合同概念重述（一）

1、合同概念重述（一） 一、引言 中华人民共和国建立以后，我国民法理论和民事立法上的合同概念主要来自对前苏俄民法理论的继受。而继受中出现的偏差，及其不良后果直至改革开放以后才逐渐显现出来。从1988年以来，学界围绕著民法通则第85条和第72条的法解释问题展开了争论，尤其是伴随著1999年合同法的制订过程及其实施，对于合同法第2条所称“合同”范围如何确定，争论仍在延续，至今未形成统一的观点。本文以民法通则第85条为中心，从比较法和历史的角度对合同的概念作一重述。 二、合同概念的理论继受 1.债权合同、合同在法律事实中的地位 1.1 德国法 德国民法典显然受到萨氏理论的极大影响，BGB的第一编总则第三

2、章题为Rechtsgeschafte，其下第二节题为Willenserklarung，第三节题为Vertrag.至于萨氏所谓的obligatorischer Vertrag则由第二编债的关系法第305条及第七章多种之债中具体体现，当然第七章中也包括著债权契约外的其他发生债的原因。2 1.2 法国法 法国民法上虽然没有法律行为的概念，但这并不妨碍人们以此为基础，从学理上来梳理法国法的相关内容。由于法国民法典中有关债的分类不尽完善，加之法国的理论较少野心，因此学说往往蹈袭德国的概念，特别是法律行为的概念，来整理债法的有关内容。如同意思自治（autonomie de la volont）理论一样，法

3、律行为（acte juridique）也以意志为基础，但比契约具有更高程度的概括性。按照这一理论，个人法律地位上的每种变化，或是通过法律行为（acte juridique）而产生，或是通过法律事实（fait juridique）而产生。这种分析因此不限于债法领域。法律行为是意图产生（且确实产生）法律效力的自愿行为，可以是单方的（acte juridiqueunilatral）如遗嘱（testament）、非婚生子女的认领；也可以是双方的（acte juridiquebilatral）。双方法律行为就是协定（convention）（一个有法律效力之合意），而且大多数协议是契约（contrat）。

4、法律效力也可以由法律事实产生。作为法律事实，可能是纯粹的外部事件，也可能是自愿的行为。就后者而言，它与法律行为的相同之处似乎在于二者都是自愿的行为，都产生法律后果。但作为法律事实的自愿行为，其意图则并不在于此。由此，区别的实益是，既然法律行为的效力依赖于行为人的意图，那么原则上法律行为会因为意思上的瑕疵而被归于无效，而法律事实则并非如此；其次，法律行为一般要通过书面形式加以证明，而法律事实则可以任何方法来予以证明。 双方法律行为中的协议或者具有产生债的效力，或者有其他的法律效力，如债的移转或债的消灭，而契约系债的发生原因之一，所有的契约都是协议，但并非所有的协议皆为契约。术语的区分是混淆不清的

5、，因为没有第三个词来统合非为契约（或不产生债）的那些协议，而且法国民法典本身在两个术语的使用上也没有一以贯之，而且支配两类协议的一般原则殆属相同。3 1.3 旧中国法 1929年公布施行的民国民法，既于总则编规定了法律行为，又于债编规定契约为债的发生原因之一。其中，契约有广狭之别。法律行为，具有二人以上互相合意之意思表示，而始成立者，谓之双方行为，亦即契约是已。契约，不以债之关系为限，其关于物权者，是曰物权契约，亲属法上之婚约、结婚及收养，亦各具契约之性质。故广义之契约，殆与双方行为相等同。4而狭义之契约则仅指债务契约，系债之关系发生之原因，故与处分行为有显著之区别。就已经成立之债之关系，可以

6、享受之权利为处分，例如免除出卖人瑕疵担保责任之契约，及债之移转之契约，均非债务契约。盖此等处分行为之契约，直接影响于权利义务之变动也。关于处分行为之契约，均系非要因契约，而债务契约，大抵系要因契约，其法律上直接之原因，通常构成契约之一部。5由此可见，债法上之契约，绝大多数为债务契约，但也有个别的契约，非为发生债权债务关系之契约，而是以现存的债权为基础：予以处分的契约，故属于准物权契约，复与物权法中的物权契约一道，学理上称为“处分契约”，包括于广义的契约之中。6 债务契约，须以发生债之关系为目的，此乃债务契约与其他契约之不同，是亦仅就其结约意思之不同而言耳。结约意思，任何契约均须有之，因其结约意

7、思之不同而成立各种不同之契约。惟在债务契约，除结约意思外，另须其他内容趋于一致方能成立。在发生身份关系或物权关系之契约，除结约意思外，殊不容当事人有其他关于内容之意思表示。婚姻的当事人只得依法定方式互为结婚之意思表示，其他关于婚姻所可发生之一切权利义务之内容，均由法律予以规定，不容当事人另有意思表示，从而不发生内容趋于一致与否之问题。物权契约亦然。7从而债务契约与契约自由可谓联系最为紧密。 民国民法关于契约之规定较为分散，其中第79条至82条所称之契约，实指广义契约而言。债编第一章第一节第一款所列之契约，系契约之成立问题；第三节债之效力第四款所列之契约，系契约之效力及解除等问题，两款合之始成为

8、契约之通则，因其列于债编，故应属于狭义契约。这种立法体例备受中外学者指摘。 梅仲协先生曾经批评说：“按契约不以债之关系为限，其关于物权者，有物权契约，关于亲属事件如结婚、收养等亦系契约。我现行民法法典，既没有总则篇之规定，则关于契约上之通常原则，似宜订明于总则篇，方足以贯串全部，前后呼应。乃民法起草者只认契约为债之发生原因之一种，规定于债篇通则中，编制稍欠斟酌。论者或谓此种编制系师承瑞士债务法法典，无可厚非。殊不知瑞士民法，并不设总则篇，且于其第7条明定：债务法中关于契约之订立、效力及其消灭之普通规定，于民法事件，亦适用之。其体制自与我不同。”“又按德国民法，系采五编制，将关于契约之普通规定，

9、纳诸总则编（参照德民第一编第三章第三节），而债务关系编，则仅规定债务契约之特殊情形及各种债务契约，颇足供吾人之参考”。8 日本学者我妻荣对债之效力一节批评说：“此立法体裁之特异，未见他例，尤其纳第四款于本节，更觉可怪”。“本法三节一款中关于给付不能之规定，为瑞债此处所无，9故本节一、二款，不如谓为近似德民275304条（然又有差异）要之，在本节前两款对债务不履行两容态之给付不能与给付迟延，各别成款，而使后者与债权人迟延同成一款，诚属特色。此项编制，关系立法技术，不能仅以理论断其适当与否也。惟债务人之给付不能与给付迟延，受同一理论支配，反之，债务人之迟延与债权人之迟延，应以相异之理论而支配也。由

10、此观之，则此项编制，决非妥当”。10 尽管如此，民国民法中债权契约在法律事实中的地位依然清晰可辩。 1.4 苏俄民法 1922年苏俄民法典第26条规定“建立，变更或者废除民事法律关系的行为，叫作法律行为；法律行为可以由单方或者双方实施”。第106条规定，“合同和其他法律上的规定，特别是不当得利和侵权行为，都是产生债权的根据”。在债法第二章“由合同所产生的债”中分别对合同的成立（130条135条）、合同的形式（136条138条）、合同的有效（147151条）、利益第三人的合同（140条）、确保合同履行的违约金和定金（141143条）以及双务合同（139条，144条145条）作出详细的、统一的规定

11、，体例整饬。值得注意的是，尽管106条，130条至145条系就债权合同作出的规定，但26条所称的双方法律行为却不限于债权合同。例如同法第89条规定，“抵押权根据合同或者法律上的专门规定发生效力”，90条规定“抵押合同应当用书面订立”。又如同法第128条规定“法律上没有特别规定的，应当按照对于一般合同所规定的方式转让债权和转移债务。如果所转让的债权和所转移的债务的合同，最初是以书面方式订立的时候，在以后任何情形下，也应当采用书面方式办理”。同法第 129条还规定“双方协议，其中包括另订新合同以代替旧合同”的情形下债的全部或部分消灭。可见以合同尚可产生其他的法律后果。11 根据前苏俄民法学者的解释

12、，俄民法典第26条的双方的或相互的法律行为（合同），就是包含两方或几方当事人一致的意志表现的法律行为。最常见的是这种情况：每一方当事人的意志都是要达到一个共同的目的，但是出发点却是相反的。但是像出卖人和买受人，贷与人和借用人等所产生的意图的相对性质，并非达成协定的绝对必需的条件。例如，两个或三个集体农庄希望根据合夥原则使用一个电动机，那么象这样一种合夥联合就不是通过具有相对内容的意志表现，而是通过平行的意志表现来达到的。12 同一学者在解释法典第106条时，或许由于条文本身只提及“产生”债的根据，从而无法说明债的移转、债的免除和债的更新等债法上的现象：所以他似乎是从同法第26条获取了灵感。因为

13、根据26条，法律行为是建立变更和废除民事法律关系的协定，而合同是法律行为，所以“合同就是两个人或几个人关于建立、变更或废除某种法律关系的协定”。具体而言，“在民法中，合同可以建立债的关系，；它可以变更现有的债的关系；最后，合同也可以废除现有的债的关系（如免除债务人履行一定债务的合同）”。13 这位学者还明确地告诉我们，“债权人将其债权转让给他人，是根据他们之间的协定进行的。因此，债权的转让也是合同。因而只有债权人一方声明他将自己的债权转让给某人还是不够的；必须使这种建议为新债权人所接受。如果法律对于转让债权的合同没有特殊规定，应该按照对一般合同所规定的形式办理；因而只要有新债权人的默示也就够了

14、，但新债权人接受前债权人的建议则是必须的。如果转让的债权是由书面合同产生的，则在任何情况下，都应以书面方式作成”。14债务移转亦同。15 综上所述，前苏俄民法典第26条的双方行为，乃广义的合同概念，第106条乃狭义的合同（债权合同）概念。而根据26条经由学理解释而形成的“双方关于建立、变更或废除债的关系的协定”这样一种合同概念，实际上类似于“债法上的合同”，至少在外延上是如此，从而能够将虽非发生债的关系或非仅发生债的关系、但又由债法加以规定的一些合同行为包括进去，并根据法律的规定，其中一部分合同，于法律无特别规定时，可按照对一般合同（实即债权合同所规定）的形式办理。正是这种学理概念后来对中国的

15、民法理论和民事立法产生了直接的深远的影响。 2.我国民法理论对合同概念的继受 上个世纪五十年代，我国民法理论界，象其他各行各业一样，都在学习前苏联的经验。新中国的民法理论是在一个割断与以往历史的联系的基础上建立起来的。在1949年2月，中共中央发出的“关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示”指出：司法机关应该教育和改造司法干部蔑视和批判一切反动法律，学习马克思列宁主义的国家观、法律观，使我们的司法工作真正成为人民民主政权工作的有机构成部分。1952年下半年，在全国范围内进行了一次以反对旧法观点和改革整个司法机关为内容的司法改革运动，从组织上纯洁了司法机关，从思想上基本上划清了新、

16、旧法律的界限，清算了反动的旧法观点。接著进行的政法院系调整工作，建立了工人阶级的政法教育基地。这样，在彻底摧毁资产阶级法统的基础上，我国民法科学便只有汲取来自前苏联学者著作的滋养。16 1957年的一本讲义这样写道：“所谓双方的民事行为（即契约行为）即必须是双方协同进行才能产生民事后果的行为。这种民事行为既然须要双方协同进行，那么首先必须是双方都有达到一定民事后果（即双方相互间设定民事权利、义务）的目的，并且双方在达到一定的民事后果方面取得了协议。由于两个人的意志结合起来就形成了一个统一的双方民事行为。双方民事行为虽然是当事人双方共同对某一事务达成协定。但在绝大多数的情况下双方的最终目的却不一

17、致。在各别情况下双方当事人的最终目的却是一致的。例如双方以共同用水为目的而达成共同出资开凿一口水井的的协议等。”17显然这和前述苏俄民法第26条的广义合同的表述是惊人的相似。 在1958年的第一本公开出版的教材中关于“因合同而发生的债”的论述中，依然可以清楚地看到前苏联学者的影响。“合同是双方当事人的协议。它可以发生债的关系，确定双方的权利义务；可以变更现存的债的关系，使双方已经确定的权利义务发生变化（扩大或缩小权利义务的范围，或使现有的权利义务发生质的变化）；也可以消灭现存的债的关系，使双方的权利义务归于消灭”。18表面上，这一段话似乎与诺维茨基在苏维埃民法第二册中的表述没有什么差别。19唯

18、一的不同是作者没有以债的免除来作为消灭债的关系的例证。因为在作者看来，“债权人免除债务的行为，只要债权人有免除债务的意思表示，债的关系即行消灭，并不需要徵求债务人的同意”，20从作者认免除为单方行为，我们可以推断出作者是谙熟民国民法（第343条）的。不幸的是“反动的旧法观点”不是那么轻易地就能被清算得了的。而更为不幸的是，在我国当时并无系统的民法典，也无债法上的免除合同、债权让与合同、债务承担合同、抵销协议及更新等制度，这本教材中也未涉及这些问题的讨论。换言之，中国学者把前苏联理论上相当于“债法上的合同”的东西，当作“债权合同”来继受了。 1982年7月1日实施的经济合同法第2条规定“经济合同

19、是法人之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系的协定”。根据这条规定，经济合同首先是隶属于广义的合同（协议）之下的概念；其次，它是法人之间从事业务活动，为实现一定经济目的而订立的双务有偿合同。21毫无疑问，经济合同是债权合同（但不能反过来说，债权合同都是经济合同），这一点，从该法列举的购销、建设工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险、科技协作等十种合同的具体规定，可以得到证明。甚至从其主体上，我们会得出经济合同是“商事合同”的印象。 然而，经济合同作为债权合同与“合同自由”之间并无天然的联系。而这种关联性是西方民法上债权合同概念得以存在的最根本的价值所在。

20、不但如此，经济合同是社会主义民法上“计画合同”范畴中的东西。“经济合同既是使国家计画具体化和得到贯彻执行的重要形式，又是制定计划的重要依据和必要补充。经济合同应当确保国家计画的贯彻执行”。22我国也有类似于前苏联的“订立合同前的公断”的特别制度，23但勒内？达维德对前苏联的经济契约所作的评论，同样适用于中国的经济合同。 “苏联法给契约下了与罗马日尔曼法系各国法同样的定义，然而在苏联法上契约却表示很不相同的事物，因为处于苏联经济的条件下，契约常起著不同于资产阶级国家契约所起的作用。因此，当罗马日尔曼法系的法学家与苏联法学家彼此都谈契约时，他们常常是在谈两件不同的事物”。24 “每个企业要完成的任

21、务在任何契约介入以前就已经由计画化这个行政行为予以确定，这个行为可以充当著将要发生的契约的原因”。25&nbp; 由于经济合同的当事人法人除了有订约和履约的自由外，原则上是不存在合同权利义务移转问题的；支付上受到外汇和现金方面的管制，基本上通过转帐方式进行这也是为了受到国家银行的监督（经济合同法13条）；解除和变更合同的原因受到严格的限制，程式上往往还须下达计画的业务主管部门的批准（同法27条、29条）。在这一时期，我国民法理论界一方面仍将经济合同作为债权合同看待，如有人认为合同“有广义，狭义两种概念。从广义来说，凡发生权利义务关系的协定，统称为合同，如师徒合同、劳动合同等；从狭义来说，专指产生民事立法上债的法律后果的协议，亦称债权合同。经济合同，亦属于债权合同的范畴。”26另一方面又将债权合同作扩大化的理解，谓“合同是双方当事人建立、变更、废除债务关系的协定。”27这样的合同显然与设立抵押权等物权的合同不同，而且这一表述并非是描述“作为双方行为的合同”的功能，与诺维茨基教授所说的“合同就是两个人或几个人建立，变更或废除某种法律关系的协定”也不尽相同。 虽然，从纯理论的角度而言，在形式逻辑上我们可以追问：债权合同既以发生债的关系为目的，那么为什么废除债务关系的协定也是债权合同呢？“变更”是否包括债权人、债务人这种主体上的变更？是否包括“更