企业合同法律风险防控与争议应对培训课件

1、日期：日期：2012011 1年年5 5月月2424、2525号号课程安排课程安排5 5月月1212日日 序言部分序言部分 企业合同管理及风险防控概述企业合同管理及风险防控概述 第一部分第一部分 企业必企业必备的法律知识备的法律知识 5 5月月1313日日 第二部分第二部分 企企业相业相关的合同管理实务关的合同管理实务 第三部分第三部分 答疑与互动环节答疑与互动环节商务合同管理及风险防控概述商务合同管理及风险防控概述序序 言言一、企业合同管一、企业合同管理理 企业合同管理的概念企业合同管理的概念 企业合同管理的原则企业合同管理的原则 企业合同管理的作用企业合同管理的作用 1 1、企业合同法律风

2、险的含义、企业合同法律风险的含义 （1 1） 企业合同法律风险的主体是企业企业合同法律风险的主体是企业 （2 2） 企业合同法律风险是指合同的法律风险企业合同法律风险是指合同的法律风险 （3 3） 合同法律风险分为外部风险和内部风险合同法律风险分为外部风险和内部风险 二、企业合同法律风险概述二、企业合同法律风险概述 2 2、企业合同法律风险的特征、企业合同法律风险的特征 （1 1）主体的特定性）主体的特定性 （2 2）表现形式的多样性）表现形式的多样性 （3 3）复杂性）复杂性 二、企业合同法律风险概述二、企业合同法律风险概述3 3、企业合同法律风险防范的重要性、企业合同法律风险防范的重要性

3、（1 1）是保障企业持续健康发展的需要）是保障企业持续健康发展的需要 （2 2）是降低企业成本的需要）是降低企业成本的需要 （3 3）是企业参与市场竞争的客观需要）是企业参与市场竞争的客观需要 （4 4）是构建和谐社会的重要组成部分）是构建和谐社会的重要组成部分二、企业合同法律风险概述二、企业合同法律风险概述 三、企业合同法律风险三、企业合同法律风险成因及对策成因及对策1 1、企业合同法律风险的成因、企业合同法律风险的成因 （1 1）企业自身的原因）企业自身的原因 （2 2）企业自身制度的缺陷）企业自身制度的缺陷 （3 3）企业外部环境的状况和变化）企业外部环境的状况和变化 （4 4）社会事务

4、的复杂性）社会事务的复杂性 三、企业合同法律风险成因三、企业合同法律风险成因及对策及对策2 2、企业合同法律风险防范的可行性、企业合同法律风险防范的可行性 （1 1）强化企业领导人和员工的法律风险意识。）强化企业领导人和员工的法律风险意识。 （2 2）建立和完善企业规章制度。）建立和完善企业规章制度。 （3 3）保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责。）保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责。 （4 4）加强企业内部监督与考核。）加强企业内部监督与考核。 （5 5）重视和加强企业间交流与合作。）重视和加强企业间交流与合作。 第一部分第一部分 商务合同必备的商务合同必备的理论知识理论知识

5、（一）合同的含义（一）合同的含义 1 1、 合同的概念合同的概念 2 2、 合同的特征合同的特征（二）合同法的基本原则（二）合同法的基本原则二、合二、合 同同 的的 订订 立立合同的主体资格合同的主体资格q自然人的自然人的权利能力权利能力和和行为能力行为能力q法人的权利能力和行为能力法人的权利能力和行为能力q委托代理人订立合同委托代理人订立合同合同的形式合同的形式 合同的内容合同的内容 （一）当事人的名称或者姓名和住所；（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（二）标的；（三）数量；（三）数量；（四）质量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（

6、六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（七）违约责任；（八）解决争议的方法（仲裁与诉讼（八）解决争议的方法（仲裁与诉讼）格式条款（格式合同）格式条款（格式合同）订合同时订合同时没有和我们没有和我们商量啊！商量啊！格式条款的定义及其内容的格式条款的定义及其内容的确定确定案例：柯达快速冲印案例：柯达快速冲印请注意请注意 如遇意外损坏或损失，如遇意外损坏或损失，只赔同类同量胶卷。只赔同类同量胶卷。格款条款的含义格款条款的含义 1 1、格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款并在订立合同时未与对方协商的条款 2 2、格式条款的

7、特征、格式条款的特征无效的格式条款无效的格式条款 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 格式条款的解释格式条款的解释q文义解释原则文义解释原则q不利于提供格式条款一方的解释不利于提供格式条款一方的解释q与非格式条款不一致的，应当采用非格式性与非格式条款不一致的，应当采用非格式性条款条款合同的订立程序合同的订立程序订立合同的典型行为订立合同的典型行为要约要约邀请承诺要约要约 承诺

8、承诺合同的成立的时间和地点合同的成立的时间和地点合同成立的时间合同成立的时间 合同成立的地点合同成立的地点缔约上的过失责任缔约上的过失责任合同未成立，合同未成立，或被确认为或被确认为无效或被撤无效或被撤销时，才会销时，才会涉及缔约上涉及缔约上的过失责任。的过失责任。案例（缔约上的过失责任）案例（缔约上的过失责任） 只要你们不和只要你们不和L L公公司签订合作合同，司签订合作合同，我们公司就你签我们公司就你签约约你们怎么你们怎么言而无信言而无信哪？哪？缔约上的过失责任的含义缔约上的过失责任的含义1.1.指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应

9、尽的义务，而导致另一方的信赖利益用原则所应尽的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，并应当承担民事责任。的损失，并应当承担民事责任。 2.2.特点：特点：发生在合同的订立发生在合同的订立（缔约）阶段（缔约）阶段 ； 一方当事人违反了诚实信用的义务一方当事人违反了诚实信用的义务 ； 由于一方的过失造成了另一方的由于一方的过失造成了另一方的信赖利益信赖利益的损的损失失 。缔约过失责任的类型缔约过失责任的类型 假借（没有与对方订立合同的目的）订立合同，恶意假借（没有与对方订立合同的目的）订立合同，恶意（损害对方或他人利益）进行磋商（损害对方或他人利益）进行磋商 ； 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者

10、提供虚假情况。故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。包括：包括：（1 1）财产状况或履约能力的告知义务；）财产状况或履约能力的告知义务；（2 2）瑕疵告知义务，不得故意隐瞒产品瑕疵）瑕疵告知义务，不得故意隐瞒产品瑕疵（3 3）性能和使用方法的告知义务）性能和使用方法的告知义务 泄露或者不正当地使用该商业秘密泄露或者不正当地使用该商业秘密 其他违背诚实信用原则的行为其他违背诚实信用原则的行为 缔约过失责任与违约责任的缔约过失责任与违约责任的若干区别若干区别发生阶段发生阶段 责任性质责任性质 责任形式责任形式 赔偿范围赔偿范围 缔约上缔约上的过失的过失责任责任 缔约或合同缔约或合同不成

11、立或无不成立或无效或被撤销效或被撤销 法定责任法定责任 损害赔偿损害赔偿信赖利益信赖利益违约责违约责任任 合同有效成合同有效成立立 具有约定性。具有约定性。如，约定损如，约定损害赔偿的数害赔偿的数额、计算方额、计算方法、免责事法、免责事由，违约金由，违约金数额或比例数额或比例 违 约 金 、违 约 金 、损 害 赔 偿损 害 赔 偿金 、 实 际金 、 实 际履 行 、 修履 行 、 修补 替 换 、补 替 换 、定金责任定金责任期待利益，期待利益，包 括 可 预包 括 可 预见利润见利润三、 合合 同同 的的 效效 力力合同生效的时间（合同成立合同生效的时间（合同成立与生效的比较）与生效的比

12、较） 意义意义关系关系要件要件合合同同成成立立反应当事人反应当事人的意志，体的意志，体现合同自由现合同自由原则原则违法合同虽违法合同虽成立，但不成立，但不产生合同效产生合同效力。力。意思表示、当事人意思表示、当事人主要条款一致即告成主要条款一致即告成立立合合同同生生效效国家对于合国家对于合同关系的肯同关系的肯定或否定评定或否定评价价成立是生效成立是生效的基础。的基础。一般生效要件；一般生效要件；特别生效要件：特别生效要件：（1 1）批准、登记；）批准、登记；（2 2）附条件、期限；）附条件、期限；（3 3）要物合同；）要物合同；附条件合同的效力附条件合同的效力如果你考试得优秀（生效如果你考试得

13、优秀（生效条件），我就送你一台电条件），我就送你一台电脑（赠与合同），好吗？脑（赠与合同），好吗？真的？真的？效力未定的合同效力未定的合同合同12345效力待定的合同效力待定的合同 效力待定的合同，指合同虽然已经成立，但因效力待定的合同，指合同虽然已经成立，但因不完全符合有关合同生效的规定，因此合同是否不完全符合有关合同生效的规定，因此合同是否生效尚未确定。此类合同须经过承认以后，才能生效尚未确定。此类合同须经过承认以后，才能产生效力。产生效力。包括：包括：q因因限制行为能力人限制行为能力人订立的合同订立的合同q因因无权代理人无权代理人订立的合同订立的合同q因因无权处分无权处分订立的合同订立的

14、合同q因因表见代理表见代理订立的合同（效力未定的例外订立的合同（效力未定的例外1 1）q因因代表行为越权代表行为越权订立的合同（效力未定的例外订立的合同（效力未定的例外2 2）无效合同无效合同合同12345（6）（7）无效合同的一般范围无效合同的一般范围（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（参（参5959条）条）（三）以合法形式掩盖非法目的；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行

15、政法规的强制性规定。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。q 与与民法通则民法通则5858条条的矛盾之处的矛盾之处q 民法的民法的“新法改废旧法新法改废旧法”的适用原则（的适用原则（合同法解释合同法解释（1 1）免责条款的无效情况免责条款的无效情况（一）造成对方人身伤害的；（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 只导致合同的部分无效只导致合同的部分无效可变更或可撤销的合同可变更或可撤销的合同可撤销或可撤销或变更的合同变更的合同 1 1 重大误解重大误解 2 2 显失公平显失公平 3 3 欺诈欺诈 4 4 胁迫胁迫 5 5

16、 乘人之危乘人之危可变更或撤销的情况可变更或撤销的情况（一）因（一）因重大误解重大误解订立的；订立的；（二）在订立合同时（二）在订立合同时显失公平显失公平的。的。一方以欺诈、胁迫的手段或者一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危乘人之危，使对方在违，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。q 行使撤销权的程序行使撤销权的程序 q 当事人的变更权当事人的变更权撤销权的消灭事由撤

17、销权的消灭事由（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年（除斥期间性质）内没有行使撤销权；日起一年（除斥期间性质）内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。自己的行为放弃撤销权。无效或被撤销的合同的效力无效或被撤销的合同的效力1 1、自始无效、自始无效2 2、部分无效的，不影响其他部分的效力、部分无效的，不影响其他部分的效力3 3、争议解决条款的独立性、争议解决条款的独立性( (有效的有效的) )无效或被撤销的法律后果无效或

18、被撤销的法律后果1 1、返还财产。合同法、返还财产。合同法5858条：合同无效或者被撤销条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；后，因该合同取得的财产，应当予以返还； 2 2、折价补偿。合同法、折价补偿。合同法5858条：合同无效或者被撤销条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，不能返还或者没有必后，因该合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。要返还的，应当折价补偿。 3 3、赔偿损失。合同法、赔偿损失。合同法5858条：合同无效或者被撤销条：合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双

19、方都有过错的，应当各自承担相应的责任，失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，性质为缔约上的过失责任。性质为缔约上的过失责任。四四 、合、合 同同 的的 履履 行行合同的履行原则与附随义务合同的履行原则与附随义务1 1、全面履行原则、全面履行原则2 2、附随义务的履行、附随义务的履行合同履行中的补缺性方法合同履行中的补缺性方法 q合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易

20、习惯确定。条款或者交易习惯确定。约定不明合同的履行原则约定不明合同的履行原则（1 1）当事人协议补充原则）当事人协议补充原则（2 2）按照合同有关条款和交易习惯确定原则）按照合同有关条款和交易习惯确定原则（3 3）法定补充原则）法定补充原则补缺性法律规定（法律的推补缺性法律规定（法律的推定定 ）（一）质量要求（一）质量要求（二）价款或者报酬（二）价款或者报酬（三）履行地点（三）履行地点（四）履行期限（四）履行期限（五）履行方式（五）履行方式（六）（六）履行费用的负担履行费用的负担（合同法第（合同法第62条）条）执行政府定价或指导价格的执行政府定价或指导价格的合同合同 逾期惩罚性规定逾期惩罚性规

21、定价格无论涨跌，逾期价格无论涨跌，逾期履行对我们都是肯定履行对我们都是肯定不利的！不利的！合同的相对性在违约责任上合同的相对性在违约责任上的体现的体现v相对性，指合同关系发生在特定人之间。体现为内容相对性，指合同关系发生在特定人之间。体现为内容与责任的相对性：与责任的相对性：1 1、合同规定当事人享有的权利不及于第三人；、合同规定当事人享有的权利不及于第三人；2 2、合同当事人无权为他人设定权利义务；、合同当事人无权为他人设定权利义务；3 3、合同权利义务对合同当事人产生约束力；、合同权利义务对合同当事人产生约束力；4 4、违约当事人为自己的违约承担责任；、违约当事人为自己的违约承担责任；5

22、5、因第三人原因造成债务不履行的，债务人承担责任；、因第三人原因造成债务不履行的，债务人承担责任；6 6、债务人只能向债权人承担违约责任，不能向第三人、债务人只能向债权人承担违约责任，不能向第三人承担承担合同履行中的抗辩权合同履行中的抗辩权我反对！因为我我反对！因为我有抗辩权有抗辩权同时履行抗辩权同时履行抗辩权行使同时履行抗辩权需要具备下面四个条件：行使同时履行抗辩权需要具备下面四个条件：（1 1）须由同一双务合同产生互负债务）须由同一双务合同产生互负债务（2 2）双方债务须无先后履行顺序，且已届清偿期）双方债务须无先后履行顺序，且已届清偿期（3 3）须对方未履行债务或未按照约定履行债务）须对

23、方未履行债务或未按照约定履行债务 （4 4）须对方的对待给付为可能履行的债务）须对方的对待给付为可能履行的债务 你应该你应该你不你不我我就不就不先履行抗辩权先履行抗辩权 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求有权拒绝其相应的履行要求 。 不安抗辩权不安抗辩权v 不安抗辩权的行使事由（确切证据）：不安抗辩权的行使事由（确切证据）：（1 1）经营；（）经营；（2 2）

24、财产；（）财产；（3 3）商誉；（）商誉；（4 4）其他）其他v 不安抗辩权人的权利与义务：不安抗辩权人的权利与义务：1 1、中止履行的权利与及时通知的义务；、中止履行的权利与及时通知的义务；2 2、提供担保后的恢复履行义务；、提供担保后的恢复履行义务；3 3、解除合同的权利。、解除合同的权利。当事人变更或变动时合同的履当事人变更或变动时合同的履行行变更：姓名、名称变更：姓名、名称变动：法定代表人、负责人、承办人变动：法定代表人、负责人、承办人q前述的变更或变动，不影响当事人仍然负担履行前述的变更或变动，不影响当事人仍然负担履行合同的义务。合同的义务。五五 合同的变更和转让合同的变更和转让合同

25、转让的一般规定及其限合同转让的一般规定及其限制制q 根据合同权利的性质不得转让的：根据合同权利的性质不得转让的：（1 1）根据个人信任关系而生的债权，如，委托代理；）根据个人信任关系而生的债权，如，委托代理；（2 2）从权利，如，抵押权；）从权利，如，抵押权；q 当事人特别约定不得转让的合同权利：当事人特别约定不得转让的合同权利： 善意（不知特别约定）的受让人可取得权利善意（不知特别约定）的受让人可取得权利q 法律规定不得转让的合同权利。法律规定不得转让的合同权利。 如，如，民法通则民法通则9191条条应由国家批准的合同。应由国家批准的合同。合同权利义务的一并转让合同权利义务的一并转让合同法：

26、合同法：q 第八十八条第八十八条 当事人一方经对方同意，可以将自己在合当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。同中的权利和义务一并转让给第三人。q 第八十九条第八十九条 权利和义务一并转让的，适用本法第七十权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。条的规定。合同权利义务一并转让时的合同权利义务一并转让时的第三人第三人合同法司法解释合同法司法解释q合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人

27、因履行合义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。 （2929条）条）合同概括继受的法定情况合同概括继受的法定情况q合并：合并后的主体行使权利、履行义务；合并：合并后的主体行使权利、履行义务；q分立：分立各方连带主体，除非债权人与债务人另有约定。分立：分立各方连带主体，除非债权人与债务人另有约定。q公司法公司法184184条条-4P-4P： 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的

28、公司或者新设的公司承继。续的公司或者新设的公司承继。 公司法公司法185185条条-3P-3P： 公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。六、合同的权利义务终止六、合同的权利义务终止合同终止的事由合同终止的事由 （一）债务已经按照约定履行（一）债务已经按照约定履行 （二）合同解除（二）合同解除 （三）债务相互抵销（三）债务相互抵销 （四）债务人依法将标的物提存（四）债务人依法将标的物提存 （五）债权人免除债务（五）债权人免除债务 （六）债权债务同归于一人（混同）（六）债权债务同归于一人（混同） （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形

29、（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形 A A 不能履行不能履行 B B 债权人或债务人破产或死亡债权人或债务人破产或死亡合同的解除合同的解除从合同的从合同的“法锁法锁”中解脱出中解脱出来来合同解除的特点合同解除的特点q 合同解除适用于有效成立的合同合同解除适用于有效成立的合同 q 合同解除应具备一定的条件合同解除应具备一定的条件 1 1法定解除（权）条件，见法定解除（权）条件，见9494条条 2 2约定解除（单方解除权或双方解除合意）条件，约定解除（单方解除权或双方解除合意）条件，见见9393条条q 合同的解除是自始消灭或向将来消灭合同关系（合同的解除是自始消灭或向将来消灭合同关系（91

30、91条条-2S-2S-P P）q 合同的解除必须有解除行为（合同的解除必须有解除行为（9696条条-1P-1P）（我国为非当然）（我国为非当然解除主义）解除主义） 约定解除（协议解除与约约定解除（协议解除与约定解除权）定解除权）v协议解除（多数合同解除的方式）协议解除（多数合同解除的方式）（1 1）法条依据：）法条依据：9393条条-1P-1P（2 2）协议解除（事后解除）协议解除（事后解除）（3 3）特点）特点 1 1解除协议为合同性质；解除协议为合同性质； 2 2解除协议不得违反法律、行政法规和公序良解除协议不得违反法律、行政法规和公序良俗俗 3 3解除后，是否及如何恢复原状，由当事人协解

31、除后，是否及如何恢复原状，由当事人协商决定。商决定。 v 约定解除权约定解除权（1 1）法条依据：）法条依据：9393条条-2P-2P（2 2），当事人在合同中事先约定在某种合同解除条件成就），当事人在合同中事先约定在某种合同解除条件成就时，享有解除权。时，享有解除权。（3 3）特点：）特点： 1 1解除权可以在订立合同时（如，案例）或订立合同解除权可以在订立合同时（如，案例）或订立合同后解除事由发生前约定；后解除事由发生前约定； 2 2双方约定解除的条件；双方约定解除的条件； 3 3享有解除权的一方实际行使解除权。享有解除权的一方实际行使解除权。 【1 1】与附解除条件的合同（与附解除条件的

32、合同（4545条条-1P-1P）在条件成就时）在条件成就时自动解除不同；自动解除不同； 【2 2】解除权应在一定的期限内行使。解除权应在一定的期限内行使。9595条条根据根据深圳房地产买卖深圳房地产买卖预售合同预售合同第第8条，我有条，我有权单方解除合同！权单方解除合同！法定解除权法定解除权特点：特点：（1 1）法定解除为法律规定解除情况；）法定解除为法律规定解除情况；（2 2）法定解除可以与约定解除并存，且约定解）法定解除可以与约定解除并存，且约定解除可以变更法定解除。除可以变更法定解除。国庆节前一周，你再不国庆节前一周，你再不能把能把“礼花礼花”运给我，运给我，我就不再要了！我就不再要了！

33、法定解除事由法定解除事由q 程度程度根本违约：合同目的，或主要债权不能实现；根本违约：合同目的，或主要债权不能实现；q 事由包括：事由包括： 1 1、不可抗力；、不可抗力； 2 2、明示或默示的预期违约；、明示或默示的预期违约； 3 3、迟延经催告后合理期限仍未履行；、迟延经催告后合理期限仍未履行； 4 4、迟延或其他违约行为；、迟延或其他违约行为； 5 5、其他。、其他。合同解除的法律效果合同解除的法律效果合同解除的溯及力合同解除的溯及力1 1、现行法的规定、现行法的规定 1 1承认向将来发生效力承认向将来发生效力2 2承认具有溯及的效力承认具有溯及的效力2 2、对于恢复原状的理解、对于恢复

34、原状的理解1 1恢复到订立合同前的状态；恢复到订立合同前的状态；2 2恢复原状（返还财产）与对违约方的制裁体现：恢复原状（返还财产）与对违约方的制裁体现： 【1 1】非违约方的返还费用或履行费用应当由有过错非违约方的返还费用或履行费用应当由有过错方负担；违约方的返还费用或履行费用不应返还；方负担；违约方的返还费用或履行费用不应返还； 【2 2】如返还的物能够产生孳息还应当返还孳息，但如返还的物能够产生孳息还应当返还孳息，但非违约方有权不返还孳息；非违约方有权不返还孳息； 【3 3】返还维护标的物所支付的必要费用，但非违约返还维护标的物所支付的必要费用，但非违约方不须返还方不须返还合同解除与损害

35、赔偿的关合同解除与损害赔偿的关系系q并存的现行法依据并存的现行法依据q对赔偿损失的理解：对赔偿损失的理解：1 1在协议解除时，如果经协商免除了违约方在协议解除时，如果经协商免除了违约方的损害赔偿责任，则不能再在达成协议以后主的损害赔偿责任，则不能再在达成协议以后主张损害赔偿；（和解的效力）张损害赔偿；（和解的效力）2 2因不可抗力的解除，都不应当负担损害赔因不可抗力的解除，都不应当负担损害赔偿责任；偿责任；3 3单项足以保护非违约方利益的，不支持并单项足以保护非违约方利益的，不支持并存（民事责任的补偿性）；存（民事责任的补偿性）；4 4并存时的赔偿范围：不应该考虑可得利益并存时的赔偿范围：不应

36、该考虑可得利益的损害赔偿的损害赔偿 七七 违约责任违约责任判决如下：判决如下：1 1、判令被告、判令被告承担承担2 2、违约责任的含义违约责任的含义 违约责任的概念违约责任的概念 违约责任是指当事人一方不履行合同债务或违约责任是指当事人一方不履行合同债务或其履行不符和合同约定或法律规定时，依法或依其履行不符和合同约定或法律规定时，依法或依约所应承担的民事责任。约所应承担的民事责任。违约责任的法律特征：违约责任的法律特征： 1 1、违约、违约 责任是在特定的法律关系的基础上责任是在特定的法律关系的基础上发生的民事责任发生的民事责任 2 2、违约责任的确定具有一定的任意性。、违约责任的确定具有一定

37、的任意性。 3 3、违约、违约 责任以补偿性为主，以惩罚性为辅。责任以补偿性为主，以惩罚性为辅。 4 4、违约、违约 责任是一种纯财产责任。责任是一种纯财产责任。违约责任的归责原则违约责任的归责原则违约责任是违约责任是严格责任严格责任案例：演员患病不能演出的违约责任案例：演员患病不能演出的违约责任违约形态违约形态实际违约行为实际违约行为完全不履行完全不履行履行拒绝履行拒绝履行根本违约履行根本违约迟延履行迟延履行瑕疵履行瑕疵履行其他不完全履行行为给付迟延给付迟延受领迟延受领迟延瑕疵给付瑕疵给付 加害给付加害给付部分履行履行地点不当履行方法不当等明示违约明示违约默示违约默示违约预期违约预期违约违约

38、行为违约行为预期违约预期违约性质性质履行次序履行次序产生原因产生原因效果效果预期违约预期违约特定的违特定的违约行为约行为无论履行无论履行先后先后财产或信财产或信用用起诉、解起诉、解除合同、除合同、或等待履或等待履行行不安不安抗辩权抗辩权法定救济法定救济权权先履行义先履行义务人权利务人权利可为违约可为违约人主观原人主观原因因保留自己保留自己的给付的给付违约责任形式违约责任形式 （1 1）继续履行）继续履行 （2 2）补救措施）补救措施 （3 3）支付违约金）支付违约金 （4 4）赔偿损失（法定损害赔偿）赔偿损失（法定损害赔偿） （5 5）定金）定金非金钱债务的实际履行及除外非金钱债务的实际履行及

39、除外q实际履行体现合同严守原则实际履行体现合同严守原则q实际履行的除外情况：实际履行的除外情况：（一）法律上（一）法律上（如，对破产企业不能实际履行）（如，对破产企业不能实际履行）或者事实或者事实（如，特定物毁灭）（如，特定物毁灭）上不能履行；上不能履行； （二）债务的标的不适于（二）债务的标的不适于（如，专业性劳务）（如，专业性劳务）强制履行或者强制履行或者履行费用过高；履行费用过高； （三）债权人在合理期限内（三）债权人在合理期限内（如，水果供应）（如，水果供应）未要求履行。未要求履行。 损害赔偿与其他责任方损害赔偿与其他责任方式的并用式的并用v实际履行（交付、修理、更换、重做）、补救措实

40、际履行（交付、修理、更换、重做）、补救措施（如，替代物）与损害赔偿可并用施（如，替代物）与损害赔偿可并用保护很完备，符合保护很完备，符合国际公约和各国立国际公约和各国立法经验！法经验！法定损害赔偿的范围法定损害赔偿的范围q 赔偿的延展：赔偿的延展：（1 1）赔偿实际损失（如，工人薪水、房租、设备原料购置费）；）赔偿实际损失（如，工人薪水、房租、设备原料购置费）；（2 2）赔偿可得（预期）利益损失。（如，利润）赔偿可得（预期）利益损失。（如，利润）q 对于对于“损失损失”的理解：的理解：（1 1）人身伤亡：如不能以金钱确定，须依据侵权法诉讼；）人身伤亡：如不能以金钱确定，须依据侵权法诉讼；（2

41、2）精神损害赔偿）精神损害赔偿 ：现行法未规定。通说认为不得以违约之：现行法未规定。通说认为不得以违约之诉请求精神损害赔偿。诉请求精神损害赔偿。（3 3）第三人的损失：原则上难以对合同关系以外的第三人（如，）第三人的损失：原则上难以对合同关系以外的第三人（如，燃气炉炸伤过路人）补救，但可参燃气炉炸伤过路人）补救，但可参“附保护第三人作用的合附保护第三人作用的合同同”q 赔偿的限制赔偿的限制可预见性规则：可预见性规则： 可预见规则限制事实上的因果关系。如，违约给第三人造可预见规则限制事实上的因果关系。如，违约给第三人造成的损失违约人难以预见成的损失违约人难以预见违约金、约定的损害赔偿与实违约金、

42、约定的损害赔偿与实际履行际履行q 违约金的先定性和惩罚性；违约金的先定性和惩罚性；q 违约金与损害赔偿的并存关系与国家干预（违约金与损害赔偿的并存关系与国家干预（114114条条-2P-2P）；）； 案例：关于每天房地产总价款案例：关于每天房地产总价款0.05%0.05%的违约金责任的违约金责任q 支付违约金不能代替履行合同（支付违约金不能代替履行合同（114114条条-3P-3P）q 违约金可以与解除合同并用违约金可以与解除合同并用违约金与损害赔偿比较违约金与损害赔偿比较 违约金违约金损害赔偿金损害赔偿金责任责任原因原因违约事实发生违约事实发生有违约事实且有损害后有违约事实且有损害后果果确定

43、确定时间时间预先确定违约后责任预先确定违约后责任发生损害以后确定责任发生损害以后确定责任范围范围利弊利弊比较比较数额比实际损害过高数额比实际损害过高或过低，将涉及诉讼或过低，将涉及诉讼赔偿数额准确（利）赔偿数额准确（利）避免烦琐的诉讼程序避免烦琐的诉讼程序（利）（利）计算损失范围及举证困计算损失范围及举证困难（弊）难（弊）不可抗力与免责不可抗力与免责q不可抗力的范围：不可抗力的范围： 自然灾害，如，风暴、地震、洪水、冰雹、异常高温自然灾害，如，风暴、地震、洪水、冰雹、异常高温等；等； 政府行为，如，新政策、法律、行政措施，行政机关政府行为，如，新政策、法律、行政措施，行政机关的失职（的失职（1

44、21121条）不能作为不可抗力；条）不能作为不可抗力； 社会异常现象：如，罢工、骚乱社会异常现象：如，罢工、骚乱q主张不可抗力免责主体的通知与证明义务主张不可抗力免责主体的通知与证明义务防止损失扩大义务防止损失扩大义务减轻损失原则的特点：减轻损失原则的特点：1 1、违约导致了损失的发生；、违约导致了损失的发生；2 2、未采取适当措施导致损失扩大；、未采取适当措施导致损失扩大；损益相抵损益相抵对损害赔偿对损害赔偿的又的又 一种限制原则一种限制原则q 因违约所避免的费用（因违约所避免的费用（cost cost 条条voidedvoided）, ,如，停工不再支如，停工不再支付的薪水；付的薪水；q

45、因违约而避免的损失（因违约而避免的损失（loss loss 条条voidedvoided），如，标的物价），如，标的物价格急跌，供应商如履行合同，商家在转卖时将蒙受巨大损格急跌，供应商如履行合同，商家在转卖时将蒙受巨大损失。失。如果供应商违约，如果供应商违约，我们能少损失一点。我们能少损失一点。而且，还可以追究而且，还可以追究他违约，再赚上一他违约，再赚上一笔！笔！违约责任与侵权责任的竞合违约责任与侵权责任的竞合及其主要区别及其主要区别归责归责原则原则义务义务性质性质诉讼诉讼时效时效责任责任构成构成责任责任范围范围诉讼诉讼管辖管辖违约违约责任责任严格严格责任责任约定约定2 2年年有违约有违约有

46、责任有责任财产损财产损失失可选择可选择侵权侵权责任责任过错过错责任责任法定法定有的是有的是1 1年（人年（人身、租身、租金、寄金、寄存、商存、商品质量）品质量）有损害有损害有责任有责任还包括：还包括：人身及人身及精神损精神损害害就被告，就被告，或侵权或侵权行为地行为地竞合的选择权与变更权竞合的选择权与变更权合同法司法解释合同法司法解释q债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异

47、议，经审查异议成立的，人民法院应出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。当驳回起诉。 （3333条）条）八八 其他规定其他规定合同的解释合同的解释 文本解释和意思解释文本解释和意思解释 整体解释与分别解释整体解释与分别解释 目的解释与情势解释目的解释与情势解释 诚实信用的解释与习惯解释诚实信用的解释与习惯解释合同争议的解决方式合同争议的解决方式 诉讼方式诉讼方式 仲裁方式仲裁方式第二部分第二部分 企业合同管理实企业合同管理实务务一、企业合同管理概述一、企业合同管理概述二、合同订立管理二、合同订立管理三、合同履行管理三、合同履行管理四、合同异动和终止管理四、合同异动和终止管理五、合

48、同争议及纠纷解决五、合同争议及纠纷解决一、企业合同管理概述一、企业合同管理概述（一）企业合同管理的概念和特征（一）企业合同管理的概念和特征（二）企业合同管理的现实必要性（二）企业合同管理的现实必要性（三）企业合同管理的目标和原则（三）企业合同管理的目标和原则二、合同订立管理二、合同订立管理 合同订立前的条款草拟合同订立前的条款草拟合同审批管理合同审批管理缔约前的资信考察缔约前的资信考察缔约前的资信考察缔约前的资信考察资资信信考考察察内内容容对对方方本本方方对方的资格对方的资格对方的信用对方的信用主要是评测本主要是评测本方的履约能力方的履约能力。在内容上与。在内容上与审查对方的内审查对方的内容基

49、本一致。容基本一致。是否具有法律规定的权利是否具有法律规定的权利能力和履约能力？有没有能力和履约能力？有没有履约的资金实力等？履约的资金实力等？对方有没有违法记录？对方有没有违法记录？对方的涉诉情况如何？对方的涉诉情况如何？对方在市场中的口碑如何？对方在市场中的口碑如何？该合同的内容是否符合该合同的内容是否符合本企业的发展方向？本企业的发展方向？本企业有没有做好相应本企业有没有做好相应的履约准备？的履约准备？本企业的实力如何？本企业的实力如何？有没有能力增加投入？有没有能力增加投入？合同订立前的条款草拟合同订立前的条款草拟 1 1、数量及质量条款、数量及质量条款 数量条款是合同中重要的一个条款

50、，也是较为简单的一个数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款，很少受合同当事人的重视。条款，很少受合同当事人的重视。 （1 1）采用某种计算方法确定数量。）采用某种计算方法确定数量。 （2 2）以某一方最终确定实际的数量。）以某一方最终确定实际的数量。 质量条款是合同中容易出现纠纷的条款，多数情况下质量质量条款是合同中容易出现纠纷的条款，多数情况下质量都很难用特别明确的方式界定，一旦发生争议才发现合同约定都很难用特别明确的方式界定，一旦发生争议才发现合同约定不明确。不明确。 （1 1）质量验收事项约定不明。）质量验收事项约定不明。 （2 2）质量认定的最终途径约定不明。）质量认定

51、的最终途径约定不明。 （3 3）委托检验的费用承担约定不明。）委托检验的费用承担约定不明。 2 2、价款或报酬条款、价款或报酬条款（1 1）计算方法约定不明。）计算方法约定不明。（2 2）合同只约定总价的法律风险。）合同只约定总价的法律风险。 （3 3）价款支付约定明确方式过于简单。）价款支付约定明确方式过于简单。3 3、履行期限和方式、履行期限和方式 （1 1）合同的时间及法律风险）合同的时间及法律风险 合同的时间是比较容易被忽视的问题，却又影响着合同合同的时间是比较容易被忽视的问题，却又影响着合同的正常进行。一份完善的合同必然包括约定的一系列时间概的正常进行。一份完善的合同必然包括约定的一

52、系列时间概念。一方面，时间条款是容易引发合同纠纷的领域；另一方念。一方面，时间条款是容易引发合同纠纷的领域；另一方面，完备的时间条款有助于顺利履行合同。面，完备的时间条款有助于顺利履行合同。 （2 2）履行方式与风险转移有密切关系）履行方式与风险转移有密切关系 不同的合同义务涉及的履行方式限定要求不同，衡量履不同的合同义务涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式条款是否具有法律风险，应当根据具体的交易要求与行方式条款是否具有法律风险，应当根据具体的交易要求与合同确定的履行方式是否相符进行判断。有时合同签订背景合同确定的履行方式是否相符进行判断。有时合同签订背景也会影响履行方式法律风险值。也会影

53、响履行方式法律风险值。 4 4、担保及违约责任条款、担保及违约责任条款 （1 1）担保条款常见的风险）担保条款常见的风险 （2 2）违约责任条款常见风险）违约责任条款常见风险 部分义务缺乏对应的违约责任。部分义务缺乏对应的违约责任。 违约责任缺乏具体的计算方法。违约责任缺乏具体的计算方法。 未设定解除合同的权利。未设定解除合同的权利。 5 5、风险转移条款、风险转移条款 约定不当将产生各种法律风险。约定不当将产生各种法律风险。 （1 1）超越法定范围承担风险。）超越法定范围承担风险。 （2 2）无名合同的风险转移约定不明。）无名合同的风险转移约定不明。 （3 3）法定风险转移的具体界定不明。）

54、法定风险转移的具体界定不明。 （4 4）风险转移违反法律强制性规定。）风险转移违反法律强制性规定。 6 6、所有权保留条款、所有权保留条款 合同法合同法第一百三十四条：当事人可以在买第一百三十四条：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。的，标的物的所有权属于出卖人。 7 7、不可抗力条款、不可抗力条款 （1 1）不可抗力事件的范围；）不可抗力事件的范围； （2 2）事件发生后通知对方的期限以及迟延通知的责任；）事件发生后通知对方的期限以及迟延通知的责任； （3 3）出具证明文件的机构；）出具证明文件的

55、机构； （4 4）不可抗力事件的后果；）不可抗力事件的后果； （5 5）其它与不可抗力相关的事项。）其它与不可抗力相关的事项。 8 8、争议解决方式条款、争议解决方式条款 不同的司法区域对企业法律风险是不同的。企业不同的司法区域对企业法律风险是不同的。企业对注册所在地的司法实践最为了解，若合同纠纷能够对注册所在地的司法实践最为了解，若合同纠纷能够在该区域进行处理，法律风险能够最有效地得到控制。在该区域进行处理，法律风险能够最有效地得到控制。因此，在合同中通过争议解决条款，约定有效的仲裁因此，在合同中通过争议解决条款，约定有效的仲裁或诉讼管辖法院，是有效控制法律风险的重要环节。或诉讼管辖法院，是有效控制法律风险的重要环节。 常见合同法律构成和法律风险 （1）买卖合同（水泥销售、设备采购等）； （2）建设工程类合同（勘察、设计、施工合同）； （3）技术合同类（技术咨询、技术服务）； （4）劳务承包合同、运输合同； （5）劳动培训、实习合同等合同审批管理合同审批管理合合同同审审批批流流程程第一步：合同业务员起草合同第一步：合同业务员起草合同第二步：由合同业务员填写合同审批单第二步：由合同业务员填写合同审批单第三步：合同草稿、合同审批单经业务部门负责人签字后送法务第三步：合同草稿、合同审批单经业务部门负责人签字后送法务第四步：合同法务人