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1、第十章第十章 工程建设合同管理工程建设合同管理工程建设监理概论工程建设监理概论第一节第一节 工程建设合同工程建设合同一、合同的概念一、合同的概念 合同,又称合同,又称“契约契约” 中华人民共和国合中华人民共和国合同法同法( (以下简称以下简称合同法合同法) )第二条规定:第二条规定:“合合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 中华人民共和国民法通则中华人民共和国民法通则( (以下简称以下简称民民法通则法通则) )第八十五条规定:第八十五条规定:“合同是当事人之合同是当事
2、人之间设立、变更、终止民事关系的协议。间设立、变更、终止民事关系的协议。” 依法订立的合同,对当事人具有法律约束依法订立的合同,对当事人具有法律约束力,并受法律保护。力,并受法律保护。 政府对经济的管理活动,属于行政管政府对经济的管理活动,属于行政管理关系,不是民事关系,不适用合同法;理关系,不是民事关系,不适用合同法;企业、单位内部的管理关系,不是平等主企业、单位内部的管理关系,不是平等主体之间的关系,也不适用合同法。体之间的关系,也不适用合同法。 有关婚姻、收养、监护身份关系的协有关婚姻、收养、监护身份关系的协议,不适用合同法。适用其他法律的规定议,不适用合同法。适用其他法律的规定, ,包
3、括民法通则、婚姻法、收养法等。包括民法通则、婚姻法、收养法等。序号序号部门部门包括的主要法律包括的主要法律1 1宪法及宪法相关法宪法及宪法相关法宪法,再加宪法,再加6 6个相关法(个相关法(3 3个组织法,个组织法,1 1个选举法,个选举法,1 1个国个国籍法,籍法,1 1个区域自治法)个区域自治法)2 2 民商法(民商合一)民商法(民商合一)民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法招标投标法3 3行政法行政法行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、价法、城市房地产管理法城市
4、房地产管理法、城乡规划法、城乡规划法、建筑法建筑法4 4经济法经济法统计法、统计法、土地管理法土地管理法、标准化法、税收征收管理法、标准化法、税收征收管理法、预算法、审计法、节能能源法、政府采购法、反垄断预算法、审计法、节能能源法、政府采购法、反垄断法法5 5社会法社会法残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、安全生产法、劳动合同法安全生产法、劳动合同法6 6刑法刑法刑法刑法7 7诉讼与非诉讼程序诉讼与非诉讼程序法法三大诉讼法:民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法三大诉讼法:民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法一个非诉讼法:仲裁法一个非诉讼法
5、:仲裁法 合同法律关系是指合同法律规范所调整合同法律关系是指合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。系。 任何合同都应具有三大要素,即合同的任何合同都应具有三大要素,即合同的主体、客体和合同内容。主体、客体和合同内容。(1)(1)合同主体。即签约双方的当事人。合同主体。即签约双方的当事人。(2)(2)合同客体。指合同主体的权利与义务共同合同客体。指合同主体的权利与义务共同指向的对象。指向的对象。(3)(3)合同内容。指签约合同双方具体的权利、合同内容。指签约合同双方具体的权利、义务和责任。义务和责任。(二)合同法律关系的主体(二)合同法
6、律关系的主体 合同法律关系主体,是参加合同法律关系,享合同法律关系主体,是参加合同法律关系,享有相应权利、承担相应义务的当事人。有相应权利、承担相应义务的当事人。 合同法律关系的主体可以是自然人、法人或其他合同法律关系的主体可以是自然人、法人或其他组织。组织。1 1自然人自然人 自然人,是指基于出生而成为民事法律关系主体自然人,是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。作为合同法律关系主体的自然人必须的有生命的人。作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。具备相应的民事权利能力和民事行为能力。 民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承民事权利能力是民事主体依
7、法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。,终于死亡。 2 2法人法人 我国我国民法通则民法通则将法人分为两类:一类是企业将法人分为两类:一类是企业法人,一类是机关、事业单位和社会团体法人。法人,一类是机关、事业单位和社会团体法人。 法人应当具备以下条件:法人应当具备以下条件: 依法成立;依法成立; 有必要的财产和经费;有必要的财产和经费; 有自己的名称、组织机构和场所;有自己的名称、组织机构和场所; 能够独立承担民事责任。能够独立承担民事责任。 3. 3.其他组织其他组织 是指依法成立,有一定的组织机构和财产,但
8、不是指依法成立,有一定的组织机构和财产,但不具备法人资格的组织。包括法人的分支机构、不具备具备法人资格的组织。包括法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业、个体法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户等。工商户、农村承包经营户等。 (二)合同法律关系的客体(二)合同法律关系的客体 合同法律关系的客体,即合同的标的合同法律关系的客体,即合同的标的。是指合同当事人双方或者多方享有的合。是指合同当事人双方或者多方享有的合同权利和承担的合同义务所共同指向的对同权利和承担的合同义务所共同指向的对象。象。 合同法律关系客体是指合同法律关系客体是指 合同指向
9、的对合同指向的对象象 。 合同法律关系的客体主要包括物、合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果等。行为、智力成果等。 法律意义上的物是指法律意义上的物是指 可为人们控制、并具有经济可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料价值的生产资料和消费资料 比如:某建设单位与某水泥厂签订了水泥购销合同比如:某建设单位与某水泥厂签订了水泥购销合同该合同法律关系的客体是该合同法律关系的客体是 物物. . 某单位为了解决职工住房问题某单位为了解决职工住房问题& &与某房地产开与某房地产开发商签订了一份购买一栋宿舍楼的合同该合同法律发商签订了一份购买一栋宿舍楼的合同该合同法律关系客体是关系客体是 物
10、物. . 借款合同的合同法律关系客体是指借款合同的合同法律关系客体是指 物物 法律意义上的行为是指法律意义上的行为是指 人的有意识的活动人的有意识的活动. . 比如:建设工程勘察合同法律关系的客体是指比如:建设工程勘察合同法律关系的客体是指 行为行为. . 建设工程施工安装合同的法律关系客体是指建设工程施工安装合同的法律关系客体是指 行为行为. . 就某知识产权双方达成了购买合同,该合就某知识产权双方达成了购买合同,该合同法律关系的客体是指同法律关系的客体是指 智力成果智力成果. . 某单位与某设计院就购买该设计院设计专某单位与某设计院就购买该设计院设计专利签订了合同,此合同法律关系的客体是利
11、签订了合同,此合同法律关系的客体是 智力智力成果成果. . 合同当事人就某项技术秘密达成了购买合合同当事人就某项技术秘密达成了购买合同,此合同法律关系的客体是同,此合同法律关系的客体是 智力成果智力成果. . 在特定情况下的公知技术签订的合同法律在特定情况下的公知技术签订的合同法律关系的合同法律关系的客体是指关系的合同法律关系的客体是指 智力成果智力成果. . 建设工程施工合同法律关系中建设工程施工合同法律关系中, ,法律关系的法律关系的客体是客体是( ( ) )。A.A.建筑物建筑物 B.B.施工工程技术施工工程技术 C.C.施工工程款施工工程款 D.D.工程施工行为工程施工行为 (三)根据
12、(三)根据中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第十二条规定,第十二条规定,合同的内容由当事人约定,一般包含以下几个方面:合同的内容由当事人约定,一般包含以下几个方面:1) 1) 当事人的名称或者姓名和住所当事人的名称或者姓名和住所 合同当事人包括自然人、法人、其他组织。合同当事人包括自然人、法人、其他组织。2) 2) 标的标的 标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。目等。 3) 3) 数量数量 是衡量合同标的多少的尺度,以数字和计量单位
13、表是衡量合同标的多少的尺度,以数字和计量单位表示。施工合同中的数量主要体现的是工程量的大小。示。施工合同中的数量主要体现的是工程量的大小。4) 4) 质量质量 对于强制性的标准,当事人必须执行,合同约定的对于强制性的标准,当事人必须执行,合同约定的质量不得低于该强制性标准。建设工程中的质量标准大质量不得低于该强制性标准。建设工程中的质量标准大多是强制性的质量标准多是强制性的质量标准 。5) 5) 价款或者报酬价款或者报酬 是当事人一方向交付标的的另一方支付的货币。合是当事人一方向交付标的的另一方支付的货币。合同条款中应写明有关银行结算和支付方法的条款。价款或同条款中应写明有关银行结算和支付方法
14、的条款。价款或者报酬在监理合同中体现为监理费。合同中应明确数额、者报酬在监理合同中体现为监理费。合同中应明确数额、支付时间及支付方式。支付时间及支付方式。6) 6) 履行期限、地点和方式履行期限、地点和方式 履行期限是合同当事人完成合同所规定的各自义务履行期限是合同当事人完成合同所规定的各自义务的时间界限。履行地点指当事人交付标的和支付价款或酬的时间界限。履行地点指当事人交付标的和支付价款或酬金的地点。履行方式是指合同当事人履行义务的具体方法,金的地点。履行方式是指合同当事人履行义务的具体方法,包括标的的交付方式和价款或酬金的结算方式。包括标的的交付方式和价款或酬金的结算方式。 7) 7) 违
15、约责任违约责任 即合同当事人任何一方,不履行或者不适当履行合即合同当事人任何一方,不履行或者不适当履行合同规定的义务而应当承担的法律责任。同规定的义务而应当承担的法律责任。 8) 8) 解决争议的方法解决争议的方法 解决争议的方法主要有四种方式解决争议的方法主要有四种方式: :协商、协商、调解、仲裁、诉讼。我国新的仲裁制度建立调解、仲裁、诉讼。我国新的仲裁制度建立后,仲裁与诉讼成为平行的两种解决争议的后,仲裁与诉讼成为平行的两种解决争议的最终方式。合同的当事人不能同时选择仲裁最终方式。合同的当事人不能同时选择仲裁和诉讼作为争议解决的方式。如果当事人希和诉讼作为争议解决的方式。如果当事人希望通过
16、仲裁作为解决争议的方法,则必须在望通过仲裁作为解决争议的方法,则必须在合同中约定仲裁条款,因为仲裁是以自愿为合同中约定仲裁条款,因为仲裁是以自愿为原则的。原则的。 代理的概念代理的概念 代理是代理人在代理权限范围内,以被代理是代理人在代理权限范围内,以被代理人的名义实施的,其民事责任由被代代理人的名义实施的,其民事责任由被代理人承担的民事法律行为。理人承担的民事法律行为。(一)代理的种类(一)代理的种类 根据我国根据我国民法通则民法通则规定,以代理权规定,以代理权产生的依据不同,将代理分为三种:产生的依据不同,将代理分为三种: 委托代理委托代理 法定代理法定代理 指定代理指定代理 在建设工程中
17、涉及的代理主要是委托代理在建设工程中涉及的代理主要是委托代理 (二)代理的法律特征(二)代理的法律特征1. 1. 代理人必须在代理权限范围内实施代代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。理行为。2 2代理人以被代理人的名义实施代理代理人以被代理人的名义实施代理行为。行为。 3 3代理人在被代理人的授权范围内独代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。立地表现自己的意志。 4 4被代理人对代理人的代理行为承担被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。民事责任。 一、概念一、概念 行为人没有代理权、超越代理权或代理权行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后,以被代理人的名义与第三人从事的终
18、止后,以被代理人的名义与第三人从事的民事行为,称为无权代理。民事行为,称为无权代理。此为狭义的无权代理。此为狭义的无权代理。广义的无权代理:广义的无权代理:广义的无权代理广义的无权代理=狭义无权代理狭义无权代理+ +表见代理表见代理无权代理无权代理无权代理的法律后果无权代理的法律后果(一)被代理人事后追认的,该代理行为有(一)被代理人事后追认的,该代理行为有效,对被代理人具有约束力。效,对被代理人具有约束力。(二)被代理人事后不予追认的,该代理行(二)被代理人事后不予追认的,该代理行为无效,对被代理人不具有约束力。为无效,对被代理人不具有约束力。以上系狭义的无权代理。以上系狭义的无权代理。 表
19、见代理是指行为人虽无代理权,但由于本人表见代理是指行为人虽无代理权,但由于本人的行为,造成了足以使善意第三人相信其有代理权的行为,造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象,而与善意第三人进行的、由本人承担法律的表象,而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。后果的代理行为。 表见代理实质上是无权代理,是广义无权代理表见代理实质上是无权代理,是广义无权代理的一种。若无权代理行为均由被代理人追认决定其的一种。若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话,会给善意第三人造成损害,因此,在表效力的话,会给善意第三人造成损害,因此,在表见的情形之下,规定由被代理人承担表见代理行为见的情形之下
20、,规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果,更有利于保护善意第三人的利益,维的法律后果,更有利于保护善意第三人的利益,维护交易安全,并以此加强代理制度的可信度。护交易安全,并以此加强代理制度的可信度。表见代理表见代理 案情案情 被告肖某系某校校长,被告肖某系某校校长,19971997年其出嫁东北多年的年其出嫁东北多年的女儿欲在其所在学校办冰棒厂,因无资金,肖某通过女儿欲在其所在学校办冰棒厂,因无资金,肖某通过金某欲从原告陆某处借款金某欲从原告陆某处借款1000010000元,金在帮借款时,讲元,金在帮借款时,讲话比较含糊,称话比较含糊,称“在学校办冰棒厂,肖是学校校长,在学校办冰棒厂,肖是学校
21、校长,借款瞎不了。借款瞎不了。”19971997年年4 4月月1 1日陆某将现金日陆某将现金70007000元送到元送到肖某家中,肖某亲笔立写欠条一张。肖某家中,肖某亲笔立写欠条一张。 事隔事隔1010余天,即当月余天,即当月1212日肖女以办厂钱不够,其日肖女以办厂钱不够,其父叫再借些钱,又从陆某处借得现金父叫再借些钱,又从陆某处借得现金80008000元,由肖女元,由肖女亲笔立写欠条一张,注明欠款人系肖某、肖女。后肖亲笔立写欠条一张,注明欠款人系肖某、肖女。后肖家父女分四次偿还了家父女分四次偿还了80008000元,余款一直未付,原告诉元,余款一直未付,原告诉至法院。庭审中肖某称自己从未授
22、权女儿借款至法院。庭审中肖某称自己从未授权女儿借款80008000元,元,不知其女儿在欠条上写有自己名字,拒绝偿还该笔债不知其女儿在欠条上写有自己名字,拒绝偿还该笔债务。务。问题:问题:1 1、前后两次借款中,即两个借款合同的当事、前后两次借款中,即两个借款合同的当事人分别是谁?人分别是谁?2 2、肖女处于何种法律地位?、肖女处于何种法律地位?3 3、两笔借款分别应由谁来偿还?、两笔借款分别应由谁来偿还? 判决判决 一审法院审理认为,肖女没有其父明确授一审法院审理认为,肖女没有其父明确授权借款,其父对权借款,其父对80008000元借款持有异议,应将元借款持有异议,应将80008000元视为肖
23、女个人债务,遂判决由肖女个元视为肖女个人债务,遂判决由肖女个人偿还该人偿还该80008000元欠款。宣判后,原告不服提元欠款。宣判后,原告不服提起上诉起上诉. . 二审法院审理认为:因第一次借款是肖父二审法院审理认为:因第一次借款是肖父所借,并当时讲明准备借所借,并当时讲明准备借1000010000元,后陆只借元,后陆只借出出70007000元,此后仅十余天,肖女再次到陆家,元,此后仅十余天,肖女再次到陆家,称办厂钱不够,其父让再借些,并在欠条上写称办厂钱不够,其父让再借些,并在欠条上写上肖父之名,使陆某认为肖女是代表肖父来借上肖父之名,使陆某认为肖女是代表肖父来借款,故从第二次借款用途、时间
24、、欠条及二被款,故从第二次借款用途、时间、欠条及二被告多次还款可以推断出虽然该告多次还款可以推断出虽然该80008000元借款非肖元借款非肖父亲自所借,也未明确授权其女儿所借,但肖父亲自所借,也未明确授权其女儿所借,但肖父若干积极行为,使陆某有足够理由误信已发父若干积极行为,使陆某有足够理由误信已发生代理权的授权,该借款已符合表见代理特征,生代理权的授权,该借款已符合表见代理特征,遂依据遂依据合同法合同法第四十九条规定,作出由肖第四十九条规定,作出由肖父偿还父偿还80008000元债务,行为人肖女不承担还款责元债务,行为人肖女不承担还款责任的判决。任的判决。 评析评析 : 1 1、肖父与肖女系
25、父女关系,、肖父与肖女系父女关系,19921992年肖女出嫁到东北,年肖女出嫁到东北,19971997年随丈夫回原籍做生意。作为陆某不可能也不愿意将款借给一年随丈夫回原籍做生意。作为陆某不可能也不愿意将款借给一个外地人使用。个外地人使用。 2 2、金某在联系各陆某借款、金某在联系各陆某借款1000010000元时说的比较含糊,元时说的比较含糊,“办办冰棒厂,校长,借款瞎不了冰棒厂,校长,借款瞎不了”,这可误导陆某认为是肖父办厂,这可误导陆某认为是肖父办厂缺资,肖父是校长,具备偿还能力。缺资,肖父是校长,具备偿还能力。 3 3、19971997年年4 4月月1 1日陆某将款送到肖父家,肖父亲自立
26、写欠条日陆某将款送到肖父家,肖父亲自立写欠条一张交给原告,写明欠款金额、利息及欠款人,这足以明确债一张交给原告,写明欠款金额、利息及欠款人,这足以明确债务人系肖父。务人系肖父。 4 4、19971997年年4 4月月1212日肖女到陆某家,称办厂钱不够,其父让日肖女到陆某家,称办厂钱不够,其父让再借些钱,又从陆处拿走现金再借些钱,又从陆处拿走现金80008000元,并立欠条一张,写明元,并立欠条一张,写明欠款人系肖父、肖女,虽无肖父明确授权,但基于父女关系特欠款人系肖父、肖女,虽无肖父明确授权,但基于父女关系特殊情况,且第一次肖父借殊情况,且第一次肖父借1000010000元未满足,事隔元未满
27、足,事隔1010天又来借第天又来借第二次也在情理之中。二次也在情理之中。 5 5、肖父事后知道该、肖父事后知道该80008000元来自陆某,对使用该款购买设备元来自陆某,对使用该款购买设备办冰棒厂,未提出反对意见,不管肖父是否知道欠条上是其名办冰棒厂,未提出反对意见,不管肖父是否知道欠条上是其名字或其女儿打着他的旗号借款,其对从陆某处借款没有反对。字或其女儿打着他的旗号借款,其对从陆某处借款没有反对。 二、工程建设合同的概念及特征二、工程建设合同的概念及特征工程建设合同的概念工程建设合同的概念(一)工程建设合同的概念(一)工程建设合同的概念 工程建设合同是承包商进行工程建设,发包人工程建设合同
28、是承包商进行工程建设,发包人支付工程价款的合同。工程建设合同的客体是工程;支付工程价款的合同。工程建设合同的客体是工程;工程建设合同的主体是发包人和承包商。发包人是业工程建设合同的主体是发包人和承包商。发包人是业主或业主委托的管理机构,承包商是承担勘察、设计、主或业主委托的管理机构,承包商是承担勘察、设计、建筑和安装施工任务的勘察人、设计人或施工人。建建筑和安装施工任务的勘察人、设计人或施工人。建设工程实行监理的,发包人也应当与监理单位订立监设工程实行监理的,发包人也应当与监理单位订立监理委托合同。理委托合同。 合同的订立合同的订立 当事人订立合同一般采取要约,承诺方式。当事人订立合同一般采取
29、要约,承诺方式。 合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段。合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段。(一)要约(一)要约 要约的概念要约的概念 要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约是希望和他人订立合同的意思表示。 提出要约的一方为要约人,接受要约的一方提出要约的一方为要约人,接受要约的一方为被要约人。为被要约人。 在建设工程合同的订立过程中,投标人向招在建设工程合同的订立过程中,投标人向招标人递交投标书的行为是要约。标人递交投标书的行为是要约。 2 2、要约应当具备的条件、要约应当具备的条件 (1 1)内容具体确定。)内容具体确定。 (2 2)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表)表明经受要约
30、人承诺,要约人即受该意思表示约束。示约束。 要约必须是特定人的意思表示,必须是以缔结合要约必须是特定人的意思表示,必须是以缔结合同为目的。要约必须是相对人发出的行为,必须由相同为目的。要约必须是相对人发出的行为,必须由相对人承诺。要约必须具备合同的一般条款。对人承诺。要约必须具备合同的一般条款。 3 3要约的生效要约的生效 要约到达受要约人时生效要约到达受要约人时生效 . . 合同法规定:采用数据电文形式订立合同,收件合同法规定:采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统
31、的特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。为到达时间。 (二)要约邀请(二)要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是合同成立过程中的意思表示。要约邀请不是合同成立过程中的必经过程,在法律上无须承担责任。如招标必经过程,在法律上无须承担责任。如招标公告、招股说明书、价目表的寄送等,即是公告、招股说明书、价目表的寄送等,即是要约邀请。要约邀请。 (三)承诺(三)承诺 1 1承诺的概念承诺的概念 承诺,是受要约人同意要约的意思表示。
32、承诺,是受要约人同意要约的意思表示。 在建设工程合同的订立过程中,招标人发出中在建设工程合同的订立过程中,招标人发出中标通知书的行为是承诺标通知书的行为是承诺 2 2、承诺具备的条件、承诺具备的条件 (1 1)承诺必须由受要约人作出。非受要约人向)承诺必须由受要约人作出。非受要约人向要约人作出的接受要约的意思表示是一种要约而非承要约人作出的接受要约的意思表示是一种要约而非承诺。诺。 (2 2)承诺只能向要约人作出。)承诺只能向要约人作出。【例例】甲、甲、 乙、乙、 丙三方在场,甲向乙提出要约,乙丙三方在场,甲向乙提出要约,乙未答复,丙提出完全同意,则丙的行为是新要约未答复,丙提出完全同意,则丙
33、的行为是新要约 。合同的成立合同的成立 合同的成立是指合同当事人对合同的标的合同的成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。、数量等内容协商一致。 合同成立的一般条件:合同成立的一般条件: (1 1)订约主体存在双方或多方当事人;)订约主体存在双方或多方当事人; (2 2)双方当事人订立合同必须是)双方当事人订立合同必须是“依法依法”进行的;进行的; (3 3)当事人必须就合同的主要条款协商一)当事人必须就合同的主要条款协商一致;致; (4 4)合同的成立应具备要约和承诺阶段。)合同的成立应具备要约和承诺阶段。( (二二) )工程建设合同的特征工程建设合同的特征1 1合同主体的严格性
34、合同主体的严格性 工程建设合同主体一般只能是法人。工程建设合同主体一般只能是法人。2 2合同客体的特殊性合同客体的特殊性 工程建设合同的客体是各类建筑产品。建筑产工程建设合同的客体是各类建筑产品。建筑产品的形态往往是多种多样的。品的形态往往是多种多样的。3 3合同履行期限的长期性合同履行期限的长期性 建设工程由于结构复杂、体积大、工作量大、建设工程由于结构复杂、体积大、工作量大、建筑材料类型多、投资巨大,使得建设工程的生产建筑材料类型多、投资巨大,使得建设工程的生产周期一般较长,从而导致工程建设合同履行期限较周期一般较长,从而导致工程建设合同履行期限较长。同时,由于投资额巨大,工程建设合同的订
35、立长。同时,由于投资额巨大,工程建设合同的订立和履行一般都需要较长的准备期。和履行一般都需要较长的准备期。4 4投资和建设程序的严格性投资和建设程序的严格性 由于工程建设对国家的经济发展和广大人民群由于工程建设对国家的经济发展和广大人民群众的工作与生活都有重大的影响,因此国家对工程众的工作与生活都有重大的影响,因此国家对工程项目在投资和建设程序上有严格的管理制度。项目在投资和建设程序上有严格的管理制度。三、工程建设合同的作用三、工程建设合同的作用(1)(1)合同确定了工程建设和管理的目标。合同确定了工程建设和管理的目标。(2)(2)合同是工程建设过程中双方解决纠纷的依据。合同是工程建设过程中双
36、方解决纠纷的依据。 (3)(3)合同是工程建设过程中双方活动的准则。合同是工程建设过程中双方活动的准则。 (4)(4)合合同是协调并统一参加建设者行动的重要手段。同是协调并统一参加建设者行动的重要手段。四、工程建设合同的类别四、工程建设合同的类别(一)按承、发包的范围和数量分类(一)按承、发包的范围和数量分类按承、发包的范围和数量,可以将工程建设合同分按承、发包的范围和数量,可以将工程建设合同分为建设工程总承包合同、建设工程承包合同、分包为建设工程总承包合同、建设工程承包合同、分包合同三类。合同三类。(二)按完成工程承包的内容分类(二)按完成工程承包的内容分类 按完成工程承包的内容来划分,工程
37、建设按完成工程承包的内容来划分,工程建设合同可以分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同可以分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程委托监理合同和建设工程施工合合同、建设工程委托监理合同和建设工程施工合同等类型。同等类型。(三)按计价方式分类(三)按计价方式分类 按计价方式不同,业主与承包商所签订的合按计价方式不同,业主与承包商所签订的合同可以划分为同可以划分为总价合同、单价合同和成本加酬金总价合同、单价合同和成本加酬金合同三大类。合同三大类。建设工程勘察、设计合同和设备加建设工程勘察、设计合同和设备加工采购合同,一般为总价合同;建设工程委托监工采购合同,一般为总价合同;建设工程委托监理
38、合同大多数为成本加酬金合同。建设工程施工理合同大多数为成本加酬金合同。建设工程施工合同根据招标准备情况和工程项目特点不同,可合同根据招标准备情况和工程项目特点不同,可选择其适用的一种合同。选择其适用的一种合同。1 1总价合同总价合同 总价合同又分为总价合同又分为固定总价合同、固定工程量总固定总价合同、固定工程量总价合同和可调整总价合同价合同和可调整总价合同。(1 1)固定总价合同。合同当事人双方以招标时的图)固定总价合同。合同当事人双方以招标时的图纸和工程量等招标文件为依据,承包商按投标时业纸和工程量等招标文件为依据,承包商按投标时业主接受的合同价格承包并实施。不论承包商的实际主接受的合同价格
39、承包并实施。不论承包商的实际成本是多少,业主都应当按合同价支付项目价款。成本是多少,业主都应当按合同价支付项目价款。(2 2)固定工程量总价合同。在工程量报价单中,业)固定工程量总价合同。在工程量报价单中,业主按单位工程及分项工程内容列出实施工程量,承主按单位工程及分项工程内容列出实施工程量,承包商分别填报各项内容的直接费单价,然后再汇总包商分别填报各项内容的直接费单价,然后再汇总出总价,并据此总价签订合同。出总价,并据此总价签订合同。 (3 3)可调整总价合同。这种合同与固定总价)可调整总价合同。这种合同与固定总价合同基本相同,但合同期较长合同基本相同,但合同期较长( (一般一年以上一般一年
40、以上) ),只是在固定总价合同的基础上,增加了合同只是在固定总价合同的基础上,增加了合同执行过程中因市场价格浮动等因素对承包价执行过程中因市场价格浮动等因素对承包价格调整的条款。常见的调价方式有票据价格格调整的条款。常见的调价方式有票据价格调整法、文件证明法、公式调价法等。调整法、文件证明法、公式调价法等。2 2单价合同单价合同 单价合同是指承包商按工程量报价单内单价合同是指承包商按工程量报价单内分项工作内容填报单价,以实际完成工程量分项工作内容填报单价,以实际完成工程量乘以所报单价计算结算款的合同。乘以所报单价计算结算款的合同。承包商所承包商所填报的单价应为计入各种摊销费以后的综合填报的单价
41、应为计入各种摊销费以后的综合单价,而非直接费单价。单价,而非直接费单价。 常用的单价合同有常用的单价合同有估计工程量单价合同、纯单估计工程量单价合同、纯单价合同和单价与包干混合合同三种。价合同和单价与包干混合合同三种。(1)(1)估计工程量单价合同。承包商在投标时,以工程估计工程量单价合同。承包商在投标时,以工程量报价单中列出的工作内容和估计工程量填报相应量报价单中列出的工作内容和估计工程量填报相应的单价后,累计计算合同价。的单价后,累计计算合同价。(2)(2)纯单价合同。招标文件中仅给出各项工程的分部纯单价合同。招标文件中仅给出各项工程的分部分项工程项目一览表、工程范围和必要的说明,而分项工
42、程项目一览表、工程范围和必要的说明,而不提供工程量。不提供工程量。(3)(3)单价与包干混合合同。这种合同是总价合同与单单价与包干混合合同。这种合同是总价合同与单价合同结合的一种形式。对内容简单、工程量采用价合同结合的一种形式。对内容简单、工程量采用总价合同承包;对技术复杂、工程量为估算值部分总价合同承包;对技术复杂、工程量为估算值部分采用单价合同方式承包。采用单价合同方式承包。( (三三) )成本加酬金合同成本加酬金合同 成本加酬金合同是成本加酬金合同是将工程项目的实际投资划分将工程项目的实际投资划分为直接成本费和承包商完成:工作后应得酬金两部为直接成本费和承包商完成:工作后应得酬金两部分。
43、分。实施过程中发生的直接成本费由业主实报实销,实施过程中发生的直接成本费由业主实报实销,另按合同约定的方式付给承包商相应的报酬,成本另按合同约定的方式付给承包商相应的报酬,成本加酬金合同大多使用于边设计边施工的紧急工程或加酬金合同大多使用于边设计边施工的紧急工程或灾后修复工程,以议标方式与承包商签订合同。由灾后修复工程,以议标方式与承包商签订合同。由于在签订合同时,业主还提供不出可供承包商准确于在签订合同时,业主还提供不出可供承包商准确报价的详细资料,因此在合同中只能商定酬金的计报价的详细资料,因此在合同中只能商定酬金的计算办法。按照酬金的计算方式小同,成本加酬金合算办法。按照酬金的计算方式小
44、同,成本加酬金合同又可分为成本加固定百分比酬金合同、成本加固同又可分为成本加固定百分比酬金合同、成本加固定酬金合同、成本加浮动酬金合同及目标成本加奖定酬金合同、成本加浮动酬金合同及目标成本加奖惩合同四种类型。惩合同四种类型。建设工程监理费建设工程监理费(一)工程监理费的构成(一)工程监理费的构成 由监理直接成本、监理间接成本、税金和利润四由监理直接成本、监理间接成本、税金和利润四部分构成。部分构成。(1 1)直接成本)直接成本1 1)监理人员和监理辅助人员的工资、奖金、津贴、)监理人员和监理辅助人员的工资、奖金、津贴、补助、附加工资等。补助、附加工资等。2 2)用于监理工作的常规检测工器具、计
45、算机等办公)用于监理工作的常规检测工器具、计算机等办公设备的购置费和其他仪器、机械的租赁费。设备的购置费和其他仪器、机械的租赁费。3 3)用于监理人员和辅助人员的其他专项开支,包括)用于监理人员和辅助人员的其他专项开支,包括办公费、通信费、差旅费、书报费、文印费、会议办公费、通信费、差旅费、书报费、文印费、会议费、医疗费、劳保费、保险费、休假探亲费等。费、医疗费、劳保费、保险费、休假探亲费等。4 4)其他费用。)其他费用。第二节第二节 工程建设监理合同管理工程建设监理合同管理(2 2)间接成本)间接成本是指全部业务经营开支及非工程监理的特定开支,是指全部业务经营开支及非工程监理的特定开支,具体
46、内容包括:具体内容包括:1 1)管理人员、行政人员以及后勤人员的工资、奖金、)管理人员、行政人员以及后勤人员的工资、奖金、补助和津贴。补助和津贴。2 2)经营性业务开支,包括为承揽监理业务而发生的)经营性业务开支,包括为承揽监理业务而发生的广告费、宣传费、有关合同的公正费等。广告费、宣传费、有关合同的公正费等。3 3)办公费,包括办公用品、报刊、会议、文印、上)办公费,包括办公用品、报刊、会议、文印、上下班交通费等。下班交通费等。4 4)公用设施使用费,包括办公使用的水、电、气、)公用设施使用费,包括办公使用的水、电、气、环卫、保安费用环卫、保安费用 。5 5)业务培训费、图书、资料购置费。)
47、业务培训费、图书、资料购置费。6 6)附加费,包括包括劳动统筹、福利基金、工会经)附加费,包括包括劳动统筹、福利基金、工会经费、人身保险、住房公积金、特殊补助等。费、人身保险、住房公积金、特殊补助等。7 7)其他费用)其他费用(3 3)税金)税金(4 4)利润)利润(二)监理费的计算方法(二)监理费的计算方法1 1、按建设工程投资的百分比计算法、按建设工程投资的百分比计算法2 2、工资加一定比例的其他计算方法、工资加一定比例的其他计算方法3 3、按时计算法、按时计算法4 4、固定价格计算法、固定价格计算法 根据工程项目监理工作需要投入的监理根据工程项目监理工作需要投入的监理人力资源、物质资源确
48、定以后,监理酬人力资源、物质资源确定以后,监理酬金、报价的高低决策常考虑如下两个方金、报价的高低决策常考虑如下两个方面:面:(1) (1) 遇到如下情况报价可提高监理投标报价:遇到如下情况报价可提高监理投标报价: 开展监理工作条件差的工程项目;专业要开展监理工作条件差的工程项目;专业要求高的技术密集型工程项目,监理企业对本工求高的技术密集型工程项目,监理企业对本工程项目有监理专长,声望信誉也较高;项目规程项目有监理专长,声望信誉也较高;项目规模小的工程项目,以及本企业不愿承揽,又不模小的工程项目,以及本企业不愿承揽,又不方便不投标的工程项目;特殊的工程项目,监方便不投标的工程项目;特殊的工程项
49、目,监理风险较大,如港口码头、地下隧道开挖,矿理风险较大,如港口码头、地下隧道开挖,矿井建设工程项目等;施工总承包力量薄弱的工井建设工程项目等;施工总承包力量薄弱的工程项目;工期短,进度快,要求组织协调工作程项目;工期短,进度快,要求组织协调工作复杂,短期内监理资源投入集中的工程项目;复杂,短期内监理资源投入集中的工程项目;监理投标对手少的工程项目;业主支付监理费监理投标对手少的工程项目;业主支付监理费条件不理想的工程项目;条件不理想的工程项目; (2) (2) 遇到如下情况报价可降低监理投标报价:遇到如下情况报价可降低监理投标报价: 所监理工程项目监理工作条件好,监理工所监理工程项目监理工作
50、条件好,监理工作简单、监理工作量小,一般监理企业都可作简单、监理工作量小,一般监理企业都可以做、都愿意做的工程项目;本监理企业目以做、都愿意做的工程项目;本监理企业目前急于打入某一市场、某一地区,或在该地前急于打入某一市场、某一地区,或在该地区面临监理工作即将结束的工程项目;本企区面临监理工作即将结束的工程项目;本企业在附近有监理工程,投标项目可利用附近业在附近有监理工程,投标项目可利用附近工程监理资源或配合监理工作的工程项目;工程监理资源或配合监理工作的工程项目;投标对手多,竞争激烈的工程项目;急需中投标对手多,竞争激烈的工程项目;急需中标的工程项目;业主支付监理费条件好的工标的工程项目;业
51、主支付监理费条件好的工程项目。程项目。 依法必须实行监依法必须实行监理的建设工程施理的建设工程施工阶段工阶段政府指导价政府指导价市场调节价市场调节价建设工程建设工程监理与相监理与相关服务费关服务费用用其它建设工程施工其它建设工程施工阶段阶段其它阶段的监理与其它阶段的监理与相关服务收费相关服务收费 实行政府指导价的建设工程施工阶段监理收实行政府指导价的建设工程施工阶段监理收费,其基准价根据费,其基准价根据建设工程监理与相关服务建设工程监理与相关服务收费标准收费标准计算,计算,浮动幅度为上下浮动幅度为上下20%20%。发包。发包人和监理人应当根据建设工程的实际情况在规人和监理人应当根据建设工程的实
52、际情况在规定的浮动幅度内协商确定收费额。定的浮动幅度内协商确定收费额。实行市场调实行市场调节价的建设工程监理与相关服务收费,由发包节价的建设工程监理与相关服务收费,由发包人和监理人协商确定收费额。人和监理人协商确定收费额。熟悉:熟悉:建设工程监理与相关服务收费标准建设工程监理与相关服务收费标准 20072007施工监理服务费施工监理服务费=基准价基准价(1 1+ +浮动幅度值)浮动幅度值)基准价基准价=基价基价专业调整系数专业调整系数工程复杂调整系数工程复杂调整系数高程调整系數高程调整系數其中,基价其中,基价按规定按规定 专业调整系数专业调整系数其他水利工程其他水利工程0.90.9;电力;电力
53、1.01.0;水利;水利枢纽枢纽. 工程复杂调整系數工程复杂调整系數分三级一般分三级一般0.850.85;较复杂;较复杂1.01.0;复杂复杂5. 高程调整系數高程调整系數2001m2001m以下为以下为1.01.0;20013000m20013000m为为1.11.1 浮动幅度值:在政府指导价的基础上上下浮动浮动幅度值:在政府指导价的基础上上下浮动20%20%现行的监理按工程造价取费比例现行的监理按工程造价取费比例序号序号工程概(预)算工程概(预)算 MM(万元)(万元)设计阶段(含设计招设计阶段(含设计招标)监理取费标)监理取费a a(%)施工(含施工施工(含
54、施工招标)及保修招标)及保修阶段监理取费阶段监理取费b b(%)1 1M500M5000.20a0.20a2.50b2.50b2 2500M1000500M10000.15a0.200.15a0.202.00b2.502.00b2.503 31000M50001000M50000.10a0.150.10a0.151.40b2.001.40b2.004 45000M100005000M100000.08a0.100.08a0.101.20b1.401.20b1.405 510000M500010000M50000 00.05a0.080.05a0.080.08b1.200.08b1.206 65
55、0000M100050000M100000000.03a0.050.03a0.050.60b0.800.60b0.807 7100000M100000Ma0.03a0.03b0.60b0.60第四节第四节 FIDIC土木工程施工合同条件土木工程施工合同条件 FIDIC FIDIC是是“国际咨询工程师联合国际咨询工程师联合会会”(Federation Internationale Des Ingenieurs (Federation Internationale Des Ingenieurs Conseils)Conseils)法文名称前法文名称前5 5个字母。中文音译为个字母。中文音译为“菲迪
56、克菲迪克”,现,现总部在瑞士洛桑,网址为总部在瑞士洛桑,网址为 http/http/。 该组织是由该组织是由英国、法国、比利时等三个欧洲英国、法国、比利时等三个欧洲境内咨询监理工程师协会于境内咨询监理工程师协会于1913 1913 年创立的年创立的。组建联。组建联合会的目的是共同促进成员协会的职业利益,向其合会的目的是共同促进成员协会的职业利益,向其他成员协会传播有益信息。他成员协会传播有益信息。1949 1949 年后,美国、澳大年后,美国、澳大利亚、加拿大等国相继加入,利亚、加拿大等国相继加入,现有现有60 60 多个成员国多个成员国,下设欧盟分会,北欧成员分会,亚太地区分会,非下设欧盟分
57、会,北欧成员分会,亚太地区分会,非洲成员分会。洲成员分会。1996 1996 年,中国工程咨询协会正式加入年,中国工程咨询协会正式加入FIDICFIDIC组织。组织。 作为一个国际性的非官方组织,作为一个国际性的非官方组织,FIDIC FIDIC 的宗旨的宗旨是要将各个国家独立的咨询监理工程师行业组织联是要将各个国家独立的咨询监理工程师行业组织联合成一个国际性的行业组织;促进还没有建立起这合成一个国际性的行业组织;促进还没有建立起这个行业组织的国家也能够建立起这样的组织;鼓励个行业组织的国家也能够建立起这样的组织;鼓励制订咨询监理工程师应遵守的职业行为准则,以提制订咨询监理工程师应遵守的职业行
58、为准则,以提高为业主和社会服务的质量;研究和增进会员的利高为业主和社会服务的质量;研究和增进会员的利益,促进会员之间的关系,增强本行业的活力;提益,促进会员之间的关系,增强本行业的活力;提供和交流会员感兴趣和有益的信息,增强行业凝聚供和交流会员感兴趣和有益的信息,增强行业凝聚力。力。 FIDIC FIDIC 合同的最大特点是:程序公开、机会均合同的最大特点是:程序公开、机会均等,这是它的合理性,对任何人都不持偏见。这种等,这是它的合理性,对任何人都不持偏见。这种开放公平及高透明度的工作原则亦符合世界贸易组开放公平及高透明度的工作原则亦符合世界贸易组织政论采购协议的原则,所以织政论采购协议的原则
59、,所以FIDICFIDIC合同才在国际工合同才在国际工程中得到了广泛的应用。程中得到了广泛的应用。1) 1) 预付款预付款 预付款又称动员预付款,是业主为了帮助承预付款又称动员预付款,是业主为了帮助承包商解决施工前期开展工作时的资金短缺,从未来的工包商解决施工前期开展工作时的资金短缺,从未来的工程款中提前支付的一笔款项。合同工程是否有预付款,程款中提前支付的一笔款项。合同工程是否有预付款,以及预付款的金额多少、支付以及预付款的金额多少、支付( (分期支付的次数及时间分期支付的次数及时间) )和扣还方式等均要在专用条款内约定。通用条件内针对和扣还方式等均要在专用条款内约定。通用条件内针对预付款金
60、额不少于合同价预付款金额不少于合同价22%22%的情况规定了管理程序。的情况规定了管理程序。(1) (1) 动员预付款的支付。预付款的数额由承包商在投标动员预付款的支付。预付款的数额由承包商在投标书内确认。承包商需首先将银行出具的履约保函和预付书内确认。承包商需首先将银行出具的履约保函和预付款保函交给业主并通知工程师,工程师在款保函交给业主并通知工程师,工程师在21 21 天内签发天内签发“预付款支付证书预付款支付证书”,业主按合同约定的数额和外币比,业主按合同约定的数额和外币比例支付预付款。预付款保函金额始终保持与预付款等额,例支付预付款。预付款保函金额始终保持与预付款等额,即随着承包商对预
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