以放弃特免权，但如果作出不利于被告人的证言，被告人有权与证人对质（权与证人对质（confrontation

40、=face to faceconfrontation=face to face） （五）规定了不出庭的后果（五）规定了不出庭的后果 第第188188条第二款：条第二款：“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。议。复议期间不停止执行。” （六）确立了专家辅助人制度（六）确立了专家辅助人制度 第第192192条第

41、二款：条第二款：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。出意见。”加强了鉴定意见的质证加强了鉴定意见的质证 第四款：第四款：“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。有关规定。” 不出庭，对鉴定意见所提出的意见，不能作为不出庭，对鉴定意见所提出的意见，不能作为定案的根据定案的根据 （七）证人保护制度（七）证人保护制度 第第6262条条“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性对

42、于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、质的组织犯罪、毒品犯罪毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：“（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；“（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；“（三）（三）禁止特定的人员接

43、触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；“（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；“（五）其他必要的保护措施。（五）其他必要的保护措施。“证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护请求予以保护。“人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合

44、。和个人应当配合。 第第63条证人交通、住宿、就餐等费用补助条证人交通、住宿、就餐等费用补助列入司法机关列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。业务经费，由同级政府财政予以保障。 w四、关于非法证据排除规则的实施四、关于非法证据排除规则的实施w（一）非法证据的含义（一）非法证据的含义w1 1、广义广义“非法证据非法证据” ：是指不符合法律规定的证据内容、证据：是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。主主体不合法、内容不合法、形式不合法的证据。体不合法、内容不合法、形式不合法的证据。w2 2、狭义

45、非法证据，狭义非法证据，是办案人员违反法律规定的权限、程序或用是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据其他不正当的方法获取的证据取证非法取证非法。w3 3、我国新我国新刑事诉讼法刑事诉讼法第第5454条（狭义）：条（狭义）：w “ “采用刑讯逼供采用刑讯逼供等等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，法公正的

46、，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。以排除。” （二）非法证据排除制度（第（二）非法证据排除制度（第54-5854-58条）：条）：w 1 1、三个阶段全程排除：、三个阶段全程排除：“在侦查、审查起诉、审判时发现有在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。诉决定和判决的依据。”（5454条第二款）条第二款）w 2 2、强调、强调检察院审前排除职责检察院审前排除职责。“检察院接到报案、控告、举检察院接到报案、控告、举报或

47、者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。犯罪的，依法追究刑事责任。”（5555条）条）w 3 3、强调、强调控方对证据合法性的证明责任控方对证据合法性的证明责任：“在对证据收集的合在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。性加以证明。”（5757条第一款）条第一款）w 4 4、强调侦查人员出

48、庭：、强调侦查人员出庭：“现有证据材料不能证明证据收集的现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，合法性的，人民检察院可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人民检察院可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭人员出庭说明情况。说明情况。” ” （5757条第二款）条第二款）w 5 5、确定了非法证据排除的、确定了非法证据排除的优势证据标准优势证据标准：“对于经过法庭审对于经过法庭审理，理，确认或者不能排除存在规定的以非法方法收集证据情形的确认或者不能排除存在规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。对有关证据应当予以排除。”（5858条）条） （三）非法证据排除程序中的侦查人员出庭

49、（三）非法证据排除程序中的侦查人员出庭 第第5757条第二款：条第二款：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出的，人民检察院可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。经人民法院通知，有关人员应当出庭。” ” ”w1 1、侦查人员出庭的启动程序、侦

50、查人员出庭的启动程序w（1 1）人民检察院提请的通知程序；（）人民检察院提请的通知程序；（2 2）人民法院通知程序；）人民法院通知程序；（3 3）侦查人员或者其他人员的自荐程序。）侦查人员或者其他人员的自荐程序。没有赋予辩护方没有赋予辩护方启动权启动权？ w2 2、侦查人员出庭的身份、侦查人员出庭的身份w在证据合法性调查程序中，侦查人员出庭在证据合法性调查程序中，侦查人员出庭“说明情况说明情况”与第与第5959条条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查证属实以后，才能作为定案的根据护人双方质证并且查证属实以后，才

51、能作为定案的根据”的一般的一般规定有何区别规定有何区别？能否？能否真正接受被告人、辩护人的质证真正接受被告人、辩护人的质证？ 3 3、侦查人员出庭作证的方式、侦查人员出庭作证的方式w侦查人员作为控诉方的证人出庭，根据侦查人员作为控诉方的证人出庭，根据20122012年刑事诉讼法第年刑事诉讼法第189189条：条：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。可以对证人、鉴定人发问。” 被告人、辩护人可否进行交被告人、辩护人可否进行交叉询问或对质？叉询问或对质？w4 4、侦查人员出庭的证明责任和证明侦查人员出庭的证明责任

52、和证明标准标准w侦查人员出庭说明情况，必须侦查人员出庭说明情况，必须“说说”到何种到何种程度程度，才能才能达到达到“明明”的证明标准？的证明标准？w（1 1）公诉公诉方对证据收集合法性的证明责任。方对证据收集合法性的证明责任。20122012年刑事诉讼年刑事诉讼法第法第5757条第一款条第一款“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”w非法非法证据排除程序相当于行政诉讼的证据排除程序相当于行政诉讼的“民告官民告官”？w行政诉讼法行政诉讼法第第3232条：条：“被告对

53、作出的具体行政行为负有举证责任，应当被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”w最高最高院行政诉讼法解释院行政诉讼法解释第第2626条条：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。行政行为承担举证责任。”w最高最高院行政诉讼证据规定第院行政诉讼证据规定第1 1条：条：“被告不提供或者无正当理由逾期提供被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。” w （2 2）证据证据收集

54、合法性的确信无疑的证明收集合法性的确信无疑的证明标准标准w 2012 2012年刑事诉讼法第年刑事诉讼法第5858条规定：条规定：“对于经过法庭审理，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第确认或者不能排除存在本法第5454条规定的非法方法收集证据情形条规定的非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。的，对有关证据应当予以排除。”较高较高的证明标准，如果这的证明标准，如果这一证明不能使事实认定者一证明不能使事实认定者排除排除对对非法非法取证的怀疑取证的怀疑，该，该证据将会被证据将会被排除排除。w （3）关于关于证据合法性调查程序的当事人身份转换证据合法性调查程序的当事人身份转换问题问

55、题w 在在“证据合法性调查程序证据合法性调查程序”中，出庭的侦查人员可能成为非中，出庭的侦查人员可能成为非法取证案调查对象或审判的被告，从而发生一个从原来的证人身法取证案调查对象或审判的被告，从而发生一个从原来的证人身份向被告人的转换份向被告人的转换。行政诉讼？行政诉讼？w5、关于侦查人员拒不出庭的法律后果关于侦查人员拒不出庭的法律后果w2010年年排除非法证据规定排除非法证据规定第第7 条条“经依法通知，经依法通知， 讯问人员讯问人员或者其他人员应当出庭作证或者其他人员应当出庭作证”；2012年年刑事诉讼法刑事诉讼法第第57条条第第2款规定：款规定：“经人民法院通知，有关人员应当出庭。经人民

56、法院通知，有关人员应当出庭。” w（四）证据排除的主要理由（四）证据排除的主要理由w（1 1）不可靠的证据（准确价值）不可靠的证据（准确价值）w 例如，依据例如，依据“最佳证据规则最佳证据规则”，排除有可能失真或伪造的证据。，排除有可能失真或伪造的证据。w（2 2）不公正的损害且超过证明力（公正价值）不公正的损害且超过证明力（公正价值）w 证据尽管相关，但如果采纳将会对一方当事人产生不公正的证据尽管相关，但如果采纳将会对一方当事人产生不公正的损害，且损害，且超过其证明力超过其证明力，也可以排除。，也可以排除。w例如，对被告人权保护、隐私权保护；例如，对被告人权保护、隐私权保护；对被害人权益的对

57、被害人权益的保护，例如，性犯罪案件中关于被害人性癖好的证据，虽然对证保护，例如，性犯罪案件中关于被害人性癖好的证据，虽然对证明案件事实具有一定的价值，也可以排除。明案件事实具有一定的价值，也可以排除。w（3 3）有违程序正义（公正价值）有违程序正义（公正价值）w 证据虽具有相关性，但由于其非法取得，采纳该证据将严重证据虽具有相关性，但由于其非法取得，采纳该证据将严重侵犯宪法和法律规定的公民权利和当事人合法权益，也会被排除。侵犯宪法和法律规定的公民权利和当事人合法权益，也会被排除。w（4 4）不适当的浪费诉讼资源或拖延审判时间。如重复举证（效）不适当的浪费诉讼资源或拖延审判时间。如重复举证（效率

58、价值）率价值）w（四）非法证据排除的正当理由（四）非法证据排除的正当理由w w1 1、维护司法纯洁、维护司法纯洁w警察非法取证是一种违法行为，警察非法取证是一种违法行为，法院在审判中使用非法证据，法院在审判中使用非法证据，就是默认、助长甚至间接鼓励警察这种非法就是默认、助长甚至间接鼓励警察这种非法为。如果把警察的为。如果把警察的非法取证视为盗窃行为，那么，非法证据就属于非法取证视为盗窃行为，那么，非法证据就属于“赃物赃物”，法院，法院采纳非法证据实属采纳非法证据实属“收购赃物收购赃物”，成为警察违法的，成为警察违法的“共犯共犯”。w2 2、保障基本人权、保障基本人权w联合国联合国禁止酷刑公约禁

59、止酷刑公约第第1515条：每一缔约国应确保在任何程序条：每一缔约国应确保在任何程序中，中，不得授权业经确定系以酷刑取得的口供为证据，不得授权业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供但这类口供可用做被控施酷刑者刑讯逼供的证据。可用做被控施酷刑者刑讯逼供的证据。w3 3、吓阻警察、吓阻警察法法w如果警察通过违法搜查、扣押获得的证据最终被法院排除，警察如果警察通过违法搜查、扣押获得的证据最终被法院排除，警察违法取证就没有任何意义，徒浪费时间与人力。违法取证就没有任何意义，徒浪费时间与人力。迫使其在工迫使其在工作领域中发展起更多的专业侦查技能。作领域中发展起更多的专业侦查技能。 w4 4、彰显程序

60、正义、彰显程序正义w程序正义要求诉讼过程体现平等、公正、透明和文明。国家与犯程序正义要求诉讼过程体现平等、公正、透明和文明。国家与犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中攻防力量上不平等，但在诉讼地罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中攻防力量上不平等，但在诉讼地位上、权利保障上应当平等。位上、权利保障上应当平等。w非法口供排除规则不仅保障口供的真实性，更主要的是保障非法口供排除规则不仅保障口供的真实性，更主要的是保障口供的自愿性。口供的自愿性。法院裁判正当性和可接受性的来源。法院裁判正当性和可接受性的来源。 w（五）非法证据排除的原则和例外（五）非法证据排除的原则和例外w1 1、强制排除主义和裁量排除主义、强制