外国民法课件合辑-06

1、外国民法外国民法清华大学法学院清华大学法学院授课大纲授课大纲n第一章第一章 法国民法法国民法n第一节 法国民法的历史形成n第二节 法国民法的基本构造n第三节 法国民法典的成就及历史影响n第四节 重要的法律人物n第五节 特色制度n第六节 结论n第二章第二章 德国民法德国民法n第一节 制定德国民法典的基础n第二节 制定德国民法典的经过n第三节 德国民法典的编制n第四节 德国民法典的立法精神与立法技术n第五节 德国民法典的变迁n第六节 德国著名的法律人物n第三章第三章 瑞士民法瑞士民法n第一节 法制简史n第二节 民法的基本框架n第三节 瑞士民法的特色制度n第四节 有名的法律人物n第五节 总结整理n第

2、四章第四章 日本民法日本民法n第一节 概说n第二节 日本民法制定的经过n第三节 日本民法的编制及内容n第四节 日本的民法学说n第五章第五章 日本的不法行为法日本的不法行为法n第一节 序说n第二节 不法行为法的发展n第三节 一般不法行为的要件教学参考资料教学参考资料n谢怀栻大陆法国家民法典研究，载谢怀栻法学文选，中国法制出版社2002年版。n茨威格特、克茨：比较法总论，法律出版社2003年版。n于敏著日本侵权行为法法律出版社1998年出版。外国民法的教学目的外国民法的教学目的n1.掌握基本的外国民法知识n（1）了解外国的法制简史n（2）了解外国民法的基本框架n（3）了解外国民法中的特色制度n（4

3、）了解该国几位有名的法律人n2.掌握法律比较的初步的和基本的规则考核考核n 考核成绩构成：n（1）读书笔记30分n（2）平时成绩10分（出席情况及课堂参与程度）n（3）期末成绩60分第一章第一章 法国民法法国民法n一、语义说明一、语义说明n（一）（一）法国民法与法国民法典n（二）（二）“法国民法典”：广义与狭义第一节第一节 法国民法的历史形成法国民法的历史形成二、为什么制定法国民法典？二、为什么制定法国民法典？n（一）（一）统一的民法典的需要n 法国大革命之前：南部是成文法地区，北部是习惯法地区n 伏尔泰曾说：在法国旅行需要经常更换法律，就像经常更换马匹一样。他的俏皮话与事实相关不远。n（二）

4、（二）巩固革命胜利的需要 n革命后的单行法 ：n1791年宪法议会的法令n1791年宪法n1792年法律三、法国民法典的制定过程三、法国民法典的制定过程 n1799年雾月18日，拿破仑发动政变，建立起法国大资产阶级专政的政权，并亲自担任第一执政。拿破仑上台后，颁布了共和国八年宪法，确立和巩固了大资产阶级的统治地位，为法国民法典的制定创造了政治条件。 拿破仑拿破仑n在社会契约论问世后的第八个年头（1769年8月15日），一个震惊欧洲和全世界的人物拿破仑（语意“荒野的狮子”，17691821）在科西嘉出生了。这个人使小小的科西嘉名闻全球并使法兰西变得更加强大。 n1800年8月12日，拿破仑主持成

5、立了民法典起草委员会，任命了四名法律专家组成委员会：包塔利斯（Portalis ） 特朗舍（Tronchet ） 比戈普勒阿默纳（Bigot-prameneu ）马勒维尔（Maleville ）。n1801 年元旦，委员会以四个月的期间完成了民法典的初稿。后经多次讨论修改，1804 年3 月21 日拿破仑签署法令，法国民法典 正式颁布实施。 1804年年法国民法典法国民法典第一版封面第一版封面n法国民法典继承了罗马法学家盖尤斯法学阶梯的编法而稍加调整（把诉讼法独立分出去），分为人法、物法和债法。四、法国民法典的编制、体例与语言四、法国民法典的编制、体例与语言n法国民法典的语言一直受后人的称赞。

6、或说它浅显易懂、生动明朗，有人甚至说法典是一部“出色的法国文学著作”。五、民法典制定后法国民法的发展五、民法典制定后法国民法的发展 n（一）（一）主要条款均未发生重大变化，但在若干具体制度上对民法典进行了修订和补充。 n（二）（二）法学思潮的变化：个人主义的民法到社会化的民法第二节第二节 法国民法的基本构造法国民法的基本构造n序编 法律之颁布、效力与适用n第一编 人n第二编 财产及对于所有权的各种限制n第三编 取得财产的各种方法一、法国民法典的内容一、法国民法典的内容n这三编法律规定，可以用三个原则加以概括：自由和平等原则、所有权原则、意思自治原则。二、法国民法典的内容分析二、法国民法典的内容

7、分析n（一）自然人与法人n（二）婚姻与家庭n（三）物权法三、民法典制定后法国民法的发展三、民法典制定后法国民法的发展n（四）契约法n（五）侵权行为法第三节第三节 法国民法典的成就及历史影响法国民法典的成就及历史影响一、法国民法典规定了近代民族国一、法国民法典规定了近代民族国家法律的几个基本原则，奠定了近家法律的几个基本原则，奠定了近代法律的基石代法律的基石n民法典的序编的内容，是近代民族国家的一切法律的基本原则。n（1）法律统一原则n（2）法律不溯及既往的原则n（3）立法与司法分离的原则n（4）公私权（公私法）相互独立的原则n在法的形式层面，拿破仑法典成为最典型的近代制定法，消除了与习惯法主义

8、相伴而生的法源内容的多样性和不确切性，增强了法的可预测性和安定性。通过制定法统一法源，在民事方面方便了交易的开展。 二、法典编纂带来了法的形式合理性二、法典编纂带来了法的形式合理性 三、内容方面的三、内容方面的“中庸精神中庸精神”使得该使得该法具有持久的和旺盛的生命力法具有持久的和旺盛的生命力 n首先，在1804年原属法国因而自该法典施行之日起即属于它的效力范围的一些国家中适用，比利时和卢森堡现在仍然把它作为自己的法典。该法典在法国的某些前殖民地中也仍在施行。n其次，有些国家以该法典为蓝本制定本国的民法典。四、法国民法典的历史影响四、法国民法典的历史影响 第四节第四节 重要的法律人物重要的法律

9、人物n他是第一个阐明存在着法国普通法这样一种东西的人，他认为这种普通法是由不同习惯法所表达的法律观念的整体组成的。 一、迪穆兰（一、迪穆兰（Dumoulin, 1500-1566）n他是一位对其家乡城市的习惯法极为熟悉的巴黎法律家，他写了一部影响很大的著作，即法国的普通法和归纳为原则的巴黎习惯法，颇具意义。二、博戎（二、博戎（Bourjon）n著有自然秩序中的民法(1689),受到新的自然法观念的启示，他将罗马法规则重新编订，以适应时代的需要，从而为后来法国民法典的科学基础作出了重大贡献。 三、多马（三、多马（Domat, 1625-1696）n他抱着折衷的态度汲取罗马法和习惯法，但是他对这两

10、者都有透彻的了解。此外，他在债权法、买卖法、租赁法、赠与法等方面所撰写的许多短篇著述，以文体优雅、表达清晰、概念精确著称。四、波蒂埃（四、波蒂埃（Pothier, 1699-1772）n惹尼被看作是19世纪、20世纪之交最重要的法律理论家。他通过尝试创立一种与法律实证主义相对立的法律认识论而引起了人们的注意。其理论的核心问题是法源说，特别是实体法漏洞的法之发现。所谓自由探究，指应摆脱实在的权威，不受法典的拘束；所谓科学探究，指应避免个人主观因素的影响，以客观的要素作为基础。五、弗朗索瓦五、弗朗索瓦惹尼（惹尼（Franois Gny, 18611959） 第五节第五节 特色制度特色制度n在法国民

11、法典中，“债的合法原因”被列为合同有效条件之一（第1108条）。“无原因的债，基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力”（第1131条）。“如果原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因”（第1133条）。一、原因一、原因二、二、Astreinte（罚金强制、日增罚款）（罚金强制、日增罚款）三、间接诉权（三、间接诉权（action indirecte）n依直接诉权，遭受损害的最终买受人，可以不对自己的直接出卖人，而对一切在先的出卖人行使瑕疵担保请求权。四、直接诉权四、直接诉权第六节第六节 结论结论n法国民法典是一部影响及于全世界的大法典，它所表现的启蒙思想和解放精神

12、，对任何地方、任何时代的寻求自由与解放的人民，都具有极大的教育意义和价值，对于任何一个想要建立新的法律秩序的人民，也具有极大的益处。真难怪法国人民对这部法典充满了爱好和感情，几次要改造它而又舍不得它，还是保留它的原貌。第二章第二章 德国民法德国民法第一节第一节 制定德国民法典的基础制定德国民法典的基础一、法典编纂方面的基础一、法典编纂方面的基础n（一）巴伐利亚民法典（1756年）n（二）普鲁士普通邦法（1794年）n（三）奥地利普通民法典（1811年）n（四）撒克逊民法（1863年）n（五）票据法（1848年）和普通商法典（1861年） n（一）罗马法的继受n(1)政治原因n当时德国所处的政治

13、环境帝国中央集权的不断削弱，地方邦主及城市力量的相应增长。n德意志帝国力量的削弱，没有强有力的帝国司法机构及很有影响的帝国法律职业阶层，这为罗马法在德国的继受铺平了道路。二、理论与学说方面的基础二、理论与学说方面的基础n(2)历史原因n罗马法当时是作为罗马帝国的法律出现，其效力资格的根据是：德意志民族的神圣罗马帝国（如其名称所示）乃是罗马帝国的继承者，而德意志皇帝也自视为罗马皇帝的继承者。n（二）德国的法典论争n(1) 拿破仑战争之后，德国著名的海德堡学派代表人物蒂堡（A.F.J. Thibaut, 1772-1840）在1814年发表论一个共同民法对德国的必要性一书，提出了以法国民法典为蓝本

14、对德国民法进行法典化的主张。n(2) 冯萨维尼（Friedrich Karl v. Savigny 1779-1861）以其论立法与法学的当代使命一书对蒂堡进行了反驳，坚持认为法律象语言一样，乃是一个民族的天赋与文化的一部分，它不能用推理的方法从自然法的抽象原则中获得。以此为契机，导致了历史法学派的诞生。n（三）历史法学派与潘德克吞法学派n(1)经过法典论争，19世纪的德国法学者大体放弃了早期民法典那种漠视历史的自然法方法，转而倾向于他们自认的法律科学。n(2)其中一部分人将主要的精力投入到对本土固有法律的历史考察中去；另一些人，包括萨维尼，则致力于古代罗马法的研究，以发现其或可以适应其自身社

15、会的需要的“潜在制度”。他们把学说汇纂的研究发展到最高、最系统的水平，世称“潘德克顿法学”。n(3)温德沙伊特Windscheid(1817-1892)n(4)德国普通法（Gemeines Recht）n由于该部分主要来自罗马法大全（民法大全）中的学说汇纂（Pandectae），故普通法中的私法部分又称潘德克顿。第二节第二节 制定德国民法典的经过制定德国民法典的经过一、第一草案一、第一草案二、第二草案二、第二草案三、第三草案三、第三草案n（一）德国民法典的制定经过一个相当长的酝酿和讨论的阶段。n（二）法典制定本身历时23年（18731896），工作之细致，史所罕见。n（三）立法资料的保留。n（

16、四）同时或相继公布一些必要的附属法律。四、德国民法典制定的启示四、德国民法典制定的启示第三节第三节 德国民法典的编制德国民法典的编制n五编结构：n第一编 总则n第二编 债务关系法n第三编 物权法n第四编 亲属法n第五编 继承法n结构特点：总则编的设置、债与物权的严格划分、继承编的独立。n从人法与物法中抽象出共同的规则。规定人的能力、法律行为，使人法与物法两部分构成一个有机的整体，而不是简单的机械的合并。一、总则编一、总则编n（一）与法国民法典比较：法民虽有“债”的概念，然规定于第三编“取得财产的各种方法”中，债法没有独立的地位。n（二）德国民法典不仅债法与物权法分别成两编，并在民法理论中严格划

17、分债权行为与物权行为，并发展出物权行为无因性理论，成为德国民法的一个突出特色。二、债法与物权法的划分二、债法与物权法的划分n理由：虽作为一种取得财产的方法，但有不同于买卖等的独特之处。三、独立的继承编三、独立的继承编第四节第四节 德国民法典的立法精神德国民法典的立法精神与立法技术与立法技术n法国民法典是一部革命的法典，破旧立新；德国民法典则是一部保守的、甚至是守旧的法典。守成（守旧）的表现：n（一）法典对教会的态度n（二） “物权法”里保留了一些封建土地制度中和封建财产制度里的东西；n（三）固守过失责任原则。一、立法精神一、立法精神n（一）整体的体系方面n五编制的逻辑：演绎式的排列；条理清楚，

18、避免重复。n（二）精确的概念与用语二、立法技术方面二、立法技术方面第五节第五节 德国民法典的变迁德国民法典的变迁n总计150多次，纳粹时期有大规模的修订，涉及家庭法和继承法；20世纪末及21世纪初，债务法的修订，履行障碍法、消费者保护、欧盟指令的国内法化等。一、直接对法条进行改动一、直接对法条进行改动二、民事补充法规二、民事补充法规n（一）法律解释的原动力与一般条款n（二）通过法院和法学的法律发展三、判例与学说对于民法的发展三、判例与学说对于民法的发展n（1）缔约过失责任（culpa in contrahendo）n（2）积极侵害债权n（3）继续性合同（Dauervertrge）n（4）行为基

19、础丧失理论第六节第六节 德国著名的法律人物德国著名的法律人物n（一）生平及著述n（二）学术贡献n（1）对法的产生、法的本质等法哲学的基本问题作了系统阐述；n（2）萨维尼的私法学理论为西方私法学体系的形成作出了贡献一、冯一、冯萨维尼（萨维尼（Friedrich Karl von Savigny 1779-1861）n（一）生平与著述 n（二）学术贡献n普赫塔对德国法和法学发展的影响，主要表现在其法哲学和概念法学的体系构造方面。 二、普赫塔（二、普赫塔（1798年年1846年）年）n（一）生平及著述 n（二）学术贡献 n温德沙伊德对德国法发展的贡献，主要体现在两个方面，一是积极参与并主持了德国民法

20、典的制定工作。 二是在潘德克顿教科书中对德国的“潘德克顿法学”作了全面的总结。三、温德沙伊德（三、温德沙伊德（1817年年1892年）年）n（一）生平及著述 n（二）学术贡献 n耶林对德国法和法学的贡献，主要体现在他对德国理论法学的建设方面。 四、耶林（四、耶林（1818年年1892年）年）n（一）生平与著述 n（二）学术贡献n基尔克对德国法和德国法学发展的贡献，主要集中在两个方面，一是提出了社会法的思想。 二是阐明了团体人格的理论。 五、基尔克（五、基尔克（1841年年1921年）年） 第三章第三章 瑞士民法瑞士民法第一节第一节 法制简史法制简史n（1）瑞士，是欧洲中部的一个多山的国家，与法

21、国、德国、奥地利、意大利和列支敦士登接壤。瑞士成立于1291 年，由30 个州组成，是一个民主联邦立宪制的国家。瑞士国土面积不大，为41284.6 平方公里，人口大约700 万。 一、瑞士概况一、瑞士概况 n（2）瑞士历经两次世界大战，未受战火侵扰，是由于它特有的地理位置和一贯中立的立场。瑞士的首都是伯尔尼，其他大城市如日内瓦、苏黎世、巴塞尔等也是闻名世界。瑞士的官方语言是法语、德语、意大利语和罗曼语，在工商业及旅游业方面，英语仍是通用的语言。n（3）语言分配比例n瑞士联邦成立于1848年。当时各州的传统联合演变成了今天现代化的联邦制共和国。 二、瑞士联邦共和国二、瑞士联邦共和国n（一）行政部

22、门： 联邦上议院n 瑞士联邦上议院由七位成员组成，上议院成员每年选择决定哪位上议院成员为联邦总统。并且瑞士政府由国家四大政党组成，每个党派都有自己的在议会的席位，他们分别为：自由党 （两位）、社会民主党 （两位）、基督教民主党 （两位）、人民党 （一位）。以上四大政党组成联合政府，这样， 政党之间就必然要互相让步或妥协。n（二）立法机关：瑞士联邦有两个代表大会n联邦院: (46个成员)：每个州派两位代表。n国民院(200 个成员)：人民代表。根据每个州的人口而定。n（三）司法：民选法官n瑞士的法官并不是由上级主管部门按其专业能力任命的，而是作为他所在法官辖区的居民中德高望重的公民被选举出来的，

23、这种传统在瑞士至今依然继续着。有的法官可能是外行，但他们由受过专业训练的“法院书记官”帮助，特别是在起草判决文书方面。n1848年成立瑞士联邦，制定联邦宪法。但分权的传统仍然牢固，宪法没有赋予联邦以统一其私法的权力。各州大多有自己的民法（约34的州）。1848-1874年，统一私法未提上议事日程，还受到了德国的法典论争的影响。 三、瑞士民法的制定三、瑞士民法的制定n（一）各州的私法编纂活动n四种类型：n（1）西南瑞士型n（2）伯尔尼型n（3）苏黎世型n（4）未进行民法典编纂的州和城市 n（二）联邦的统一私法运动 n（1）经济交往的需要呼唤私法的统一。n（2）1874年修宪，联邦取得在自然人的能

24、力、婚姻、债法、汇票、破产等方面的立法权。n（三）瑞士民法的制定：私法的统一历程n1874年制定婚姻法n1881年制定（自然人）行为能力法n1881年制定瑞士债务法典n1884年，瑞士法律家协会委托法学家欧根胡贝尔（Eugen Hubel）研究瑞士各州私法，为制定统一私法进行理论上的准备。胡贝尔的研究成果是其著名的四卷本著作瑞士私法的体系与历史，以此奠定了瑞士私法统一的理论基础。n1892年瑞士联邦司法与警察部委托胡贝尔起草民法典草案。n1898年，再次修宪，规定联邦有制定全部民法的立法权，胡贝尔受任正式起草民法。n1900年，民法草案完成，包括人、亲属、继承、物权四编，称为司法部草案。第二节

25、第二节 民法的基本框架民法的基本框架n（1）契约总则n（2）各种契约n（3）公司n（4）商号n（5）商业账簿n（6）汇票、本票、支票等 一、一、1881年年瑞士债务法典瑞士债务法典内容内容二、瑞士民法典的编制二、瑞士民法典的编制n977条61条1038条瑞士民法典引言第一编 人法第二编 亲属法第三编 继承法第四编 物权法尾章 适用及补充规定婚姻法亲属监护继承人继承所有权限制物权占有及不动产登记簿瑞士债务法第一部分 总则第二部分 各种契约关系第三部分 公司与合作社第四部分 商业登记、商号与商业帐簿第五部分 有价证券终编与过渡规定n德国著名法史学家Wieacker称：瑞士民法典是“欧洲中部的潘德克

26、顿法学的第二部法典，且比德国民法典更称优秀。”三、评论三、评论第三节第三节 瑞士民法的特色制度瑞士民法的特色制度n（一）瑞士民法典的条文数少于德国民法典，而其内容，即所规定的范围、事项远远超过了其他民商分立国家的民商法典。n（二）条文比较简单，甚至是有意地不求条款的完备。一、瑞士民法典的特色一、瑞士民法典的特色n（三）赋予法官补充法律的权力。n（四）在更高程度上运用一般条款。n（1）由于瑞士宪法规定，德国、法语和意大利语是正式语言，瑞士民法典以三种文字公布，且三种文本具有同等的效力。二、法典的语言二、法典的语言n（2）德国民法典用的是典雅的文体、冗条的文句、谨严的词语；而瑞士民法典则使用简短的

27、语句，浅显的言词，每个条文都短得只有一行、半行。立法者的目的是要使一个未受法律专门教育的人能读懂这部法典。n（一）物权变动：债权形式主义n（二）合同解除与损害赔偿三、瑞士民法典的特色制度三、瑞士民法典的特色制度第四节第四节 有名的法律人物有名的法律人物n欧根胡贝尔（欧根胡贝尔（Eugen Hubel）n1849 年生， 1923年卒。私法、法史、法哲学家。整部瑞士民法典是由他一人起草完成的。曾就职于瑞士联邦司法部，并为联邦参事会重要成员，起草民法典期间（1892年6月）受伯尔尼大学邀请，出任该大学的教授。n胡贝尔出生于瑞士的德语地区，通过其老师的传授，他从历史法学派那里吸取了丰富的营养，这一点

28、表现在瑞士民法典受到了德国法律精神的深刻影响，并且，在某些规定上带有浓厚的日耳曼法的色彩。第五节第五节 总结整理总结整理n一、瑞士民法典打破了“民商分立”的模式。n二、瑞士民法典没有总则编，又是对德国民法典的一个冲击。n三、每一个法典的后面，都存在着一个学派、一个法学家集体，乃至一个或几个著名的法学家。进一步学习的参考文献进一步学习的参考文献n（1）谢怀拭：大陆法国家民法典研究。n（2）德茨威格特、克茨著：比较法总论，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年。（3）瑞士民法典，殷生根等译，中国政法大学出版社1999年。n（4）瑞士债务法，金勇军译，清华法律评论第2卷。第四章第四章 日本民法日本民法

29、第一节第一节 概说概说n日本的法典继受日本的法典继受第二节第二节 日本民法制定的经过日本民法制定的经过n一、急于制定民法的原因一、急于制定民法的原因n（一）对外：改订不平等条约n（二）对内：为国家的富强打基础n二、旧民法二、旧民法n（一）1873年，日本政府在司法省设民法编纂课，于1876年着手起草民法，1878年完成初稿。n（二）1879年聘请法国人布瓦索纳德（Bossonaide）来日起草民法。n（三）法国人负责财产法，日本人负责亲属法n（四）1888年完成草案，定于1893年1月1日生效，史称“旧民法”。n三、法典论争三、法典论争n（一）延期派（英国法学派，由帝国（东京）大学法科、东京法

30、学院（中央大学的前身）毕业生为主组成，以法学士会为中心；代表人物：穗积陈重、穗积八束）n理由n（二）断行派（法国法学派，由司法省法律院校出身的人组成，以法治协会和明法会为中心，代表人物是梅谦次郎等）。n理由n四、新民法（明治民法）四、新民法（明治民法）n（一）1893年，日本设置法典调查会，以伊藤博文为总裁，西园寺公望为副总裁。n以穗积陈重（18551926）、富井政章（18581935）、梅谦次郎（18601910）三人为起草委员，另以数十人为委员。n（二）修订起草的方法（富井建议）：共同起草，逐条议定。n（三）起草概要：n（1）在维持日本旧有习俗特别是家族制度的原则下，特别参照当时德国民法

31、第一草案进行，于1895年完成总则编、物权编和债权编，次年这三编在议会通过，于4月27日公布。n（2）亲属编与继承编于1898年通过公布。n（3）全部民法于1896年7月16日施行。一直到现在（曾经修改）。第三节第三节 日本民法的编制及内容日本民法的编制及内容总则物权债权亲属继承日本民法典总则契约无因管理不当得利不法行为第四节第四节 日本的民法学说日本的民法学说n第一期：民法典注释期（第一期：民法典注释期（18951910）n第二期：德意志法学盛行期（第二期：德意志法学盛行期（19101921）n第三期：反省期（第三期：反省期（19211945）n第四期：解释学的新启蒙时期（第四期：解释学的新

32、启蒙时期（19451955）n第五期：民法学的兴盛期（第五期：民法学的兴盛期（1955现在）现在）第五章第五章 日本的不法行为法日本的不法行为法第一节第一节 序说序说n一、不法行为的意义一、不法行为的意义n（一）一般第三人之间的损害赔偿n设例：工薪族的A开自家车携家人外出旅行，在回来的路上因不注意将行人B撞伤，B因此必须治疗和修养一个月。在此场合，A因其过失而侵害了B的身体，属于不法行为，B依据日本法（民法709条、机赔3条）可以向A请求对治疗费、逸失利益等进行赔偿。 n（二）不法行为法的构造n（1）一般的不法行为与特殊的不法行为n（2）统一的不法行为要件n二、基本概念（基本构造）的重要性二、

33、基本概念（基本构造）的重要性n日本民法以709条这一概括性的规定适应纷繁复杂的不法行为类型，因而在解释上出现了各式各样的见解。因而，在学习不法行为时，有必要对不法行为的全盘把握判例和学说的到达点，而首要的是要理解不法行为法的基本概念及构造。第二节第二节 不法行为法的发展不法行为法的发展n一、责任归属的原理一、责任归属的原理n（一）过失责任主义n（1）立法者的选择n所谓过失责任主义，具有两方面的含义：自积极面而言，有过失即有责任，即要填补损害；自消极面而言，无过失即非不法（耶林语），这样，对于个人的活动施加最低限度的限制。日本民法的起草人选择了过失责任主义，自立法的经纬而论，所看重的实为后者。n

34、（2）过失责任主义的射程范围n作为立法者的构想，过失责任主义被理解为不仅对于一般的不法行为，亦适用于民法典中的特殊的不法行为。另一方面，对于无过失责任的功能并非毫不关注，只是对于过通常的生活的人为规范对象的民法，并不采此主义而已，此类问题交由特别法去规定。n（二）无过失责任主义n（1）损害的合理分配n（2）危险责任与报偿责任n作为无过失责任的基础，有危险责任与报偿责任两种说明方法。n所谓危险责任，作为一种归责原理，是指对于很可能发生损害的危险源具有支配力的人，对由此发生的定型了的结果应当负担其责任。n与此不同，所谓报偿责任，乃是基于获得利益的人应当负担其损失的思想的归责原理。 n二、不法行为法

35、的补充与取代二、不法行为法的补充与取代n（一）责任保险n（1）所谓责任保险，是须负损害赔偿责任的人可以此为由自保险人处获取一定的给付的一种保险合同。n（2）具有发生事故的可能性的（潜在的）加害人，如果事先缔结了责任保险合同，便可以将保险金用作支付赔偿金。这一点从社会的角度来看，就保险费而言，发挥了使支付赔偿金的负担在所有缔结了相同的责任保险的人之间分摊的功能，这被称为责任的社会化。 n责任保险，是由潜在的加害人缔结的一种合同，从形式上来看，自然是以加害人为目的的一种保险。然而，由于使加害人的支付能力获得了确保，实际上受益的则是受害人这一侧，因而，自功能而论，应当是一种以受害人为目的的保险（受害

36、人救济）。n（二）各种的补偿制度n在日本，有劳灾补偿制度（劳动者灾害补偿保险法1947年）及关于公害健康受害的补偿等的法律（1973年）等，其数量虽然不多，毕竟存在着以特定的部门领域为对象的个别的补偿制度。n三、受害人救济体系的形成三、受害人救济体系的形成n（一）来自多方面的损害填补n不法行为的受害人可以从预想到的多方面的救济来源获得各种给付，如果将这样的包含多种法制度在内的体系暂且称为受害人救济体系的话，不法行为法只算是其中的一翼，其特色在于，它是在受害人与加害人这种单个的对立者之间寻求损害的填补。n（二）不法行为法的目的n（1）伴随着近代法上民事与刑事责任的分化，损害填补功能成为了不法行为

37、法的主要目的。n（2）制裁的功能以及与此相连的事故预防的功能，在不法行为法上，被理解为是居于次要地位的。n（3）经济分析的方法。第三节第三节 一般不法行为的要件一般不法行为的要件n一、序一、序nA在公园里跑步的时候，被骑自行车的B撞伤，不能够乘车回家。n如果要成立一般的不法行为，分析第709条的法条：n（1）B有故意或者过失；n（2）A的权利遭受到了侵害；n（3）B具有责任能力（712条、713条）；n（4）A的损害的发生与B的加害行为之间具有因果关系（损害发生的因果关系）n以上是其要件，而其赔偿请求如欲获准，尚须要求：n（5）A所遭受的损害是处在如令B赔偿被认为妥当的范围之内（赔偿范围的划定

38、）。n二、故意与过失二、故意与过失n（一）自己责任原则 n就一般的不法行为而言，如果有故意或者过失，就要负赔偿责任（过失责任原则）。在这里有一个当然的前提，即原则上每个人只对自己的行为负责任，对于他人的行为不承担责任，这个原则便称为自己责任原则。n（二）故意 n（1）故意的概念n一方面认识到结果的发生，另一方面还从事行为的心理状态。n（2）故意与过失的关系n作为一般不法行为的成立要件之一，故意或者过失二者具备其一，就算可以。n故意与过失的异同：n故意，在比如以破坏婚姻关系为目的而继续不贞的关系的场合，一方面认识到结果的发生，另一方面又进行此种行为，这样的主观的意思状态便称为故意。在对结果发生的

39、可能性有所认识的场合，对于该结果的发生，行为人如果是容忍（放任）的态度，认定为故意（未必的故意）。 n过失，也像故意那样属于行为人的一种主观的意思状态，指应当知道结果的发生，由于不注意却不知道（通说）。这种说明，是将过失责任的归责根据，建构在“欠缺意思的紧张”上面。 n这样，故意与过失，作为不法行为的主观要件被认为具有同样的性质，虽然如此，结合下述的过失的客观化问题，强调两者的异质性而对归责原因作二元的理解，这种学说正成为有力说。n（3）区别故意和过失的意义n责任构成上n赔偿额的算定上n（三）过失的构造n（1）何谓过失n学说多数说：受德国法的影响，采二元的构成（我妻、加藤等）n权利侵害（违法性

40、）=客观要件；故意或过失=主观要件（过失是一种心理状态）n判例：过失=注意义务的违反n过失的客观化及其理由n（2）过失的法律构成n通说立场：预见可能性损害回避义务违反过失 n结果预见的可能性n结果回避的可能性n（3）过失上的注意义务n注意义务的标准n注意义务的具体内容n（4）责任能力n责任能力的内容n责任能力制度的根据n具体的过失与责任能力n抽象的过失与责任能力n责任能力与过失的关系 n（5）故意、过失的举证责任n原则上由被害者证明n证明责任的转换n三、权利侵害与违法性三、权利侵害与违法性 n（一）从权利侵害到违法性n（1）序说n日本民法上一般不法行为的发展重点在于权利侵害与违法性。n（2）民

41、法制定当时的考虑n（3）初期的判例、学说n（4）学说的展开：从权利侵害到违法性 n相关关系说：认为违法性之有无，应当在被侵害利益的种类、性质与侵害行为的样态的相关关系上加以衡量来进行判断。此后者被称为“相关关系说”，是现在日本关于违法性的判断标准的通说。 n（二）关于违法性的基本看法n（1）是否保留违法性概念 n（2）违法性的多元性 n（三）违法性的判断标准n（1）序说n有必要对被侵害的利益进行类型化，大别为人格的利益和财产的利益。n（2）人格利益的侵害与违法性n生命、身体、健康n以健康地过文化生活为目的的利益 n身体的、精神的自由 n身分上的人格利益 n名誉、隐私、姓名权等n（3）财产利益的

42、侵害与违法性n侵害绝对权n侵害所有权n侵害其他的绝对权n侵害债权n其他的财产利益n（4）侵害行为的样态与违法性n违反刑罚法规的行为n违反取缔法规的行为n违反公序良俗的行为n权利滥用行为n（四）违法性阻却事由（正当化事由）n（1）总说n关于违法性概念，在学说上存在不同的见解。自否定违法性概念的立场出发，这些事由不是违法性的阻却事由，而是被称为单纯的正当化事由或者不法行为责任的阻却事由。n（2）日本民法规定的违法性阻却事由n正当防卫n要件：n对于他人的不法行为n为了防卫自己或者第三人的权利n对不法行为人或第三人不得已而为加害行为n比较：民法通则第128条紧急避险 日民720条第2项：“前项的规定，于为避免由他人之物所生的紧急危难而毁损其物场合，准用之。” n要件：n由他人之物所生紧急的危难n为了防卫自己或者第三人的权利n因为反击而毁损其物n比较：民法通则第129条n