第五讲 之 合同的变更与转让

1、第七讲 合同的变更、转让与终止*案例：合同变更产生什么法律效力？案例：合同变更产生什么法律效力？* 康乐食品有限公司准备向建设银行康乐食品有限公司准备向建设银行贷款贷款10001000万元，建设银行提出康乐公司万元，建设银行提出康乐公司应提供担保。康乐公司以自有的一幢三应提供担保。康乐公司以自有的一幢三层楼房作抵押，估价为层楼房作抵押，估价为500500万元，并办理万元，并办理了抵押登记。应建设银行的要求，康乐了抵押登记。应建设银行的要求，康乐公司又请本市兴源大厦为其提供担保，公司又请本市兴源大厦为其提供担保，建设银行与兴源大厦签订了担保合同，建设银行与兴源大厦签订了担保合同，约定保证期为借款

2、期限届满后约定保证期为借款期限届满后6 6个月。个月。*借款合同期满后，康乐公司因资金紧张借款合同期满后，康乐公司因资金紧张，无法按时向建设银行还款。双方协商，无法按时向建设银行还款。双方协商推迟还款期限推迟还款期限6 6个月。康乐公司与建设银个月。康乐公司与建设银行达成协议后，征求兴源大厦意见，请其行达成协议后，征求兴源大厦意见，请其继续提供担保。兴源大厦表示同意，但继续提供担保。兴源大厦表示同意，但三方未重新签订合同，也未在原合同上三方未重新签订合同，也未在原合同上签字。签字。6 6个月届满时，因市场发生变化，个月届满时，因市场发生变化，康乐公司经营状况陷于困境，资不抵债康乐公司经营状况陷

3、于困境，资不抵债，宣告破产。建设银行要求兴源大厦代，宣告破产。建设银行要求兴源大厦代康乐公司清偿贷款。康乐公司清偿贷款。问题：兴源大厦是否应承担保证责任？问题：兴源大厦是否应承担保证责任？主要内容一 合同的变更（一）合同变更概述广义的合同变更广义的合同变更 主体的变更主体的变更合同内容的变更（狭义的变更）合同内容的变更（狭义的变更）我国我国合同法合同法是指狭义的变更，即有效成立的是指狭义的变更，即有效成立的合同在尚未履行或尚未履行完毕之前，当事人合同在尚未履行或尚未履行完毕之前，当事人协商一致而使合同内容发生改变。协商一致而使合同内容发生改变。（二）合同变更的特点：（二）合同变更的特点：第一，

4、仅指合同内容发生变化，而合同当事人保持不变。包括：标的数量或质量、规格、价金数额或计算方法、履行时间、履行地点、履行方式等。第二，合同变更是合同内容的局部变更，是合同的非根本性变化。（对原内容的某些修改或补充）如果合同内容全部发生变化，实际上是原合同的消灭，新合同的产生。第三，合同的变更通常依据当事人的约定，也可能基于法律的直接规定。（合同法77条属于约定变更； 合同法54条属于法定变更）第四，合同的变更只发生在合同成立之后，尚未履行或尚未完全履行之前。（成立之前，不存在合同的变更；合同履行完毕后，合同关系消灭）实质性的变更：通常指合同内容和性实质性的变更：通常指合同内容和性 质的根本性改变质

5、的根本性改变如：如：合同内容的全部变更（条款）合同内容的全部变更（条款）合同性质的改变合同性质的改变-借用改为买卖、买卖借用改为买卖、买卖变为赠于变为赠于合同标的的改变合同标的的改变-大米变为钢材大米变为钢材（三）合同变更的要件：（三）合同变更的要件：第一，原有合同关系有效存在。第一，原有合同关系有效存在。（1）无效的合同自始不发生效力，不存在变更；原本无效的合同经当事人修改后生效，是新的合同产生而不是合同的变更。（2）效力待定的合同，在获追认之前，当事人对协议变更不产生实际效力。（3）可撤销合同的当事人在法定期限内有权请求变更合同。第二，具有变更合同的依据。第二，具有变更合同的依据。合同变更

6、的依据是指合同的变更应基于一定的法律事实而发生。有合法依据，即符合合同法规定。具体而言，包括当事人协商一致和法律规定的事实。合同法中规定国家定价变化导致的合同履行价格的变化；（法院裁决不是必经程序）合同法中规定的因意思表示不真实可撤销和可变更的合同；（须经法院裁决）第三，合同内容的变化。第三，合同内容的变化。无论哪些内容变化，均需当事人明确约定，否则，依据合同法78条，推定为未变更。第四，遵守法定的变更方式。第四，遵守法定的变更方式。合同法77条。如果当时人未遵循这些法定方法，即便达成了变更合同的协议，也不发生变更的法律效果。如果法律、行政法规对合同的变更方式未作强制性规定，当事人可协商变更合

7、同的形式。（一般与原合同一致，书面书面；口头口头或书面）（四）合同变更的效力（四）合同变更的效力1 当事人应该按照变更后的合同内容履行。当事人应该按照变更后的合同内容履行。2 合同的变更没有溯及力。合同的变更没有溯及力。 合同的变更只对未履行的部分有效，对已履行的内容不发生法律效力。即当事人不得以合同的变更为依据单方面要求已履行的部分归于无效或者要求返还。3 合同的变更对从权利的影响。合同的变更对从权利的影响。为合同提供担保的第三人对原合同债务负保证责任，是附属于主合同的从合同义务，该义务由第三人与合同债权人协商确定。因此，合同债权人与债务人之间变更合同的协议不应对提供担保的第三人发生法律效力

8、，变更时双方应取得第三人的同意，且第三人应书面表示，否则对第三人无效。前述建设银行诉兴源大厦议案：观点一：康乐公司与建设银行达成延期还款协议，已经取得兴源大厦的同意，所以兴源公司应当对建设银行承担保证责任。观点二：原借款合同到期后，康乐公司与建设银行就还款期限进行变更，达成新的还款期限，为主合同的变更，兴源大厦与建设银行的保证合同是从合同，主合同变更时，需要兴源大厦的书面同意，保证合同才能继续有效，而而兴源大厦与建设银行未就担保期限的延长签订书面合同，所以保证合同对变更后的借款合同不再有效。解读：担保法24条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保

9、证人不再承担保证责任。”本题中，兴源大厦不在承担保证责任。4 合同的变更不影响当事人请求赔偿的权利。合同的变更不影响当事人请求赔偿的权利。民法通则115条：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”合同变更以前，因可归责于乙方的原因给对方造成损失的，另一方有权要求责任方承担赔偿责任，此权利并不因为合同变更而受影响，但是合同的变更已对损害给与处理的除外。合同变更本身给对方当事人造成损害的，另一方当事人也应当对此承担赔偿责任。合同变更后的责任问题合同变更后的责任问题1 法定变更的：一方违约的变更不可抗力等的变更 原则上一方违约的变更不影响要求承担违约责任，例如因出租人原因致承租人不能

10、正常使用房屋，承租人可以要求变更合同期限，并可要求出租人赔偿损失。2 约定变更的：以协议为准，通常提出方承担责任，如果协议中没有提出，可以视为没有违约责任案例分析之案例分析之 变更内容约定不明时的处理变更内容约定不明时的处理2002年10月，华夏商厦考虑到春节的需要，与红叶服装厂签订了服装购销合同。合同约定：由红叶服装厂供给华夏商厦男式西服500套，每套单价800元；女式西服500套，每套单价600元，合同总价款为70万元。合同对产品的规格、型号和质量也作了规定，交货日期约定为12月20日。合同还规定：一方不履行合同时，应向对方支付违约金，违约金额为不履行部分的10%。由于交货时间短，红叶服装

11、厂为确保交货，将厂内生产计划做了调整，并要求工人加班加点完成任务。在此期间，华夏商厦经过市场调查得知，受消费心理的影响，今年西装的销售量并不会太好。因此向红叶服装厂函告将其所订购的服装数量减半。红叶服装厂以书面形式回复华夏商厦，表示愿意接受该公司的请求。12月20日，红叶服装厂依约向 ，其中男式西服300套，女式西服200套，共计500套。而华夏商厦以货物数量减半是指男女西服各减半同为250套为由拒绝付款。服装厂认为，华夏商厦提出服装订购数量减半，并未说明男女服装各减半，当然可以理解为总订购数量减半共500套。于是向法院提起诉讼，要求华夏商厦支付货款并承担违约责任。法院审理认为：法院审理认为：

12、双方在合同签订后，华夏商厦向红叶服装厂函告将其所订购的服装数量减半，红叶服装厂表示愿意接受该公司的请求。双方的这一行为视为合同的变更。但是在交货时，双方对交货的数量出现了争议，导致这一情况出现的原因是双方对合同条款数量变更的内容约定不明确。合同法78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”因此，因此双方的合同未发生变更，华夏商厦不应承担违约责任。本案涉及的问题：合同的变更及其特点；合同法77条、78条；二 合同的转让（一）合同转让的概念（一）合同转让的概念（合同法合同法79条）条）是指合同当事人一方依法将其合同中的权利或义务，全部或部分转让给第三人的法律行为。实质上是合同

13、主体发生变更。分为债权让与、债务承担、合同权利义务的概括转让。 甲甲 乙乙 丙丙合合同同的的转转让让债权转让债权转让（债权让与）（债权让与）全部转让全部转让部分转让部分转让债务转让债务转让（债务承担）（债务承担）债权债务的概括转移债权债务的概括转移概括协议转让（概括协议转让（8888）概括法定转移（概括法定转移（9090）免责转让免责转让并存转让并存转让合同转让的特征：合同转让的特征：1 合同的转让是合同主体的变更。通常是导致第三人替代原合同当事人一方，或者加入到合同关系中，成为合同当事人。主体的变更属于合同的根本性变化，导致原合同消灭，新合同产生。2 合同的转让并不改变原合同的权利义务内容。

14、即转让后的合同内容与转让前的合同内容具有同一性。3 合同的转让通常涉及两个相关的法律关系。义务的转让应去的合同另一方当事人的同意；权力的转让应及时通知另一方当事人。原合同当事人之间的法律关系原合同当事人之间的法律关系转让人与受让人之间的法律关系转让人与受让人之间的法律关系合同转让的要件：合同转让的要件：1 须有合法有效的合同关系。以不存在、无效或者已被撤销、被解除的合同为转让标的，转让合同无效，=转让人应对善意受让人因此遭受的损失承担赔偿责任。2 当事人须就合同转让的事宜达成有效的协议。当事人之间签订的转让合同，必须符合民事法律行为的有效要件。转让合同被撤销的，受让人如果已经接受债务人的履行，

15、应作为不当得利返还给原债权人。3 合同的转让应符合法律规定的程序。 法律要求在转让合同的权利或义务时，应取得原合同当事人的同意或及时通知对方当事人；法律、行政法规规定转让权利或转让义务应当办理批准登记手续的，应依照其规定。不符合法律规定的转让无效。4 合同的转让不得违背法律规定，且不违反社会公共利益。有过错的当事人应承担相应的法律责任。（二）合同的债权让与（二）合同的债权让与 是指在不改变合同内容的前提下，合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的法律行为。1 构成要件：构成要件：（1）须有合法有效的合同债权存在。（2）合同债权须通过协议转让。（合同债权的转让人与受让人之间达成转让协

16、议）（3）债权转让须通知债务人。（合同法80条，通知主义。未经通知，该转让对债务未经通知，该转让对债务人不发生效力人不发生效力） 由债权人通知 通知的形式为口头、书面方式 在履行到来之前通知 通知的对象是债务人（4）须依法办理有关手续。 批准、登记手续 涉及原合同当事人的利益的，应征得另 一方同意或及时通知（5）让与的债权须具有可转让性。 合同法79条规定了三中不得转让的 债权：通通知知生生效效*1 1）根据合同性质不得转让的合同债权）根据合同性质不得转让的合同债权*信任关系（委托、雇佣）信任关系（委托、雇佣）*特定技艺为基础的合同（约稿、演出、特种特定技艺为基础的合同（约稿、演出、特种加工）

17、加工）*特定不作为产生的权利（不得转租、转包、特定不作为产生的权利（不得转租、转包、土地出租、转让）土地出租、转让）*2 2）根据当事人的约定不得转让的合同债权）根据当事人的约定不得转让的合同债权*3 3）依照法律规定不得转让的合同债权）依照法律规定不得转让的合同债权*例如：专利转让、药品专营权、保险、银行例如：专利转让、药品专营权、保险、银行专营权等专营权等 下列合同权利不得转让下列合同权利不得转让 2 债权让与的效力债权让与的效力（1）债权让与的对内效力，即债权让与对债权让与人与受让人双方当事人的效力。债权全部让与的，让与人脱离原债权债务关系，受让人取代原债权人，享有原债权；债权部分让与的

18、，原债权人就转让的部分丧失债权，与受让人一起就各自的部分，享有独立的债权。让与人应当告知有关主张债权的一起必要情况，包括债务人的住所地，履行方法，并应交付债权证明文件、占有的担保物等。让与人对出让的债权及其从权利负有权利瑕疵担保责任。如果因为权利瑕疵给受让人造成损失，让与人应承担相应的责任。*1 1、主权利与从权利的转移（、主权利与从权利的转移（8181条）条）抵押权、利息、定金、违约金、赔偿金抵押权、利息、定金、违约金、赔偿金 2 2、让与人的义务、让与人的义务 1 1）权利瑕疵担保责任（违章、查）权利瑕疵担保责任（违章、查封财产）封财产） 2 2）交付与告知义务）交付与告知义务 3 3）除

19、非让与人与受让人有明确约）除非让与人与受让人有明确约 定，否则，让与人对债务人的履行能定，否则，让与人对债务人的履行能力不负担保责任力不负担保责任（2）债权让与的对外效力。即债权让与对让与合同当事人之外关系人的效力。对债务人的效力：分为全部转让与部分转让，债务人成为受让人的债务人（或就转让的部分成为受让人的债务人）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张；债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。* 1）债务人的履行义务）债务人的履行义务* 2）债务人的抗辩权）债务人的抗辩权* 3）债务人的抵销权）债务人的抵销权

20、* 4）表见让与有效）表见让与有效 即当债权人将债权让与第三人的事项即当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或通知债务人后，即使让与并未发生或该让与无效，债务人基于对让与人通该让与无效，债务人基于对让与人通知的信赖而向该第三人所为的履行仍知的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效然有效对保证人的效力：原则上并不受债权让与的影响。但是，如果债权人与保证人事先就保证责任仅限于特定债权人的约定，那么保证人可不再承担发生债权让与后的保证责任。让与人（原合同债权人）让与人（原合同债权人）受受让让人人（新新债债权权人人）原合同债务人原合同债务人新债权债务关系与原相同（部分相同）对内效力原

21、债权债务关系原合原合同担同担保人保人通知义务 1 1）债权在第一次有效转让之后，）债权在第一次有效转让之后，债权人即丧失对该权利的处分权，债权人即丧失对该权利的处分权，再次转让无效再次转让无效 2 2）在多重让与中，最早通知债）在多重让与中，最早通知债务人的债权让与具有优先效力务人的债权让与具有优先效力 3 3）若均未通知，则应按以下规）若均未通知，则应按以下规则确定优先权则确定优先权债权让与对第三人的效力债权让与对第三人的效力（债权重复让与的优先权债权重复让与的优先权）*两个以上的让与中，有偿让与的受让两个以上的让与中，有偿让与的受让人取得债权人取得债权*两个以上的让与中，有可撤销事由的两个

22、以上的让与中，有可撤销事由的让与的，无可撤销事由的受让人取得债让与的，无可撤销事由的受让人取得债权权*两个以上的让与中，有公证让与合同两个以上的让与中，有公证让与合同形式的受让人取得债权形式的受让人取得债权*两个以上的让与中，若后一个受让人两个以上的让与中，若后一个受让人知道或者应当知道前一债权让与事实的知道或者应当知道前一债权让与事实的，不能对抗前面得受让人，不能对抗前面得受让人案例分析之案例分析之 债权转让未通知债务人的情景债权转让未通知债务人的情景2000年10月15日，甲建筑公司与某砖厂签订一份合同，约定：由砖厂在2000年11月底之前向甲建筑公司供应机制砖20万块，价格2万元；交货地

23、点为砖厂，交货方式为自提。合同签订后，甲建筑公司即将货款全部付给了砖厂。而此时乙建筑公司恰好需要20万块机制砖。于是甲建筑公司将20万块机制砖的合同债权转让给了乙建筑公司，但甲建筑公司没有将合同债权转让的情况通知砖厂。当乙建筑公司前往砖厂提货时，遭到了砖厂的拒绝。观点一：观点一：甲建筑公司将合同债权转让给乙建筑公司没有得到砖厂的同意，也没有通知砖厂，因此，该合同债权转让的行为无效。观点二：观点二：合同债权转让无须征得债务人的同意，但应当通知债务人。合同转让没有通知债务人的，对债务人不发生效力。因此，专场有权拒绝乙建筑公司提货的要求。案例分析：案例分析：1 合同债权转让含义；合同债权转让含义；2

24、 不得转让的情形；不得转让的情形；合同法合同法79条条3 合同债权转让对债务人的效力；合同债权转让对债务人的效力；合同法合同法80条。本案砖厂有权拒绝乙公司的请求。条。本案砖厂有权拒绝乙公司的请求。（三）合同债务承担（三）合同债务承担 是指在不改变合同内容的前提下，合同债权人、债务人通过与第三人订立协议，将合同债务全部或者部分地转给第三人承担的法律行为。 包括债务全部移转的免责的债务承担和包括债务全部移转的免责的债务承担和债务部分移转的并存的债务承担。债务部分移转的并存的债务承担。1 1）须有有效的合同存在）须有有效的合同存在2 2）转让人与受让人达成合法有效的协议）转让人与受让人达成合法有效

25、的协议3 3）须经债权人同意）须经债权人同意 事关信用能力事关信用能力, ,债权人利益。因此必须经债权人利益。因此必须经 同意生效同意生效( (明示明示 推定推定) )4 4）债务具有可移转性）债务具有可移转性 性质可让与性质可让与( (无特定信任无特定信任 技艺技艺 人身人身 依依 附关系附关系) ) 约定可让与约定可让与 法定可让与法定可让与1 债务承担的条件债务承担的条件 *2 2 债务转移的法律效力债务转移的法律效力 1 1、第三人作为债务人的法律地位的产生、第三人作为债务人的法律地位的产生 免责的免责的 原债务人脱离，新债务人产生原债务人脱离，新债务人产生 并存的并存的 按份按份 连

26、带连带 2 2、抗辩权的转移、抗辩权的转移-新债务人可主张原新债务人可主张原债务人的抗辩权债务人的抗辩权 3 3、从权利的一并转移、从权利的一并转移-新债务人应承新债务人应承担与主债有关的从债务（从债务专属于原债担与主债有关的从债务（从债务专属于原债务人自身的除外）务人自身的除外）*专属从债不转移专属从债不转移*利息、违约金、赔偿金转移利息、违约金、赔偿金转移4 4 对保证人的影响。免责的债务承担，对保证人的影响。免责的债务承担，未经保证人同意，保证人不再承担保证未经保证人同意，保证人不再承担保证责任；并存的债务承担，未经保证人书责任；并存的债务承担，未经保证人书面同意，保证人仅就原债务人保留

27、的债面同意，保证人仅就原债务人保留的债务承担保证责任，对新债务人的债务不务承担保证责任，对新债务人的债务不承担保证责任。承担保证责任。*第三人设定的保证、抵押、质押等不随第三人设定的保证、抵押、质押等不随同转移（因债务人变化）同转移（因债务人变化） 担保法担保法2323条条 物权法物权法175175案例分析之案例分析之 未经债权人同意的债务转移未经债权人同意的债务转移2003年3月5日，大地音像店与金太阳音像公司签订了VCD购销合同。合同规定：金太阳音像公司分两批像大地音像店提供VCD共5000盒，单价20元；货物分两批交付，每次交付2500盒，每批货物交付后付款。交货日期分别为4月20日和5

28、月20日；任何一方违反合同，应向对方支付未履行部分货款10%的违约金。3月底，金太阳音像公司告知大地音像店，因生产任务繁重，希望能改变或解除合同，但大地音像店不同意。金太阳音像公司迫不得已，便与汇声音像制品公司联系经过协商，双方签订了合同，由汇声音像制品公司为大地音像店提供5000盒与原定合同中订购的VCD相同质量、相同规格的VCD。事后，金太阳音像公司向大地音像店告知了有关情况，但大地音像店不同意。4月20日，汇声音像制品公司将生产的第一批2500盒VCD送至大地音像店，大地音像店拒绝收货，并要求金太阳音像公司承担违约责任。金太阳音像公司认为自己按时提供了约定的音像制品，并没有违约。金大地音

29、像店遂向法院提起诉讼，请求法院判决金太阳音像公司承担违约责任。法院经审理认为：金太阳音像公司因无法履行合同中约定的义务而向大地音像店提出变更或者解除合同，双方未达成一致，原合同仍合法有效，金太阳音像公司应当按照原合同履行义务。金太阳音像公司在未征得大地音像店同意的情况下，与合同当事人以外的第三人汇声音像制品公司就原合同义务转移一事达成协议。由于该转让没有征得原合同债权人（大地音像店）的同意，根据合同法第84条规定，金太阳音像公司转移债务的行为不具有法律效力。相关知识点：相关知识点：1 合同债务的转让及其条件；合同债务的转让及其条件；2 合同债务转移的法律效力合同债务转移的法律效力（四）合同权利

30、义务的概括转移（四）合同权利义务的概括转移 又称债权债务的概括承受，是指合同当事人一方将其权利义务一并转移给第三人，第三人一并接受其转让的权利义务。 实际上包括了债权让与 和债务承担，因此，有关债权让与和债务承担共同适用的规则同样适用于概括转移。合同法89条。合同权利义务概括转移的类型合同权利义务概括转移的类型 （依据转移的原因划分）（依据转移的原因划分）*第一，合同承受（合意转移）第一，合同承受（合意转移）*即根据当事人之间的协议发生的概括承受即根据当事人之间的协议发生的概括承受*第二，法定转移第二，法定转移*即根据法律规定产生的合同权利义务的概即根据法律规定产生的合同权利义务的概括承受。（

31、括承受。（合同法合同法9090条，当事人的合条，当事人的合并和分立）并和分立） 分解分立（分解分立（ C = A+B C = A+B ）分立分立 分支分立分支分立(C=C + A/B)(C=C + A/B) 吸收合并吸收合并(A+B=A/B)(A+B=A/B)合并合并 新设合并新设合并(A+B=C)(A+B=C)*甲公司与乙公司签订合同，由甲公司供甲公司与乙公司签订合同，由甲公司供应木材，乙公司负责加工成家具，后由应木材，乙公司负责加工成家具，后由于甲公司收购木材出现困难，决定将合于甲公司收购木材出现困难，决定将合同所规定的义务转让给丙公司，问下列同所规定的义务转让给丙公司，问下列哪种转让行为

32、有效哪种转让行为有效? ?（ ）*A A、将合同所规定的供应木材的义务全部、将合同所规定的供应木材的义务全部转让给丙公司，需征得乙公司的同意转让给丙公司，需征得乙公司的同意*B B、将合同所规定的供应木材的义务部分、将合同所规定的供应木材的义务部分转让给丙公司，需征得乙公司的同意转让给丙公司，需征得乙公司的同意*C C、将合同所规定的供应木材的义务部分、将合同所规定的供应木材的义务部分转让给丙公司，可自主决定转让给丙公司，可自主决定*D D、将合同所规定的供应木材的义务全部、将合同所规定的供应木材的义务全部转让给丙公司，只须通知即可转让给丙公司，只须通知即可 *甲欲将其对乙享有的债权转移给丙，该债权甲欲将其对乙享有的债权转移给丙，该债权附有房产抵押并有其他专属于甲自身的从权附有房产抵押并有其他专属于甲自身的从权利。关于这一行为，下列表述哪些是正确的利。关于这一行为，下列表述哪些是正确的? ?（ ）*A A、甲转让其债权，应当通知乙、甲转让其债权，应当通知乙*B B、甲转让其债权，房