新修订劳动合同法的主要内容及实务

1、 一、关于劳动合同相关知识 二、关于劳动合同的订立 三、关于劳动合同的履行和变更 四、关于劳动合同的解除和终止 五、关于劳务派遣用工 六、关于非全日制用工 七、案例分析 一、关于劳动合同相关知识 （一）劳动合同的概念（一）劳动合同的概念 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。 （二）劳动合同的种类（二）劳动合同的种类 固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同 以完成一定任务为期限的劳动合同 （三）劳动合同的形式（三）劳动合同的形式 法定形式：书面劳动合同 非全日制用工：可以订立口头协议 （四）（四） 劳动合同的内容劳动合同的内容 必备条款必备条款 1.用人单位的名称、住所

2、和法定代表人或者主要负责人； 2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； 3.劳动合同期限； 4.工作内容和工作地点； 5.工作时间和休息休假； 6.劳动报酬； 7.社会保险； 8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 约定条款约定条款 1.试用期； 2.培训； 3.保守秘密； 4.补充保险和福利待遇等。 （五）劳动合同无效规定（五）劳动合同无效规定 下列劳动合同无效或者部分无效： 1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； 3.违反

3、法律、行政法规强制性规定的。 二、关于劳动合同的订立 （一）订立劳动合同的主体（一）订立劳动合同的主体 用人单位 必须是依法成立具有法人资格的企业、能够独立承担民事责任的个体经济组织或者民办非企业单位等组织，以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位和社会团体。 用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照的或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 劳动者 必须是有劳动能力、年满16周岁的劳动者。从事繁重体力劳动的，还必须是年满18周岁的劳动者。文艺、体育和特种工艺单位确需招用未满16周岁的文艺工作者、运动员

4、和艺徒时，应当经有关部门批准。 （二）订立劳动合同的时间（二）订立劳动合同的时间 1.建立劳动关系之前，订合同（先签约后用工）。 2.建立劳动关系之时，订合同（同时用工和签约）。 3.建立劳动关系之后，用工之日起一个月内订合同（先用工后签约）。 （三）订立劳动合同时用人单位必须遵守的规定（三）订立劳动合同时用人单位必须遵守的规定 1.不得扣押劳动者证件，不得要求提供担保或者向劳动者收取财物。 2.如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。 3.劳动合同文本双方各持一份。 4.建立职工名册并进行用工备案。 （四）（四） 用人单位不

5、订立劳动合同的责任用人单位不订立劳动合同的责任 用工之日起超过一个月不满一年：支付两倍工资，补订劳动合同。 用工之日起满一年仍不订合同：满一个月次日至满一年的前一日期间支付两倍工资；从满一年的当日视为订立无固定期限合同。 （五）劳动者不愿签订劳动合同的处理（五）劳动者不愿签订劳动合同的处理 1.自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 2.用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，

6、并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 （六）试用期规定（六）试用期规定 试用期的期限：劳动合同期限，不满3个月的不得约定试用期；3个月-1年，试用期不得超过1个月；1年-3年，试用期不得超过2个月；3年以上或无固定期限合同，试用期不得超过6个月。 试用期工资的规定：不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%，且不得低于最低工资标准。 试用次数的限制：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 仅约定试用期的处理：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约

7、定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 违法约定试用期的责任：违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 （七）（七） 订立无固定期限劳动合同规定订立无固定期限劳动合同规定 有下列3种情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： 1.劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 3.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动

8、者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 （八）违约金规定（八）违约金规定 1.服务期及违约责任服务期及违约责任 服务期 劳动合同法第二十二条第一款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”也就是说，用人单位只有对劳动者进行专业技术培训，才能与劳动者约定服务期。 违约责任 劳动合同法第二十二条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。” 这里的培训

9、费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 2.竞业限制及违约责任竞业限制及违约责任 竞业限制的人员范围：高级管理人员、高级技术人员、负有保密义务人员 竞业限制的期限：不得超过二年 竞业限制期间，用人单位要按月给被限制人员支付经济补偿；劳动者违反竞业限制条款须支付违约金 三、关于劳动合同的履行和变更 （一）（一） 劳动合同履行的原则劳动合同履行的原则 全面履行 亲自履行 协作履行 （二）用人单位在劳动合同履行中的义务（二）用人单位在劳动合同履行中的义务 1. 及时足额支付劳动报酬及时足额支付劳动报酬 用人

10、单位拖欠或未足额支付劳动报酬的处理： （1）劳动者可以依法申请支付令； （2）用人单位按应付金额50%-100%的标准向劳动者加付赔偿金； （3）劳动者可即时解除合同并要求经济补偿。 2.2.保障劳动者休息休假权保障劳动者休息休假权 劳动合同法第三十一条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 3.保护劳动者的生命安全和身体健康保护劳动者的生命安全和身体健康 劳动合同法第三十二条规定：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权

11、对用人单位提出批评、检举和控告。 （三）（三） 履行地与注册地不一致有关劳动标准的处理履行地与注册地不一致有关劳动标准的处理 实施条例第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行； 用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的，且合同约定按注册地规定执行的，从其约定。 （四）劳动合同变更有关要求（四）劳动合同变更有关要求 1.依法且协商一致； 2.采用书面形式； 3.变更后的合同文本双方各执一份。 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动

12、合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四） 四、关于劳动合同解除和终止 （一）劳动合同的解除（一）劳动合同的解除 协商解除（第条）协商解除（第条） 预告解除（第条）预告解除（第条） 劳动者单方解除劳动者单方解除 即时通知解除（第条）即时通知解除（第条） 单方解除单方解除 即时通知解除（第条）即时通知解除（第条） 单位单方解除单位单方解除 预告解除（第条）预告解除（第条） 经济性裁员（第条）经济性裁员（第条） 1. 1.协商解除

13、协商解除 劳动合同法第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。” 特点： 当事人 双方均有 提出解除合同的请求权（但是由谁提出对于经济补偿金来说，事关重大） 须经平等协商，达成一致，才能协商解除劳动合同 协议解除不受任何条件约束（不得损害他人利益） 2. 2.劳动者单方解除劳动者单方解除 （1）预告解除：预告解除： 试用期内提前试用期内提前3 3天通知天通知 劳动合同期内提前劳动合同期内提前3030天书面通知天书面通知 （2）即时通知解除即时通知解除 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 未及时足额支付劳动报酬的；

14、 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； 违反法律、行政法规强制性规定的； 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 （3）无需通知，立即解除 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的； 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。 3.用人单位单方解除用人单位单方解除 （1） 即时通知解除即时通知解除 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同 在试用期内被

15、证明不符合录用条件的； 严重违反用人单位的规章制度的； 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 被依法追究刑事责任的。 （2）预告解除预告解除 劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30天书面通知或额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同： 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位

16、，仍不能胜任工作的； 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 （3） 经济性裁员经济性裁员 依照企业破产法规定进行重整的； 生产经营发生严重困难的； 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 4.对解除劳动合同的限制对解除劳动合同的限制 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似

17、职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （2）患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （3）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的； （4）女职工在孕期、产期、哺乳期内的； （5）本单位工作连续满15年，且距法定退休年龄不足5年的； （6）法律、行政法规规定的其他情形。 用人单位解除劳动合同必须履行的程序性义用人单位解除劳动合同必须履行的程序性义务务 通知工会！通知工会！劳动合同法劳动合同法第四十三条用人单位单方解除劳动合同，第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知应当事先将理由通知工会工会。用人单位违反法律、。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，行政法

18、规规定或者劳动合同约定的，工会有权要工会有权要求用人单位纠正求用人单位纠正。 用人单位应当研究工会的意见，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会并将处理结果书面通知工会。 （二）（二） 劳动合同的终止劳动合同的终止 1.劳动合同终止的情形劳动合同终止的情形 （1）劳动合同期满的； （2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （3）劳动者死亡或被法院宣告死亡、失踪的； （4）用人单位依法破产； （5）用人单位被吊销营业执照、关闭、撤销、提前解散的； （6）法律法规规定的其他情形（如条例规定劳动者达到法定退休年龄的）。 2.对终止劳动合同的限制对终止劳动合同的限制 劳动合同期满，有

19、不得解除劳动合同的 6种情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，因工负伤丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 （三）经济补偿（三）经济补偿 1.1.经济补偿的支付条件经济补偿的支付条件 一类是用人单位非因劳动者过错而解除劳动合同的，劳动合同法第36、40、41条； 二类是因用人单位过错劳动者提出解除劳动合同的，劳动合同法第38条； 三类是因劳动合同期满终止劳动合同的（除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外），或工作任务完成终止劳动合同的，劳动合同法第46条第5项，实施条例第22条； 四类是因用人

20、单位主体消亡而终止劳动合同的，劳动合同法第44条第4、5项； 五类是超过一个月劳动者不订立书面劳动合同用人单位终止劳动关系的，实施条例第6条。 2.经济补偿的标准经济补偿的标准 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数

21、额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 （四）用人单位违法解除或终止劳动合（四）用人单位违法解除或终止劳动合同的处理同的处理 继续履行 用人单位支付赔偿金后解除劳动合同 赔偿金的标准：经济补偿标准的二倍 赔偿金的计算年限：自用工之日起计算 违法解除或终止合同支付赔偿金的不再支付经济补偿 五、关于劳务派遣用工 劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者提供给其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。 主要特征：主要特征： “雇佣”和“使用”相分离 劳动者直接受用工单位管理 （二）经营劳务派遣业务应具备的条件（二）经营劳务派遣业务应具备的条件 1.注册资本不

22、得少于人民币200万元； 2.有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施； 3.有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度； 4.法律、行政法规规定的其他条件。 （三）行政许可（三）行政许可 经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。 2013年6月20日，人社部发布了劳务派遣行政许可实施办法（19号令），对劳务派遣单位设立子公司或分公司的行政许可作出如下规定： 劳务派遣单位设立子公司经营劳务派遣业务的，应当由子公司向所在地许可机关申请行政许可； 劳务派遣单位设立分公司经营劳务派遣业务的，应当书面报告许可

23、机关，并由分公司向所在地人力资源社会保障行政部门备案。 （四）劳务派遣用工数量的限制（四）劳务派遣用工数量的限制 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。 用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。 （五）劳务派遣的岗位（五）劳务派遣的岗位 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临临时性、辅助性时性、辅助性或者或者替代性替代性的工作岗位上实施。 临时性工作岗位存续时间不超过六个月的岗位； 辅助性工作岗位为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位； 替代性工作岗位用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原

24、因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 （六）劳务派遣工劳动合同期限（六）劳务派遣工劳动合同期限 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。 （七）劳务派遣工劳动报酬规定（七）劳务派遣工劳动报酬规定 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。 用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。 用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 （八）跨地区派遣问题（八）

25、跨地区派遣问题 1.劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件和社会保险，按照用工单位所在地的标准执行。劳务派遣单位注册地的有关标准高于用工单位所在地的有关标准，且劳务派遣单位与被派遣劳动者约定按照劳务派遣单位注册地的有关规定执行的，从其约定。 2.劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。 （九）用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务（九）用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的情形派遣单位的情形 1.被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条、第四十条第

26、一项、第二项规定情形的； 2.用工单位有劳动合同法第四十条第三项、 第四十一条规定情形的； 3.用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的； 4.劳务派遣协议期限届满的。 （十）被派遣劳动者被用工单位退回后，劳务（十）被派遣劳动者被用工单位退回后，劳务派遣单位如何处理派遣单位如何处理 被派遣劳动者被用工单位退回后，劳务派遣单位应区分情形依法妥善处理与被派遣劳动者的劳动关系。 1.被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，劳务派遣单位依照劳动合同法第六十五条第二款的规定可以与被派遣劳动者解除劳动合同。 2.用工单位

27、以劳务派遣暂行规定第十二条规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，如劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同；如劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。 在被派遣劳动者退回后无工作期间，劳务派遣单位应按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 （十一）用工单位不得退回的情形（十一）用工单位不得退回的情形 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据劳务派遣暂行规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的

28、，应当延续至相应情形消失时方可退回。 （十二）劳务派遣协议的内容（十二）劳务派遣协议的内容 劳务派遣协议应当载明下列内容： 1.派遣的工作岗位名称和岗位性质； 2.工作地点； 3.派遣人员数量和派遣期限； 4.按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式； 5.社会保险费的数额与支付方式； 6.工作时间和休息休假事项； 7.被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇； 8.劳动安全卫生以及培训事项； 9.经济补偿等费用； 10.劳务派遣协议期限； 11.劳务派遣服务费的支付方式与标准； 12.违反劳务派遣协议的责任； 13.法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。 （十三）法律责

29、任（十三）法律责任 1.未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。 2.劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人5000元以上10000元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。 3.用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 六、关于非全日制用工 （一）非全日制用工的概念（一）非全日制用工的概念 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 （二）（二） 非全日制用工的特别规定非全日制用工的特别规定 可以建立多重劳动关系 可以订立口头协议 不得约定试用期 任何一方可以随时通知对方终止用工 终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿 执行最低小时工资标准 劳动报酬结算周期最长不得超过十五日 【案例1】刘某于2008年2月3日应聘到某公司工作，月工资3000元。公司一直未与刘某签订劳动合同。直到2008年7月3日，公司才和刘某补订劳动合