最高额抵押担保合同签订后,抵押物被法院查封

1、最高额抵押担保合同签订后 , 抵押物被 法院查封 篇一：抵押财产被法院查封、扣押的情况下最高额抵押 担保的债权何时确定抵押财产被法院查封、扣押的情况下最高额抵押担保 的债权何时确定 作者：李亚洁，北京大成律师事务所律师微信号 lawyeryajie 邮箱号 我国的最高额抵押权制度最早规定在中华人民共和 国担保法第三章第五节。但当时的立法非常简单笼统，并 没有关于最高额抵押权担保的债权确定的规定。最高人民法 院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（法 释 XX44 号，以下简称担保法解释 ）第八十一条和八 十三条第一款开始涉及最高额抵押权担保的债权确定的问 题（担保法解释的用词是“特定”

2、）。最高人民法院关于 人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（法释 XX15 号，以下简称查封规定 ）第二十七条又对担保 法解释）第八十一条的规定进一步细化。 中华人民共和国 物权法（XX年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会 议通过，以下简称物权法 ）第二百零六条吸收了担保 法解释）第八十一条和八十三条第一款的规定，又增加了 其他几种债权确定的情况，形成了现在的最高额抵押权担保 的债权确定的制度。但因为物权法第二百零六条没有吸 收查封规定 ）第二十七条的内容，导致司法实践中对抵 押财产被查封、扣押的情况下，最高额抵押权担保的债权何 时确定的问题存在很大争议。 本文将对如何理解 查封

3、规定 ） 第二十七条与物权法 ）第二百零六条的关系，以解决司 法实践中的这一争议进行探讨。一、现有的关于抵押财产被查封、扣押的情况下，最 高额抵押担保的债权何时确定的法律、司法解释规定1 、担保法解释第八十一条规定： “最高额抵押权 所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序 被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。 ”2、查封规定第二十七条： “人民法院查封、扣押被 执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。 抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起 不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权 人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知

4、道 该事实时起不再增加。 ”3、中华人民共和国物权法 （XX年3月16日第十届全 国人民代表大会第五次会议通过，以下简称物权法 ）第 二百零六条规定： “有下列情形之一的，抵押权人的债权确 定： （四）抵押财产被查封、扣押； ”二、司法实践中的不同理解 在抵押财产被查封、扣押的情况下，最高额抵押担保 的债权何时确定，司法实践中存在两种相反的意见：第一种意见认为， 查封规定第二十七条是对物 权法第二百零六条的补充， 两者并不矛盾， 前者继续适用。 这样的裁判文书有：1、 山东省高级人民法院（XX）鲁商终字第154号民 事判决书法院认为： 查封规定和物权法规定了抵押财 产被查封后，如何确定最高额抵

5、押权人的债权数额。 查封 规定对查封、扣押抵押财产抵押权人的债权确定条件作了 具体规定，而物权法的该规定比较笼统。但从规定的内 容上看，该司法解释与物权法的规定并不矛盾，且该司法解 释依然在适用。2、 淮安市中级人民法院（XX）淮中商再终字第 00001 号民事判决书法院认为：根据查封规定第二十七条的规定，通知 抵押权人是受抵押担保的债权数额确定的前提条件，其立法本意是防止在抵 押权人不知道被查封的情形下继续出借款项，以维护抵押权 人的合法权益， 与物权法 第二百零六条抵押财产被查封、 扣押，抵押权人的债权确定的原则性规定并不矛盾，因此，原审适用查封规定第二十七条的具体规定并无不当。3、杭州市

6、中级人民法院（XX）浙杭商终字第 723号 民事判决书法院认为：虽然担保法解释第八十一条规定抵押 物因财产保全或者执行程序被查封后所发生的债权不属于 最高额抵押所担保的债权范围， 物权法第二百零六条亦 将抵押财产被查封规定为最高额抵押所担保的债权确定的 法定事由之一，但均未对最高额抵押所担保的债权的确定时 点作出明确规定。而根据查封规定第二十七条之规定， 因查封所致的最高额抵押所担保的债权的确定时点，不是法 院采取查封这一措施之日，而是最高额抵押权人收到法院的 查封通知之日，或者是最高额抵押权人应当知道查封事实之 日，故案涉最高额抵押所担保债权的确定时点应当是商业城 收到法院的查封通知之日或者

7、商业城应当知道查封事实之 日。现并无充分证据证明商业城向借款人发放贷款时知道本 案抵押物被查封或者查封抵押物的法院已经通知了商业城 或者三佳司已经通知了商业城，故商业城依照合同约定发放 借款，其抵押权应受法律保护，三佳司应对城公司的 660 万 元借款承担抵押担保责任。4、青岛市中级人民法院（XX）青民四初字第37号民 事判决书法院认为：关于原告对被告浙江安吉竹艺置业有限公司提供的抵押财产是否享有优先受偿权的问题，被告浙江安 吉竹艺置业有限公司主张最高额抵押确认的债权应于抵押 财产被查封时予以确定，本案所涉债权因均发生在抵押财产 被查封之后，原告因此丧失对抵押物的优先受偿权。对此本 院认为，虽

8、然最高额抵押权人的债权确定的情形之一是抵押 财产被查封，但根据查封规定第二十七条“人民法院自 查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通 知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法 院通知时起不再增加。 ”浙江省安吉县人民法院在查封本案所涉的抵押房屋后，并未通知 抵押权人即本案原告，且被告浙江安吉竹艺置业有限公司提 交的证据尚不足以证明原告对查封事实应当是知晓的，故对 于被告浙江安吉竹艺置业有限公司的该主张本院不予支持。5、湖北省高级人民法院（XX）鄂民监三再终字第 00046 号民事判决书法院认为：担保法解释第八十一条与物权法第 二百零六条从实体上对最高额抵押权所担保的债

9、权范围进 行了限定，而查封规定第二十七条则从程序上对人民法 院在查封、扣押已设定最高额抵押权的抵押物时的通知义务 进行了规定，同时亦明确了抵押权人在不知道抵押物被查封 的情形下，是否仍然享有抵押权的问题。在查封规定第 二十七条未被废止的情况下，原审判决适用该条规定并无不第二种意见认为， 物权法生效后，第二百零六条 取代查封规定第二十七条，后者不再适用。这样的裁判 文书有：1、 温州市中级人民法院（XX）浙温商终字第 1651、1652、 1653、 1656、 1657、 1658 号民事判决书法院认为：物权法第二百零六条第（四）项规定 虽与查封规定第二十七条第一款规定“人民法院查封、 扣押被

10、执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押 权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知 时起不再增加”就抵押物被查封后抵押债权何时确定存在不 同表述，但物权法的法律效力高于查封规定 ，且颁 布时间晚于查封规定 ，根据物权法定原则，本案应适用 物权法规定。2、 通化市中级人民法院（XX）通中民二终字第 259 号民事判决书法院认为： 本案争议焦点是在于本案应适用 物权法 还是查封规定 ，法院到底有无义务在查封最高额抵押财产时通知抵押 权人。对此，因物权法颁布时间晚于查封规定 ，所 以应适用物权法的相关规定。 物权法没有明确要求 在查封、扣押后通知抵押权人。结合本案实际，抵押人的房

11、产于XX年8月9日被法院查封，该抵押物担保的债权即为 抵押物被查封之前的债权。3、温州市中级人民法院（XX）浙温商终字第 582号 民事判决书法院认为：根据物权法第二百零六条第（四）项 规定，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定，本案 抵押的房产于XX年4月26日被原审法院查封，那么该抵押 物担保的债权应为该抵押物被查封之前的债权，不包括抵押 物被查封之后而形成的债权。 物权法 第二百零六条第 （四） 项规定虽与查封规定第二十七条规定就抵押物被查封后 抵押债权何时确定存在不同表述，但物权法的法律效力 高于查封规定 ，且颁布时间晚于查封规定 ，根据物权 法定原则，本案应适用物权法规定。4、浙

12、江省高级人民法院（XX）浙民申字第 214号民 事裁定书法院认为：根据物权法第二百零六条规定，抵押 财产被查封、扣押的，最高额抵押权人的债权确定。该条款 规定具体、明确。根据物权法定原则，物权的种类、标的、 范围均应由法律规定，在物权法对作为限制物权的担保 物权所担保的范围有明确规定的情况下， 应当适用物权法 的规定。三、如何理解上述司法实践中的争议1、担保法解释第八十一条、 查封规定第二十七条与物权法第二百零六条应当是并存的关系，前两者 都是对后者的解释与补充。物权法第一百七十八条规定： “担保法与本法的 规定不一致的，适用本法。 ”也就是说，并不是物权法 生效的同时废止了担保法 ，而是出现

13、担 篇二：办理最高额抵押应注意的几个法律问题 办理最高额抵押应注意的几个法律问题担保法第 59 条规定：“最高额抵押，是指抵押人与 抵押权人协议，在最高额债权限度内，以抵押物对一定期间 内连续发生的债权作担保。 ”最高额抵押因免去了合同当事 人重复办理抵押物评估、登记等手续，在银行信贷业务中得 到了广泛的运用。然而，因银行信贷人员不能牢固掌握最高 额抵押的法律性质，给银行带来巨大经济损失的案例也常发 生。现依据法律规定，谈谈对最高额抵押应注意的几个法律 问题。一、发放最高额抵押担保贷款时应查实该抵押物未被 财产保全。担保法司法解释第 81 条规定：“最高额抵押权所 担保的债权范围，不包括抵押物

14、因财产保全或者执行程序被 查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权” 。银行发放贷 款后，抵押人因其他经济纠纷导致该抵押物被财产保全，而 银行在对抵押物现状缺乏了解的情况下，依债务人申请再次 发放贷款，据此而形成的债权依上述规定已不属于担保范围， 也就丧失了优先受偿权。二、变更最高额抵押合同应避免无法对抗顺序在后的抵 押权人。担保法司法解释第 82 条规定：“当事人对最高额 抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更 对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持” 。该条规 定包含了两层意思，一是变更了最高限额，即主要是指增大 了担保额；二是变更了最高额抵押期间，主要是指延长了担 保债务

15、发生期间。如果变更最高额抵押合同前，抵押物已被 设定为其他债权担保物，那么增大的担保额及延长的担保债 务发生期间所产生的债权将不能对抗已设定担保的其他债 权。而且，如最高额抵押合同是完全意义上的替换，已无法 关联前一最高额抵押合同，那么将可能导致全部债权无法对 抗已设定担保的其他债权。此外，对同一抵押物签订多份期 间重叠的最高额抵押合同也可能产生上述影响抵押权实现 的后果。三、转让最高额抵押的主合同债权应符合法定情形。担保法第 61 条规定最高额抵押的主合同债权不 得转让，而第 50 条又规定抵押权不得与债权分离而单独转 让。结合第 62 条的概括性规定（最高额抵押除适用本节规 定外，适用本章

16、其他规定）及民法理论意思自治原则，转让 最高额抵押的主合同债权应明确： （1）最高额抵押所担保的 主合同债权全额转让，抵押权应随之一并转让。 （ 2）抵押权 人不转让全部主债权，仅转让其中某一具体债权，最高额抵 押权并不随之转让。篇三：最高额抵押合同约定担保范围与登记担保范围不 一致时的法律适用问题最高额抵押合同约定担保范围与登记担保范围不一致 时的法律适用问题兼谈最高额抵押合同风险防范【案情简介】A 公司欲以其自有房地产作为抵押物向某银行申请贷款， 贷款金额共计人民币 1600 万元，借款期限为一年。银行经审核后，同意采用最高额担保方 式给予其贷款。 A 公司遂与银行签订了最高额抵押合同 ，

17、并在合同第二条中约定“抵押 人自愿为债务人在抵押权人处办理约定的各类业务，所实际形成的债务的最高余额折合人民 币壹仟陆佰万元提供担保” 。同时又在合同“其他事项”中约定“如果本合同第二条项下担 保范围的全部金额之和实际超过最高额余额的，抵押人承诺以本合同约定的抵押物对担保 范围内的全部债务承担担保责任” 。于是双方依法办理了房地产抵押登记，但银行取得的他 项权证中记载的最高债权余额为人民币 1600 万元。之后，银行分别于 XX 年 4 月 10 和按约 向 A 公司发放了人民币 950 万与 650 万元借款。贷款到期， A 公司未能按约归还贷款。 为维护合法权益， 银行遂向法院提起诉讼，请

18、求法院判令 A 公司立即偿还贷款本息，并判令银行有权依法以 被告提供的抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。法院经审理后支持了银行要求 A 公司偿还借款 1600 万 元及利息的诉请。但同时判决 A 公司不能清偿债务时，银行只能就折价或拍卖、变卖抵押物 所得到价款中不超过 1600 万元的部分优先受偿。【法律分析】 法院之所以作出这样的判决，是有法律依据的。依照我 国担保法及其司法解释的相关规定，最高额抵押是指抵押权人和抵押人约定，在最高债权额范围内，以抵押财产对一定期间内连续发生的、不特定债权设定的抵押。法律亦明确规 定当事人应当对约定的债权确定期间、担保债权最高余额进行登记，否

19、则便不发生物权效力。担保法司法解释第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致 的，以登记记载的内容为准” 。担保法司法解释第八十三条二款规定“抵押权人实现最 高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力” 。也就是说，当不动产登记记载的权利与当事人实际权利不一致时，法 律规定必须以登记记载的权利为准。这样的立法初衷，是为了有效维护抵押权登记公示公信力，维护交易安全和当事人各方的利、人益。因此就本案而言，银行尽管在最高额抵押合同 “其 他事项”中约定了超出最高债权余额的部分仍由抵押人承担担保责任，但是由于房地产交易中心他项权

20、证记载的最高债权数额为1600 万元， 因此依照抵押权登记公示公信原则， 法院最终判决银行优先受偿的债权只能以房地产交易中心他项权证记载的 1600 万元为限，超过 部分作为普通债权，不享有优先受偿权。法院的上述判决导致银行只能在 1600 万元限额内享有 对抵押物拍卖款的优先受偿权。因此，如果 A 公司存在其他债权人或抵押物又被其他债权人查 封，这样即便银行 1600 万元的本金可以优先受偿，但是剩余的利息及相关费用只能参与普 通债权的分配。而一旦抵押物变卖所得不能全额分配债权的话，那么银行的信贷资产便会部 分损失。【法律风险提示】 考虑到最高额抵押担保具有连续和不特定的特点，所担 保的债权

21、在决算前是可能发生的、不确定的，因此法律特别赋予了“最高额抵押担保的最高 限额”概念。据此，我们在办理最高额抵押业务时，应正确理解最高额抵押登记范围的公示 公信效力，有效防范相关法律风险。（一）正确填写最高额抵押合同中担保债权最高余 额。在填写债权最高余额时应根据担保人的资信及财务状 况，将本金、利息、罚息、复利及实现债权的一切费用预算在内，以防范因按本金填写而导致债权发生额控制不当，造成担保人对实际债权余额超过最高限额部分不承担担保责任的风 险。因此，最高额抵押合同签订前，银行客户经理原则上应根据下述原则合理确定债权最高余额：一是债权最高余额应高于本金额度，并预留一定的空间；二是外币业务应考

22、虑汇率风 险因素。（二）动态监测最高额抵押担保的债权最高余额。最高额抵押合同签订后，应做到动态监测债权最高 余额。一是在最高额项下发生任何一笔新业务前，都应测算已担保债权余额与约定的最高债 权余额之间的差额，确保不会因新债权发生而导致实际债权余额超过合同约定的最高债权 余额。二是在贷后管理中，应关注已签订主合同项下利息、罚息、复利等债权数额增加对最高 额担保债权余额的影响。（三）密切关注债务人、抵押人以及抵押财产现状。根据物权法第二百零六条债权确定的规定，当抵押 财产被查封、扣押；债务人或抵押人被宣告破产或者被撤销时，最高额抵押权所担保债权便 被确定，此后发生的债权将不被纳入最高额抵押担保的债

23、权范围。因此，在发生最高额项下 每笔新业务前，都应注意收集债务人、抵押人以及抵押财产的最新信息，避免出现法定事由导 致债权无法被纳入担保范围而脱保的情况。（四）确保登记权利和事实权利的一致。实践中，不管是当事人自己的过错或者登记机关的过错，当出现登记的权利和事实的权利不一致时，在变更登记前，均只能以登记记载为准，推定登记簿记载的内容正确，且不能对抗善意第三人。因此，客户经理应了解物权登记的公示公信性，防止出现登记内容和合同约定内容不一致的情形。如果在现实中确实出现了不一致情形，则应在没有其他抵押权人的前提下，及时做好变更登记工作。但需提醒的是，依照担 保法司法解释第八十二条规定，“当事人对最高

24、额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进 行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持”。因此，一旦该抵押物被设置了第二顺序位的抵押登记，则不能进行变更登记。中国农业银行上海市分行法律事务部二OO九年七月三日篇四：最高额抵押应注意的七大风险点 最高额抵押应注意的七大风险点 所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高 债权额限度内，以抵押物在最高债权限额内对一定期间内将 要连续发生的债权提供担保。相比普通抵押需要就每一笔授 信业务逐笔办理抵押登记而言，最高额抵押只需办理一次抵 押登记，存在省时、省力且节约成本的优点。在实际业务中 也经常被采用。但由于最高额抵押的特殊性，如果不注

25、意， 容易形成风险。风险点一、抵押物被查封、扣押后仍发放贷款 抵押物被查封、扣押后仍发放贷款，会导致此后发放 贷款脱保。根据物权法第 206 条第四款规定，出现抵押 财产被查封、扣押情形的，最高额抵押权人的债权确定。因 此，即使是在最高额抵押的有效期间内，如果出现最高额抵 押物被查封情形的，债权就被提前确定了，此后新发生的债 权就不在该最高额抵押的担保范围内。为避免抵押悬空，客 户经理在每一次发放贷款时，应到现场及登记部门了解担保 物权属状况，如出现异常情况，就不应再发放贷款或提供其 它任何授信业务。风险点二、最高债权限额填写不足 最高限额是指抵押人以该抵押物承担保证责任的最 大金额。 XX

26、版最高额抵押合同第二条第（二）款“最高 额抵押项下担保责任的最高限额为（币种） ”一栏时，仅填 写贷款本金金额， 未包含利息 （包括复利和罚息） 、违约金、 赔偿金、债务人应向银行支付的其他款项、银行为实现债权 与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费等） ，导致 银行此部分债权不在最高额抵押担保的范围内，出现此部分 债权没有担保的情况，致使银行债权难以得到全面保障。因此，如果只填写债权本金数额， 则将可能出现利息、 违约金、赔偿金以及实现债权的费用等没有担保的情况。为 确保我行债权的足额受偿，客户经理在填写最高限额时，应 将对债权确定期间内发生的所有债权本金以及相应利息、违 约金、赔偿金、

27、实现债权的费用等进行汇总，从而匡算出一 个更为合理的数额。举例说明：假定银行贷款本金是 4500 万，利息等款项 是 600 万，合计债务余额为 5100 万元。如果在最高额抵押 合同中填写的最高限额为 4500 万，那么抵押人承担的担保 责任就是 4500 万，对超出其责任限额的 600 万不承担责任。风险点三、涉及表外业务的，债权确定时间填写过短 根据物权法第二百零三条规定，债权确定时间内 连续发生的债权为最高额抵押担保的债权。但由于表外业务 具有特殊性， 我行享有的是或有债权， 其发生时间存在争议。 以保函为例，是以出具保函协议书签订日为债权发生时间还 是以我行实际对外赔付后形成追索权为

28、债权形成时间，一直 存在争议。因此，为避免抵押人以我行追索权实际形成于债 权确定期间之外为借口，拒绝承担担保责任，建议填写较长 的债权确定时间，以确保签订业务合同、发放贷款、表外业 务垫款等行为都发生在债权确定期间内。 风险点四、将已经存在的债权转入最高额抵押担保范 围填写不规范最高额担保项下的被担保债权通常是未来债权，因此此 合同债权确定期间通常应填写本合同签订后的未来期间。但 是根据物权法以及当事人意思自治原理，在最高额担保 设立前已经存在的债权，经当事人同意，也可以转入最高额 担保的债权范围。比如最高额抵押合同是在XX 年 1 月 1 日签定，注意是为XX年1月1日至XX年12月1日（债

29、权确 定期间）发生的贷款提供担保。如果双方同意把XX年12月1日的一笔贷款（假如合同编号为XX1201 ）也纳入被刺最高额抵押的债权范围，那么处理方式： 合同中特别约定“本最高额抵押合同签订前，乙方与 债务人之间签订的第 XX1201 号人民币资金借款合同项 下的债权，也转入本最高额抵押合同担保的债权范围内” 。风险点五、关于最高额抵押合同的变更 物权法第二百零五条规定，最高额抵押担保的债 权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的 期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他 抵押权人产生不利影响。对此，若确实有需要办理最高额抵 押合同变更登记时，经办人员须确认该抵押财产是

30、否还有其 他抵押登记，并明确我行变更登记内容未对其产生不利影响， 否则除非经其他抵押权人同意，我行变更登记不能与之对抗。（一）关于最高债权限额的变更 例如，我行在原抵押合同约定债权确定期间内提高借款 人授信额度，并希望通过提高原额抵押合同约定最高债权限 额以补充担保由 1000 万元变更为1200 万元，而此前该抵押物还存在第二顺位的抵押权人， 担保金额为 200 万元，那么如果该变更未经第二顺位抵押权 人同意，那么当抵押物处置价值为 1300 万时，我行依法仅 在原 1000 万限额内享有优先受偿权，增加的 200 万债权限 额仅能在第二顺位抵押权人优先受偿 200 万债权后剩余的 100

31、万范围内受偿。（二）关于债权确定期间的变更 例如，借款人以同一财产设定抵押分别与我行与另一 债权人签订借款合同，我行为第一顺位抵押人，担保方式为 最高额抵押，最高债权限额为 1000 万，债券确定期间届至 日为 XX 年 9 月 1 日，另一债权人为第二顺位抵押人，担保 金额 300 万元，后我行未经另一债权人同意延长最高额抵押 债权确定期间至 XX年10月1日，在9月1日到期时最高额 抵押担保的债权敞口为 800 万，但在 9 月 1 日到 10 月 1 日 之间又新增 200 万元贷款，那么一旦处置抵押财产时，若处 置价格为 1200 万，则我行仅在 800 万元限额内享有优先受 偿权，而

32、后由第二顺位抵押权人在抵押财产剩余价值的 350 万中受偿 300 万，而我行在 9 月 1 日到 10 月 1 日之间发放 的 200 万元贷款只能在抵押物剩余价值的 100 万元内受偿。风险点六、关于最高额抵押合同主合同的提交 按照物权法 、担保法等法律对最高额抵押担保 的定义，是为一定期间内将要连续发生的债权提供担保，因 此签订最高额抵押合同时通常债权尚未发生，相关业务合同 即主合同也未订立，其主合同只有在债权确定期间内发生相 关业务时方出现（经当事人同意，将已经发生的债权纳入最 高额抵押担保的除外） 。因此，在办理最高额抵押时要求同 时提交主合同无充足的法律依据。针对部分抵押登记部门要

33、 求在办理最高额抵押登记时提交主合同的，经办行应加强与 抵押登记部门沟通，如抵押登记部门坚持要求的，经办行可 按业务合同文本使用手册对公信贷及担保类关于 最高额抵押合同使用说明的意见，设计十分简单的 授信合同权且作为主合同提交。该授信合同主要有授信金额、 授信有效期间（债权确定期间）等基本要素，但务必要在其 中注明：具体办理授信业务时签订的业务合同也是本合同项 下最高额抵押的主合同。授信合同的审查应按照法律性文件 审查的相关规定执行。风险点七、转贷过程，未注意最高额期限所谓最高额抵押，以抵押物在最高债权限额内对一定 期间内将要连续发生的债权提供担保。例如最高额 1000 万 抵押的期限是到XX

34、年5月20 日,而客户经理在转贷过程中， 将最后一笔贷款在 5 月 22 日发放，那么可能这最后一笔贷 款脱保。因此客户经理在分笔贷款时，应注意每笔贷款发放 时间是否在最高抵押合同期限内。篇五：抵押物被其他债权人先行查封的问题 抵押物被其他债权人先行查封对抵押权人的影响在商业银行不良资产处置工作中，经常会遇到已为本 行债权设定抵押的财产 （ 以下简称抵押物 ）被其他债权人申 请法院先行查封、扣押的情况，特别是在抵押人对外负债较 多的情况下，抵押物被其他债权人申请法院多轮查封的情况 也较常见。实践表明，虽然抵押物被先行查封对抵押权人的 优先受偿权不会造成实质不利影响，但会使抵押权人丧失对 抵押物

35、的优先处置权，增加抵押物的处置时间及成本，最终 影响到抵押权的顺利实现。为防范抵押物被其他债权人先行查封的风险，作者从债 权银行作为抵押权人的角度出发，具体分析抵押物被先行查 封对债权银行实现抵押权的影响，进而提出相关的对策建议， 以期对债权银行依法维护权益有所帮助。首先应当明确，抵 押物被先行查封不影响抵押权人的优先受偿权。关于抵押物能否被其他债权人申请采取查封、扣押措 施及查封、 扣押对抵押权效力的影响问题， 最高人民法院 关 于适用若干问题的意见 （以下简称民诉法意见 ） 、关 于人民法院执行工作若干问题的规定（ 以下简称执行规定） 和关于适用若干问题的解释 （以下简称担保法司 法解释

36、）中做了明确规定。民诉法意见 第 102条规定“人 民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权 人、留置权人有优先受偿权” 。 执行规定第 40 条规定： “人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或 留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖 后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受 偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权” 。担保法司 法解释第55 条规定，“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等 财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力” 。从上述司法解释的规定中可以看出： 第一，人民法院对抵押权人享有抵押权的资产，可以基 于其他民事诉讼和执行的

37、需要采取查封、扣押等保全措施。 同时，依据最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、 扣押、 冻结财产的规定 第 28 条的规定， 对已被法院查封、 扣押、冻结的财产 , 其他人民法院可以进行轮候查封、 扣押、 冻结。因此，抵押权人不能以资产已被设定抵押为由来对抗 人民法院对抵押物的查封、扣押行为。第二，抵押权人对抵押物的优先受偿权不因查封而受影 响，在抵押物被法院拍卖和变卖后，应当在抵押权人优先受 偿后，其余额部分才可用于清偿申请执行人的普通债权。虽然抵押物被先行查封不会对抵押权的效力造成不利 影响，但从商业银行不良资产处置的实践看，先行查封会对 抵押权人顺利实现抵押权带来不利影响，主要表现在

38、以下几 方面。1、抵押物被先行查封后，抵押权人与抵押人不能再通 过协议方式处置抵押物。根据物权法第 195 条的规定， 抵押权人实现抵押权的方式有两种，即与抵押人协议处置 （ 折价或拍卖、变卖 ） 或通过申请法院处置 （ 拍卖或变卖 ） 。在 抵押人配合的情况下，通过协议处置比通过法院处置的效率 要高，而且处置成本相对较低。如果抵押物被其他债权人申 请法院查封后，依据查封的法律效力，抵押权人通过与抵押 人协议处置抵押物的行为无效，只能通过法院处置途径才能 实现抵押权。2、抵押物被先行查封后，抵押权人对抵押物的优先处 置权充满了不确定性。从不良资产处置的实践看，这些不确定性主要有以下几 点。（1

39、）抵押权的实现受制于首先查封法院对债权人债权的 诉讼、判决及执行进程。 执行规定 明确对人民法院查封、 扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请 参加参与分配程序，主张优先受偿权。同时又规定， “对参 与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结 的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执 行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件 审理终结后执行” 。因此，在首先采取查封等措施的法院对 相应的债权纠纷未经审理、判决并进入执行程序的，抵押权 人的抵押权难以实现，而此进程抵押权人无法控制。(2) 因抵押权人主张抵押权需要向首先采取查封措施的 法院申请，在首

40、先查封的法院为异地法院的情况下，抵押权 人与法院的协调成本会增加，尤其是在个别地方保护主义严 重的地区，有时抵押权人的合法权益将难以得到充分的保护。(3) 在抵押物的价值有限，特别是在抵押物的预计变现 价值仅能满足或部分满足抵押权人的优先受偿权的情况下， 由于首先申请法院采取查封措施的债权人预计变现后自己 难以受偿，申请首封的债权人往往会向抵押权人提出给予其 适当清偿份额作为处置抵押物的条件，否则就怠于处分，使 得优先受偿权人的优先受偿权难以及时充分的实现。(4) 在不良贷款处置实践中，经常会碰到抵押人通过与 其有关联的企业，以关联企业对其有债权纠纷为由，申请当 地法院首先对企业的核心资产 (

41、包括抵押资产 ) 进行查封，抵 押人的关联企业申请对抵押人的资产查封后，或者怠于及时 行使债权或人为将债权诉讼过程复杂化，或者通过关联企业 与抵押人和解的方式达成还款期限很长 （ 如 5-10 年） 的还款 协议，约定在还款协议未履行完毕前不解除对资产的查封，以此来对抗抵押权人行使抵押权， 使抵押权人的优先受偿权无法有效实现。针对抵押物先行查封对抵押权人实现抵押权的影响，结 合不良资产处置工作实践，从债权银行作为抵押权人的角度， 对抵押权人应采取的对策及有关法律规定的完善提出以下 建议。一、抵押权人对享有抵押权的资产要及时采取查封等保 全措施，既要保证优先受偿权，也要保证优先处置权 商业 银行

42、的客户经理在不良资产处置实践中，经常会存在认识上 的误区，认为既然资产已为银行债权设定了抵押，按照法律 规定享有优先受偿权，再申请对抵押物查封意义不大，且还 要支付一定的保全费用，觉得得不偿失。如上所述，先申请 查封资产的债权人会取得处置资产的主导权，因此是否能够 先行查封对抵押权能否顺利实现是有很大影响的。同时，按 照 XX 年 4 月 1 日起施行的诉讼费用交纳办法的规定， 申请保全措施的，根据实际保全的财产数额按照相应的比例 交纳费用 追债公司，但是当事人申请保全措施交纳的费用 最多不超过 5000 元。新规定改变了过去严格按照保全财产 金额收取费用的规定，大大降低了申请人申请保全的费用

43、支 出。因此，商业银行作为抵押权人时，在通过法律手段追偿 时对债务人的资产 （含抵押资产 ） 应果断地抢先于其他债权 人进行财产查封，包括在诉前果断采取诉前保全措施，以确 保以后执行工作的顺利进行和抵押权的顺利实现。二、抵押权人要加强对抵押物的监控，发现被其他债权 人先行查封后要及时主张权利商业银行作为抵押权人，要将 抵押物的监控及定期检查作为贷后管理的重要环节切实抓 好，及时发现抵押物存在的重大风险事项。当发现抵押物被 其他债权人申请法院先行查封时，要及时主张抵押权。具体而言，可采取的主要措施有以下几种。1、核实其他债权人的申请查封行为是否符合法律的规 定，程序是否合规。如认为申请查封行为不

44、符合有关规定， 要及时向查封的法院提出异议。2、及时向查封法院主张抵押权并申请参加参与分配程 序。执行规定第 93 条规定：“对人民法院查封、扣押或 冻结的财产有优先权、担保物权的债权人可以申请参加参与 分配程序，主张优先受偿权。 ”依据该条规定，法院对抵押 物采取保全措施符合法律规定，抵押权人虽然不能对此提出 异议，但应向法院说明该抵押财产已为本行债权设定抵押的 情况及相关证据，如抵押合同、他项权证等，以便法院知悉 查封财产已被抵押的事实，以确保该抵押物不为其他债权强制执行或处置抵押物的价款优先用于清偿担保债权，以保证 抵押权的实现。3、加强与查封法院及申请查封的债权人的沟通和协调。 及时掌

45、握查封法院对上述债权纠纷的审理、判决和执行进程， 督促法院尽快处置抵押物来优先偿还所担保的债权。对查封 法院怠于处置抵押物或申请查封的债权人与抵押人恶意串 通对抗抵押权人实现抵押权的，要依法向法院主张权利或提 出异议，依法维护自身的合法权益。三、建议对有关法律或司法解释的规定予以完善，给抵 押权人实现抵押权以充分的法律保障1、建议法律或司法解释明确规定，法院对被执行人的 财产采取查封措施后，发现该财产设立抵押权时，应及时通 知抵押权人。关于抵押物被抵押权人之外的债权人申请法院 查封后，是否通知抵押权人的问题，现行司法解释仅明确查 封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知 抵押权人

46、（ 见最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、 扣押、冻结财产的规定第 27 条的规定 ） ，对一般抵押权是 否需要通知抵押权人则未做明确。从保护抵押权人依法行篇六：规范最高额抵押 防范潜在法律风险 规范最高额抵押 防范潜在法律风险 作者：洛阳分行内控合规部 周伟丹 发布时间： XX-07-29最高额抵押作为一项特殊的担保方式，被我们大多数行 所广泛使用，这是因为最高额抵押相比普通抵押而言，该方 式避免了抵押权多次设定而导致的繁琐和成本，具有省时、 省力、方便、快捷的优点，有助于巩固银企关系。然而，日 前我在做信贷业务的法律审查时，发现部分经营行的部分客 户经理在最高额抵押贷款业务中，存在着业

47、务不熟练、操作 不规范、经办人不负责、贷后管理不到位等问题，使原本优 点多多的最高额抵押变成了“风险聚集点” ，极易引发法律 风险，导致我行信贷资金“脱保” ，进而形成不良贷款。一、当前最高额抵押存在的风险点（一）将最高额抵押权与最高额抵押合同两者混为一 谈所谓最高额抵押权， 物权法第 203 条定义为：“为 担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续 发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发 生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债 权额限度内就该担保财产优先受偿。 ”所谓最高额抵押合同， 是债务人、 抵押人及抵押权人三方根据国家有关法律、 法规， 当事人各

48、方经协商一致，订立的合同。要实现最高额抵押权 的有效设立，须具备 2 个条件：第一，当事人签订规范有效 的最高额抵押合同 ；第二，当事人按规定办理了最高额 抵押登记手续，取得了他项权利证书 。可见，最高额抵 押合同只是最高额抵押权有效设立的要式之一，是最高额抵 押权设立生效的前提，而不是全部要件，最高额抵押权要生 效还需办妥规范的抵押登记，如果抵押物约定或记载事项不 明确，致使无法依该记载确定具体的抵押物，将直接导致抵 押合同的登记无效， 即最高额抵押权不成立。 根据物权法 第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消 灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外， 自合同成立

49、时生效； 未办理物权登记的， 不影响合同效力。 ” 和第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项 至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物 抵押的，应当办理抵押登记。 抵押权自登记时设立” 的规定， 如果签订最高额抵押合同后，不办理抵押登记，仅抵押合同 成立生效，而不能发挥登记“对抗第三人”的效力，即我们 银行享有的只是一般债权，不能对抗已办理登记的其他抵押 权人。(二) 实际发放的贷款额度等同于“担保的债权最高 余额”现行我们使用的是ABC(XX)XX版最高额抵押合同，该 版本的第二条抵押担保的范围包括： “本合同项下借款本金、 利息、罚息、复利、违约金、 损害赔偿金、 按

50、民事诉讼法 有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息 和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用。 ”实际操作 中，如果贷款发放的额度与“担保的债权最高余额”相等， 这就意味着我们双方约定的债权额只包含了借款本金，本金 之外的其他债权是处于“脱保”状态的，一旦将来该笔贷款 形成诉讼，我们只能在贷款本金的范围内优先受偿，对于该 笔贷款所产生的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、 迟延履行金以及实现债权的其他费用是不具有优先受偿的 权利，这无疑会给我行债权的全部清偿增加诸多的不确定性。（三）“担保的债权最高余额”用抵押率来确定 实际中，有一部分客户经理在办理最高额抵押贷款时， 对实际发放

51、的贷款额度必须小于“担保的债权最高余额”的 业务知识已经能够熟练运用，但是他们在填写“担保的债权 最高余额”之时，绝大部分客户经理是以抵押物评估价值的 70%来确定粗略值的 , 可以说这种方法是片面的。实际操作中， 我们应综合考虑担保债权的最高余额、抵押物评估价值以及 抵押率三者之间的关系，才能最大限度地维护我行债权：情况一：如果以抵押物评估价值的70%来确定“担保债权的最高余额”后，此时押品已经足值（即“担保的债权 最高余额”相近于或稍低于评估价值 ） 的话，我们就将此时 所填写的数值确定为“担保的债权最高余额” 。情况二：如果以抵押物评估价值的70%来确定“担保债权的最高余额”后，此时押品

52、不足值（即“担保的债权最 高余额”远低于评估价值）的话，我们就需要适当提高“担 保的最高债权余额”或者将抵押物评估价值约定为“担保的 债权最高余额” ，而实际发放的贷款本金额仍然控制在该抵 押物的抵押率以内。 这样我们既严格遵守了总行信贷政策 对抵押率的规定和要求，也有效降低了同一房产因办理重复 登记影响资产处置效率的可能性，使我行实际发生的债权及 产生的相应费用得到了法律最大程度地保护。（四）新发放贷款前不关注最高额抵押物的状态 在实际操作中，部分经营行在办理最高额抵押贷款过 程中，除了初次发放贷款重视对抵押物的查询和登记外，在 最高额抵押合同约定的债权发生期间，对于还旧借新的贷款 和分批多

53、次发放的贷款，客户经理往往在发放新的贷款前对 抵押物现行是否被查封、扣押的状态不去了解、不去关注， 其中潜在的法律风险我们不能不正视。我们身边已经有很多这样的司法案例：在办理最高额 抵押贷款业务时，在抵押物已经被法院采取查封、扣押措施 后，银行仍然按照最高额抵押合同发放了贷款，这种情况会 导致怎样的后果呢？根据物权法第 206 条第 4 款规定： “出现抵押财产被查封、扣押情形的，最高额抵押权人的债 权确定。”同样根据最高人民法院关于适用中华人民共和 国担保法若干问题的解释第 81 条规定：“最高额抵押权所 担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被 查封后或债务人、抵押人破产后发生

54、的债权。 ”依据上述法 律，我们可知抵押财产被查封、扣押之后发生的债权，抵押 权人不再享有优先受偿权， 该笔贷款处于 “贷款脱保” 状态。出于保护抵押权人的善意取得权，XX年10月26日最高人民法院出台的关于人民法院民事执行中查封、扣押、 冻结财产的规定第二十七条明确规定“人民法院查封、扣 押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权 人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时 起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证 明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额 从其知道该事实时起不再增加。 ”据此，我们银行只有抱定 人民法院未通知、银行“不知情”的事实

55、作为抗辩理由，以 此主张该笔贷款的抵押权有效。而最终抵押权是否有效，将 取决于人民法院对双方提交证据证明力的认定，存在着一定 的不确定因素。退一步来说，即使人民法院从保护债权角度 认定该笔贷款银行抵押权有效，但是抵押物被先行查封后， 抵押权人对抵押物的优先处置权也充满了不确定性，主要表 现在：1 、抵押权的实现受制于首先查封法院对债权人债权的 诉讼、判决及执行进程。2、如果存在多个债权且大于抵押物变现价值的情况下， 抵押权人的债权无法全部受偿的风险就会加大。二、办理最高额抵押贷款业务的风险防范措施：（一）合理约定最高额抵押债权期间。根据中国农 业银行信贷业务担保管理办法第 52 条第 2款规定

56、：“采用 最高额抵押担保的，最高额抵押合同约定的债权发生期间一 般不超过抵押合同签订起的 3 年，存货抵押不超过 1 年，房 地产抵押不超过 5 年。”建议最高额抵押合同约定的债权发 生期间最好不要超过 3 年，通过强制缩短约定的债权期间， 迫使客户经理不得不缩短办理最高额抵押登记和抵押权注 销登记的时间周期，促使其被动掌握抵押物的状态。（二）签订规范的 借款合同、最高额抵押合同 。 一是签订合同的有关主体必须亲自到场，保证做到当面签订。 二是在借款人、抵押人填制合同有手工更改的地方，必须在 更改处签字（个人）或盖章（单位） 。三是同一份合同务必 用同一种墨迹，避免同一份合同前后墨迹不一致的现

57、象出现， 容易产生合同内容是放款后添加之嫌的怀疑。四是确保签订 的主从合同内容相互衔接，避免一旦发生纠纷，当事人对合 同内容的不一致引起争议。（三）加强抵押物状况的贷前调查。一是在办理首笔最 高额抵押贷款时，必须依法办妥抵押物登记手续，并确保发 放贷款时抵押物未被查封、扣押。二是在最高额抵押合同约 定的债权发生期间和最高债权限额内，办理还旧借新手续或 发放新的贷款前，必须到抵押物现场查看和抵押登记部门核 实，在确保抵押物无瑕疵的情况下，方可办理贷款手续；若发现抵押物已经灭失或处于被查封、扣押等保全状态的，不得办理贷款手续，应当采取要求抵押人提供与抵押物价值相应的担保或提前收回贷款等措施。（四）完善抵押物状况的贷中审查和贷后管理。一是 将抵押物状态查询作为贷款审查的必要要件。各个岗位的审 查人员在涉及最高额抵押权的信贷业务时，要求客户经理上 传在抵押登记部门查询的抵押物状态核查单或客户经理双 人（或抵押岗人员）签字确认的查询结果声明。二是强化抵 押物状态的贷后管理。严格按照中国农业银行押品管理办 法中的“中国农业银行信贷业务押品分类管理表”对“商 用房地产和居住用房地产”的贷后价值重估频率：“至少每年一次的重估要求。”督促信贷人员、业务主管部门、内控 合规部门严格执行贷后检查制度，定期开展交叉检查