第九章证据调查

1、第九章 证据调查第一节 证据调查概述一、证据调查及其意义（一）证据调查的概念1.国外对证据调查概念的借鉴台湾学者陈朴生：证据之调查，因其作用不同，得分为形式调查与实质调查两种，前者，重在证据资料之收集，属于立证范围；后者，重在证据态度之发见，属于判断范围。在采当事人进行主义之立法例，形式的调查，属于当事人，而实质调查则属于裁判者。在采职权主义立法例，不论形式的或实质的调查，均属于法院职权范围。大陆法系的一般国家和地区证据调查侧重于实质的证据调查。法国民事诉讼中的证据调查，是指法官根据 一方当事人的请求或者依职权，对有关案件争议事实的论点所进行的调查，其目的是巩固和形成法官对事实判断的心证。调查

2、的方法：主要是询问当事人、证人现场验证、评定和行为复演。 德国民事诉讼法第335条规定，调查证据，由受诉法院为之，只在本法有规定时，才能把证据调查委托给受诉法院的成员或者委托给其他法院。就其活动内容看证据调查是与审判程序同时进行的。概括言之，大陆法系国家和地区对证据调查的界定侧重实质调查。2.我国关于证据调查的概念（1）广义的证据调查概念。证据调查是与证据的收集、审查和运用有关的各种调查活动的总称，是司法人员和行政执法人员及其他法律工作者为查明和证明案件事实而进行的专门调查活动。（2）证据调查又称为证据的审查，是指人民法院的审判人员，根据法定的程序，对证据进行审核判断的各种活动的总称。（3）狭

3、义的证据调查。民事诉讼中，法官和当事人按照法律规定的范围和程序，收集证据材料以及法院根据当事人的申请或者依职权采取证据保全措施的各种活动。3.理解证据调查概念注意的问题（1）法院和当事人是证据调查和证据收集的主体；（2）证据保全的主体是法院；（3）法院的证据收集和当事人的证据收集在民事诉讼中的功能定位不同。法院对证据的调查与职权探知主义密切相关，同时基于当事人申请产生的证据调查权已弥补当事人收集证据能力之不足为限度。当事人对证据的收集基于民事诉讼中的自我负责理论。主要用于证明或者对证明的阻却。相对于法院的证据收集而言，当事人的证据收集具有非强制性（非权力性）、倾向性,或者称为党派性。 （二）证

4、据调查的意义 1.证据裁判主义之下，证据调查是当事人的重要的诉讼行为； 关于收集和提供证据的性质：权利说、义务说、权利义务统一说； 从不提供证据，就有可能承担败诉的风险看，义务说较为合理；从许可当事人主张事实，就必须许可当事人提供与之相关的证据，否则事实的主张权就无法律意义的角度理解，权利说较为合理。 2.法院与当事人在证据调查中的权限划分，体现了当事人诉权和法院审判权的分工与制约关系； 3.证据保全体现了特定情况下对当事人的救济； 二、证据调查的原则 （一）证据调查的合法性原则 （二）证据调查的及时性原则 1.当事人从事民事法律活动时必须就有相应的证据意识； 2.纠纷发生后应当尽可能早地依照

5、法律规定的方法收集证据； 3.对于无法求得诉讼保全的证据可以采取必要的方式予以固定。 （三）证据调查的全面性原则 1.无法要求当事人提供对己不利的证据； 2.当事人尽可能地提交有可能影响案件审理的证据。 第二节 证据的收集与提供 一、划分当事人证据调查权与法院证据调查权的依据 （一）法院和当事人在诉讼中的不能功能 当事人是诉讼主体，主要承担诉讼请求的提出、案件事实的主张和证据的提供 法院是裁判者主要功能是对当事人争议的案件事实进行判断，并就当事人之间的民事实体法律关系作出最后的权威判定。 1982年试行的民事诉讼法第56条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，人民法院应当按照法定程序，

6、全面地、客观地收集和调查证据； 1991年民事诉讼法第64条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集；人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。由于对“因客观原因不能收集证据”缺乏具体的可操作性的标准，实践中法院承担了大量的收集证据的任务。实际上1992年意见第73条规定的法院依职权收集证据的范围也相当广。依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（）当事人提供的证据

7、互相有矛盾、无法认定的；（）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。造成的裁判者与证据收集者的混同，法院负担加重，此外还有以下消极后果：（1）裁判者与证据调查者的角色混同，易使裁判者产生先入为主的预断，不仅直接原则受到破坏，而且影响审理过程中对案件事实的全面判断（2）先入为主的预断容易误导法庭调查。（3）裁判者与证据收集者的角色混同，使证据收集的规则、证据判断的原则形式化。 （二）案件的不同类型和案件事实的不同类型 1.涉及当事人私权纠纷的案件 当事人有处分权，当事人对事实的主张以及对证据的提出与否的选择都属于当事人处分权的范畴 2.涉国家利益和社会公共利益的案件职权探知主义 当事人不具有处分权

8、，而且国家利益和公益的保护要求法院扮演积极的角色 3.程序事实虽不是证明对象，也不采取严格证明的方法，但各国对于诉讼要件相关的事实，以及其他程序事实均采取职权调查的方法。 （三）考量现阶段我国当事人的证据意识和证据收集能力 1.我国目前当事人收集证据的能力不强。国外有很多方法，英美法系国家和地区证据开示程序，大陆法系国家和地区的证据调查令 证据意识不强，平时保留证据的比较少；权力本位的文化，对于当事人收集证据的情况，证据收集者没有配合的义务；历史上解决这一困难的方法：一是法院承担大量的收集证据的任务；一是当时的律师作为国家法律工作者收集证据具有一定的国家权力色彩 2.对某些特定情况下的证据的收

9、集，当事人收集时还有可能侵害其他人的合法权益，二、法院依职权调查收集证据的情形 （一）证据规定制定时的基本观点 （1）对法院收集证据的范围做较少的限制。认为下列事项均可采取职权调查的方式：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和证据线索的；应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法确定其效力的；人民法院认为需要自行收集的其他证据。 后来没有被采纳：原因是：第一，对于诉讼模式缺乏基本的理解，并仍然以职权探知主义作为基本的指导思想；第二，法院调查收集证据的范围非常广泛。 （2）对法院职权调查证据限制了严格的范

10、围，认为只有涉及国家利益、社会公共利益或者第三人权益的案件，法院才能依职权调查。应当说该说体现了辩论主义与职权探知主义的辨证关系，但没有很好地处理当事人不能举证情况下的证据收集问题。法院过于消极，不符合我国的诉讼实际。 （3）将法院的职权收集证据分为两种类型：一是职权探知主义案件；二是当事人收集证据能力不足，法院协助收集的案件。既解决了职权探知主义与辩论主义的分界问题，也符合我国的诉讼实际。（二）法院依职权调查收集证据的情形 1.法院依职权调查收集证据的情形证据规定第15条 （1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实； （2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等

11、与实体争议无关的程序事实。 民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：2015年司法解释第92条 （1）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的； （2）涉及身份关系的； （3）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的，公益诉讼； （4）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的； （5）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 应当由法院调查收集证据，而法院没有调查收集证据时的救济措施。法律未作具体规定。法律仅规定属于当事人申请法院收集的证据，而法院没有收集的，在二审中发现的可以按新证据处理，在裁判生效以后可以作为再审申请理由。 2.当事人可以申请法院调查收

12、集证据的情形 （1）申请条件： 民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括： （1）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的； （2）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的； （3）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。2015年司法解释第94条第1款； 申请调查证据必须与待证事实有关 当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。2015年司法解释第95条； （2）申请程序 1）应当在举证时限届满前提出，当事人和诉讼代理人确因客观原因不能自行收集，申请人民法

13、院调查收集的，必须在举证时限届满前提出； 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。2015年司法解释第94条（2） 2）必须提交书面申请，表明被调查人的姓名、或者名称、住所地、所要调查的证据内容、要证明的事项、需要法院职权收集的原因等。 法院调查证据的要求 民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。2015年司法解释第97条（3）救济措施1）申请复议。法院不准许当事人的申请的，应以书面通知通知当事人或者其诉讼代理人，当事人对之有异议的，可以在收到通知书次日起的3日以内，向受理申请的

14、人民法院书面申请复议一次，法院应当在5日内作出答复。2）二审法院的审查。对于一审法院作出的决定，二审法院可以进行审查，在认为符合法院收集证据的条件时，可以作为新证据，由二审法院依职权进行审查；3）作为再审申请的理由。第200条第1款第5项：对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。可以申请再审。（4）收集方法一般应当收集原件，无法收集原件的可以收集复印件、复制件或者照片，并由调查人员说明调查情况、来源和制作经过。 注意的问题：法院依职权调查收集证据的时限法律未作具体规定： 1）申请收集的情况下，既未规定法院审查申请的时间，也未规定法院决

15、定以后调查收集证据应遵循的时间； 证据规定第19条第2款规定：人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。 规定的仅仅是复议的申请及审查时间。 2）对于法院依职权调查收集证据的情形，未作规定。 注意一下2012年民事诉讼法第64条第2款。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据。 （1）个人意见证据规定更合理一些； （2）同时，在200条第1款第5项也规定了当事人申请人民法

16、院收集证据的情形。 （3）理解上对客观原因要做广义的理解，国家有关单位保管的档案材料、涉及商业秘密个人隐私的等均属于此种情况； （4）2012年民事诉讼法第64条第2款，与2007年民事诉讼法第64条第2款以及1991年民事诉讼法第64条第1款没有任何变化。换句话说，民事诉讼法在此方面没有修改。 三、当事人提供证据三、当事人提供证据 （一）当事人提供证据必须注意的程序问题 1.当事人向法院提供证据应当提供原件或者原物 最早体现在民事诉讼法第68条：书证应当提交原件。物证应当提交原物，现又为证据规定第10条予以肯定。2012年民事诉讼法第70条规定：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原价或

17、者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。 （1）特定情况下可以提交复印件、节录本、副本和复制品、照片 1）原物需当事人自己保存； 2）当事人提供原物确有困难 2015年司法解释对可以提供书证复印件的情况又做了详细规定： 民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形： （1）书证原件遗失、灭失或者毁损的； （2）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的； （3）原件在他人控制之下，而其有权不提交的； （4）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的； （5）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。 前款规定情形，人民法院应当

18、结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。第111条 （2）提交复印件和复制品等必须经过人民法院对其与原件、原物核对以后，才能进行； （3）经法院核对后，对方当事人虽然可以对该证据进行辩论，但不能以该证据不是原件或者原物为理由进行辩论。 2.域外证据之提交必须履行的程序 （1）国外形成的证据 1）所在国公证机关证明； 2）并经我国驻该国使领馆认证；或者 3）在我国在该国没有使领馆的，可按我国与该国所签订的相关的国际条约规定方法，履行相关的证明程序； （2）在我国港澳台地区形成的证据 证据规定要履行相关的证明程序，即是说不同的证据其相关的证明程序可能不同。 例如

19、这些地区的公民在大陆继承遗产案件的处理中，必须先由该当事人住所地的公证机关出具亲属关系、出生、死亡、婚姻状况等公证证明，当事人再将这些公证证明提交房屋所在地的我国大陆公证机关，由该公证机关出具公证证明。然后可以进入诉讼或者直接由房管机关办理房屋过户手续。 3.外文书证的提交 外文书证的提交必须附有中译本。民事诉讼法第70条第2款。 4.当事人办理提交证据的手续 （1）当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期。 （2）法院收到证据材料以后应当向当事人出具收据，收据应载明证明的名称、复印件、复制品还是原物、原件，收到的时间、份数、

20、页数，并由承办的审判人员和当事人签名盖章。 民事诉讼法第66条：人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。 证据规定第14条：当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。 人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。 （3）审查中发现主要证据不具备的，应及时通知当事人补充。 4.证据特别是书证在对方当事人控制下的证据提交 （1）可以要求对方提交

21、 书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。2015年司法解释第112条（1） （2）可以对无正当理由拒不提交的可以采推定之方法 对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。112条第2款最后一句话 （3）对方为妨碍当事人使用之目的毁损证据或者采取其他方法使证据不能使用时，可以对行为人制裁。 持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留。第113条 （4）申请方应当承担对方提交证据的费

22、用 申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。112条第2款第1句话。 （二）当事人提交证据应当遵守的时间举证时限 1.举证时限的概念及该制度设立的背景 举证时限是指当事人向法院提交证据必须遵守一定的时间限制，超过该时间的提交证据时当事人将承担不利的法律后果的制度。 确立了证据适时提出主义 （1）证据随时提出主义及其批判 证据随时提出主义是指当事人可以在诉讼任何阶段自由提出证据，证据的延期提出并不因此带来证据资格丧失的制度。 当事人无论在一审程序中，或是在诉讼终结后提起的再审程序中，都有权提出新证据。这反映在2007年民事诉讼法第125条、第132条

23、、第153条和第179条等条文规定上，如125条第1款规定:“当事人在法庭上可以提出新的证据。”又如，第179条第1款规定当事人可以“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”为申请再审之理由。还是在二审程序中最高人民法院在关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第76条也规定:“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。”1）证据随时提出主义影响了当事人之间的公平。诉讼突袭2）影响了裁判的安定性和司法权威；3）影响诉讼效益目标的实现。（2）举证时限制度的程序

24、价值1）举证时限制度和证据交换结合在一起，促进了程序公正；2）提高了诉讼效益；张卫平甚至从这一方面来论证该制度的合理性：民事诉讼中的失权的正义性原理源自于人们对诉讼效率性和时间性的认同。诉讼效率和时间的经济性与民事诉讼失权制度的关联点在于，欲求诉讼时间的经济性，就必须对诉讼主体的诉讼行为在实施的时间上予以限制。3）有助于司法的安定性目标之实现。2、举证时限制度的具体内容（1）举证时限制度适用于所有的民事案件中。简易程序审理的案件只是不适用关于举证时限的最低时间点的规定。普通程序不少于15日；（2）举证时限的产生证据规定：其一，当事人协商确定；其二，法院依职权指定。多适用后者，立案庭在送达案件登

25、记通知书和应诉通知书确定。优点是：方便，缺点是：A，对当事人举证的指导不具体；B，当事人相互的举证时限计算不一致，导致最终的届满点不一致。案件受理通知书、应诉通知书；C，公告送达的情况下，当事人事实上可能无法举证。2012年民事诉讼法第65条第2款：人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。 2015年司法解释又重新引入了当事人协商确定的方式 人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。第99条第1款； 法院于特定情况下可以再次指定举证时限 举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源

26、、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。第99条（3）款 3.具体时间及其后果 （1）时间。指定的期间不少于15天。简易程序的例外； 适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。2015年司法解释第266条 2015年对举证时限的时间做了新规定： 人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。第99条第2款； （2）后果。证据失权。学者批判过分严厉 1）证据失权和一般

27、失权所导致的后果不同，直接与当事人的实体利益相联系。证据裁判主义和法院消极的角度理解； 2）证据失权与一般失权的性质不同。当事人一般诉讼权利的丧失，一般都是当事人行使处分权的结果；而当事人提供证据的行为却相当复杂。第一，在没有强制答辩制度的情况下，原告不了解被告的态度，无法有针对性的收集证据；第二，民事诉讼中的证据为对方当事人或者第三人持有； 3）提供证据的行为与其他诉讼行为的实施不同，具有一定的连续性，可以在许多诉讼阶段实施。在民事诉讼中无论原告或者被告，其提供证据的目的在于影响裁判者的心证，进而影响裁判的结果。裁判者心证程度的变化导致提供证据责任的转移，并因此在这样的情况下当事人有进一步提

28、出证据的必要。预测裁判者的心证也比较困难 举证时限制度的其他附带效力。证据规定第34条第3款：当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证时限届满前提出。变更时即影响举证的内容和方向。 民诉法已经做了修改 考虑到证据规定设立的举证时限制度过于严苛，2012年民事诉讼法做了柔性化处理： 第65条第2款第3句：当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据；或者采纳该证据但予以训诫、罚款。后果： 1）说明理由； 事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。 当事人因客观原因逾期提供证据

29、，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。2015解释，第101 2）不说明理由或者不能说明理由的，予以处罚： A.证据失权 B.训诫、罚款。 根据不正当的情况分别适用： 恶意或重大过失逾期举证的，失权；不失权但训诫、罚款 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。2015司法解释第102（1） 一般过失，即非故意，也非重大过失，不失权，但训诫 当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。102（2） C 、逾期

30、举证人应当承担相应的诉讼费用 当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。 4.举证时限的延长 举证时限届满前提出申请 当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。 申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。 申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。2015年司法解释第100条 2）新证据不受举证时限的提出。2007年民事诉讼法第125条可以提出新证据，证据规定第41条又具体规定了一、二审中的新证据的情形： 一审程序中的新的证

31、据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据； 二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。 一、二审中的新证据，可以为举证时限制度中当事人能够说明理由所吸收，无需再以新证据的方式予以理解。 当事人在法庭上提出新的证据的，人民法院应当依照民事诉讼法第六十五条第二款规定和本解释相关规定处理。2015年民事诉讼法解释第231条。 2008年最高人民法院关于再审的解释规定了再审程序中的新证据。其

32、第10条规定： 原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据； 原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据； 原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。 当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。 根据2015年司法解释的规定，再审新证据也应按民诉法第65条的规定办理 再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。 对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明

33、理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。2015年司法解释第387条 考虑到再审的特殊性，又对再审中的逾期举证的正当理由做了列举： 再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立： （1）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的； （2）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的； （3）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的 再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第

34、六十五条规定不予采纳的除外。2015年司法解释第388条（三）特定情况下的当事人收集证据的方法 1.证据在对方当事人处时的证据收集 见前面的证据提交。 2.在第三人处时的证据收集 申请法院依职权收集，依据证据规定第17条第3项 有学者建议可以由当事人向法院申请调查令，并由当事人以该调查令要求第三人配合。 3.法院的调查取证，被调查人必须配合。 2012年民事诉讼法第67条第1款：人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。 妨碍民事诉讼的强制措施办理。严重的可以追究刑事责任。第三节 证据保全一、概述（一）概念民事诉讼证据保全是指证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院根

35、据当事人、利害关系人的申请或者依职权主动采取一定措施加以固定的调查取证措施。既是一种证据的固定方法，也是一种证据的提供方法，即是说一旦法院采取了证据保全措施，就免除了当事人向法院提供证据的责任。（二）特征1.证据保全的主体是人民法院。必须注意在我国除人民法院进行的证据保全以外还有公证机构进行的证据保全。根据2005年公证法第11条的规定，保全证据是公证机构的重要业务之一。（第9项）其他某些机构也可以进行特定的保全措施，例如公安部道路交通事故处理程序规定第16条规定：交通警察适用简易程序处理道路交通事故时，应当在固定现场证据后，责令当事人撤离现场，恢复交通。第24条：交通警察勘查道路交通事故现场

36、，应当按照有关法规和标准的规定，拍摄现场照片，绘制现场图，提取痕迹、物证，制作现场勘查笔录。发生一次死亡三人以上道路交通事故的，应当进行现场摄像。第25条：痕迹或者证据可能因时间、地点、气象等原因导致灭失的，交通警察应当及时固定、提取或者保全。2.证据保全的原因是证据可能灭失或者以后难以取得;3.证据保全可以基于当事人、利害关系人的申请，也可以由法院依职权采取;4.法院采取证据保全应当制作裁定书；5、证据保全的时间（1）可以于诉前采取证据保全海事诉讼特别程序法：第62条规定：海事证据保全是指海事法院根据海事请求人的申请，对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施；第63条规定：当事人

37、在起诉前申请海事证据保全，应当向被保全的证据所在地海事法院提出。2012年民事诉讼法第81条第2款： 因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。（2）理解法院诉前保全时注意的问题其一，只能基于利害关系人的申请，法院不能依职权采取；其二，受理的法院证据所在地的法院、被申请人住所地的法院或者对案件有管辖权的法院；其三，必须具备紧急情况，利害关系人来不及申请仲裁或者提起诉讼。紧急情况由法院根据具体案件予以裁量。其四，采取诉前证据保全措施以后，利害关系人要否在确定的时间内起诉或者提起仲

38、裁没有明确规定，但是我们认为应当在确定的时间内起诉或者申请仲裁。即必须在30日内起诉或者申请仲裁。理由是：2012年民事诉讼法第81条第3款规定：证据保全的其他程序，参照本法第九章保全的规定，而在保全中的诉前保全制度，规定利害关系人必须在法院采取保全措施以后30日内起诉或者申请仲裁。二、证据保全的具体程序1.启动（1）启动主体。1991年民事诉讼法规定：启动主体是诉讼参加人；证据规定第23条首先肯定的是当事人，2012年民事诉讼法规定的是当事人（2）人民法院依职权主动提出。一般认为其条件为：1）证据有可能灭失；2）证据有可能被涂改；3）证据有可能被隐匿的；4）其他应当采取保全措施的情形。2.当

39、事人申请证据保全的程序证据规定的内容仍然有效（1）提出申请的时间：不得迟于举证时限届满前7日（2）递交书面申请书。申请书应载明需要保全的证据的内容和形式；证据与案件事实之间的联系；采取证据保全的基本理由；持有或者保管需要保全的证据的单位或个人。（3）对于当事人提出的证据保全申请，人民法院可以责令申请人提供担保3.证据保全的方法（1）证据保全的方法应当与证据形式相一致对于书证：一般应保全原件，不能保全原件的，应进行拍照、复印或抄录。如果书证的纸张、字迹等具有物证意义时，应保存原件，不能保存原件的，应进行技术、笔迹、印文鉴定并保存鉴定结论。对物证：提取原物，提取原物有困难的，应进行勘验、鉴定，保存勘验笔录和鉴定结论，对现场的保全可以采用勘验的方法，用勘验笔录、照片、录音、录象、绘图等技术予以保全；对证人，询问、录音或者录象的方法；对视