崔建远合同法笔记

1、合同法 规范的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，不包含婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，也不包含物权合同，合同法规范的是债权合同。合同的法律性质： （ 1）合同是一种民事法律行为。合同以意思表示为要素，并且根据意思表示的内容赋予相应的法律效果。 （ 2）合同是两方以上当事人意思表示一致的法律行为。是合同区别于单方法律行为的重要标志。（3）合同是以设立、 变更、终止民事权利义务关系为目的的法律行为。 （4）合同是当事人各方在平等、自愿的基础上产生的法律行为。在现代法上，为实践合同正义，自愿或曰自由时常受到限制，如强制缔约、格式合同、劳动合同的社会化等。合同法， 即有关

2、合同的法律规范的总称，是调整平等主体之间的交易关系的法律。主要调整平等主体之间基于平等、 自愿等原则而发生的转让物品或权利、完成工作和提供劳务等的交易关系。合同法为交易法、任意法、市场经济的基本法律。关于合同的订立、合同的成立与生效的条件、合同的内容、合同的效力及合同无效、被撤销、效力未定、合同的履行、合同的保全、合同的保证、定金、押金及保证金、合同的变更、合同的转让、合同的解除、合同的救济、合同的消灭、合同的解释、各类合同的法律规范等，均属合同法的范畴。合同法是特定社会统治阶级意志的体现，在剥削阶级社会， 合同法是剥削劳动者的法律武器。在中国，合同是发展社会主义市场经济，满足市场主体需要，

3、获得最佳经济效益的重要工具。合同法的作用： 1、合同法与市场运行：市场运行以市场主体的交易活动为基本内容，无数的交易活动构成完整的市场。必须有合同债和合同法才能保障交易活动的顺利开展。合同法成为市场经济的核心交易规则、基本法律。2、合同法与自主自愿：交易活动原则上由市场主体即合同当事人自主自愿地进行，合同法对此充分尊重并予以保障，形成意思自治原则。实行意思自治， 让合同当事人根据自己的知识、认识和判断， 以及所处的相关环境去自主选择自己所需要的合同， 去追求自己利益的最大化。合同法把意思自治视为交易的内在构成要素，就是在交易中注入了合同当事人的主动性、积极性和创造性。 合同法以意思自治为原则，

4、意味着承认合同权利为自治权，意思自治是合同权利的本质属性。3、合同法与公平正义：公平正义是合同法所追求的价值目标，是合同法的基本原则，是合同法要实现的重要任务。合同法首先通过确认合同主体平等地缔约来落实，并通过对当事人各方真实的合意（自由合意）的全力保护来进一步实现。合同法作为交易法、任意法，主要是体现、贯彻和保护这种形式的公平，除非不得已，不直接寻求实质的公平。以合同正义为基本原则，强调双务合同中两个给付等值、 合理分配风险即其他负担是合同法的基本任务。事实上确实存在不得已的情况，合同法需要承担起追求和保护实质公平的重任。（ 1）在合同系因欺诈、胁迫、乘人之危而成立， 一方当事人违背真意并遭

5、受损失的场合，合同法对此类合同予以否定性评价，有的允许当事人撤销或变更合同，有的直接规定合同无效。 （ 2）在合同主体不合格场合，合同法将此类合同划归为效力未定，授权有关人（如法定代理人）确定合同有效或无效。（ 3）规制格式条款， 承认强制缔约， 确立产品责任制度， 强化保护经济上的弱者，周到保护消费者，维护社会公平。 （ 4）基于诚实信用原则，形成附随义务及其理论。4、合同法与经济效益：合同法追求、 促进经济效益的作用， 源于合同为交易的本质，交易自然导致财产会向最有效地使用它的人处转移；同时其也源于合同自由。合同法设置清晰、确切的订立程序、履行规则，是交易便捷，从而取得理想的经济效益；合同

6、法创设的合同保全、合同担保、违约责任三项制度， 促使债务人履行债务，确保债权人的债权实现，从而取得理想的经济效益。合同的变更和解除制度是随情况的变化而调整合同关系，将损失降到最低限度的制度， 也是效益原则的体现。 效率违约理论主张， 在违约比履行合同更有效益时，宜以损害赔偿取代实际履行，是效益原则的极端体现。5、合同法与道德伦理：市场经济具有一种内在的非理论性，一般而言， 合同法是在冷静地计算利害的基础上规律交易的，伦理具有不可计算的特性，不排除它就不能实现合同法计算和预测的技术性功能。合同法重视道德伦理，把效益与伦理适当地结合起来。 市场竞争确实是靠主体的利己心来驱动，但同时交易活动以等价为

7、原则，证实等价交易构成了伦理的基础，并通过对无偿利用和剥夺的一般性禁止，强调遵循交易规则、诚实信用等道义规范，从而形成市场秩序。6、合同法与社会发展：合同法是促进社会发展之法。合同法的原则， 是适用于合同法的特定领域乃至全部领域的准则。适用于合同法特定领域的准则是合同法的具体原则，如适用于合同履行的实际履行原则、适当履行原则， 适用于损害赔偿范围的完全赔偿原则等。适用于合同法全部领域的准则是合同法的基本原则，如合同自由原则等。 合同法是民法的组成部分，民法的基本原则是合同法的基本原则，包括公序良俗原则、当事人的法律地位平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、合法原则

8、等。公序良俗原则属于强制性规范，不允许当事人以约定排除其适用，违反这一原则的约定大多无效。诚实信用原则属于一般条款，不是可以直接适用的具体规范，在一定条件下，允许当事人加以有效变更。合同法专有的原则：合同自由原则、合同正义原则、鼓励交易原则。1、合同自由原则，是指当事人在法律允许的范围内，就与合同有关的事项享有选择和决定的自由。民法通则和合同法使用的术语是自愿原则，但自愿原则属于合同自由原则，自愿原则重在强调事实法律行为由当事人自主决定，合同自由原则昭示着国家允许当事人实施法律行为的范围和自由度。对合同自由的限制：社会公平、社会公德、社会公共利益，中国邮政、电信、水电等领域存在强制缔约、保险、

9、 运输领域多为格式条款、法律限制垄断， 保护消费者权益等都是对合同自由原则的限制。合同自由具体包括：（1）缔约自由，即根据本人的需要和医院而决定是否与他人缔结合同的自由，又可以分为要约自由和承诺自由，前者指是否向他人发出要约的自由， 后者指是否接受他人的要约以成立合同的自由。缔约自由是合同自由原则最基本的要求， 是享有其他方面的决定自由的前提。（2）选择相对人的自由，即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴，决定与何人缔结合同，任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。（ 3）决定合同内容的自由，即就具体的交易内容、权利义务的分配、合同风险的负担、违约责任的确定、 发生纠纷时解决争议的方法等与交易密切

10、相关的事项，只要不违反法律的强制性规范，当事人都有选择和决定的自由。当事人还可以在法律所规定的有名合同之外，订立无名合同或混合合同。 （ 4）变更或解除合同的自由，即在合同依法成立后、履行完毕之前的任何时间内，当事人都有权协商变更合同内容或者解除合同。（ 5）选择合同形式的自由，即当事人有权自由决定所订立的合同采取何种形式。2、合同正义原则，属于平均正义，指对任何人都同样看待，双方的所得与所失应是对应的，而不考虑其身份与地位如何。（ 1）表现： A给付与对待给付之间具有等值性。合同法应采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付， 即为公平合理， 至于客观上是否等值，在所不问。通常所

11、说的合同正义主要是指形式的或程序的， 即建立在当事人自愿真实的意思表示之上的公正，一般不涉及内容客观上合理或正确性的要求，即不涉及实质上的公正； 只有在当事人的自由意志受到他人侵害，致使意思表示不真实之际，合同公正与否才可依照客观的标准来判断，即追求实质的公正。B 风险的合理分配。 C 合理分配其他类型的合同负担，如附随义务的合理配置，债务履行所付费用的分担、 减轻损失义务的确定、有关权利义务的转移、损害赔偿的合理归责、免责条款的法律规制等。 （ 2）其中属于强制性规范的：附随义务规则原则上应予遵守；免责条款无效和可撤销的规则；任意性规范的：损害赔偿归责原则、风险负担规则；视情况而定：给付与对

12、待给付之间的等值性规范，只有造成显失公平的后果时或者系由欺诈、胁迫、乘人之危造成的情况下才表现出强制性。3 、鼓励交易原则，首先应当鼓励合法、正当的交易，其次是鼓励自主自愿的交易，最后是鼓励能够实际履行的交易。（ 1）合同法贯彻鼓励交易原则的体现： A 严格限制无效合同的范围，主要限定在违反法律的强行性规定、公序良俗方面。B 通过规定合同订立的程序以体现鼓励交易的精神。C 在可撤销可同制度中，倡导变更而不是撤销。 D 严格限制违约解除的条件。（ 2）鼓励交易原则强制性最弱，主要不在于据此判定当事人的约定有效与否，而在于合同立法时应贯彻其精神，设计合同制度时应当尽量承认合同的效力，鼓励合同的履行

13、。合同法的体系， 是指以合同法的原则、 制度及规范为基本要素， 以它们的有机结合为主要形式，使所有的合同法的原则、 制度及规范都能充分发挥作用而构成的合同法整体。一个完善的合同法体系应包含全面的合同制度和严密的合同规范。前者是指在合同的各个方面和各个环节都存在着相应的合同制度。后者是指每项合同制度中的各个方面都有具体的合同规范，同时还设有一般性表款以补充法律漏洞和解决适用具体规范时违背立法目的问题。我国以民法通则和合同法为龙头，加上担保法、著作权法等单行法的合同规范以及有关合同的司法解释，构成合同法的体系。合同以法律是否设有规范并赋予一个特定的名称为标准，分为典型合同和非典型合同。1、典型合同

14、， 又称有名合同，是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。典型合同的法律适用优先考虑合同法分则关于各种典型合同的具体规范，无相应规定时可视合同类型适用买卖合同、 委托合同规范。 但在适用具体规范解决系争案件会出现极不适当的结果时，应依据基本原则处理纠纷。 2、非典型合同，又称无名合同，是指法律尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。 合同法奉行合同自由原则， 在不违反公序良俗以及强制性规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同。 非典型合同产生以后，经过一定发展阶段， 当具有成熟性和典型性时， 合同立法应适时地设置规范，使之成为典型合同。合同法的历史是非典型合同不断向典型合同转变的过程。非典型合

15、同的法律适用，民法关于法律行为的规定及合同法的总则有适用余地，不同类型的非典型合同适用法律的规则不同，具体适用： （ 1）纯粹非典型合同， 是指以法律全无规定的事项为内容， 即内容不符合任何典型合同要件的合同。 其法律关系应依合同约定、诚实信用原则，并斟酌交易惯例加以确定。 （ 2）合同联立的法律适用，合同联立是指数个合同具有互相结合的关系。 a 单纯外观的结合，即数个独立的合同仅因缔约行为而结合， 相互之间不具有依存关系， 应分别适用各自的合同规范。 b 依当事人的意思，一份合同的效力或存在， 依存于另一份合同的效力或存在。被依存的合同不成立、 无效、被撤销或解除时， 依存的合同应同其命运。

16、 （ 3）混同合同， 是指由数个合同的部分而构成的合同，在性质上属于一个合同。a 典型合同附其他种类的从给付，是指双方当事人所提出的给付符合典型合同， 但一方当事人尚负有其他种类的从给付义务。原则上仅适用主要部分的合同规范，非主要部分被主要部分吸收。b 类型结合合同，是指一方当事人所负的数个给付义务属于不同的合同类型，彼此间居于同值的地位， 而对方当事人仅负单一的对待给付或不负任何对待积分的合同。应分解各构成部分， 分别适用各部分的典型合同规范，并依当事人可推知的意思调和其歧义。c 二重典型合同，是指双方当事人互负的给付分属于不同的合同类型的合同，应分别适用各个典型合同的规定。d 类型融合合同

17、，是指一个合同中所含有构成部分同时属于不同的合同类型的合同。原则上适用不同的合同规范。合同以给付义务是否由双方当事人互负为标准，分为双务合同和单务合同。双务合同是双方当事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人之所以负给付义务，在于取得对方当事人的对待给付。 单务合同是仅有一方当事人负给付义务的合同。一方当事人负担给付义务， 对方当事人虽不负对待给付因为，但要承担次要义务，亦为单务合同。 不完全双务合同，是指双方虽各负有债务， 但其债务并不居于给付和对待给付的关系的合同。无偿委托合同属单务合同。区分双务合同与单务合同的法律意义在于：1、双务合同适用同时履行抗辩权、先履行抗辩权或不安抗辩权的规则，

18、单务合同不适用。2、双务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，发生风险负担问题，因合同类型不同而有交付主义、合理分担主义、 债务人主义等。单务合同风险一律由债务人负担。3、双务合同中，当事人一方违约时，守约方若已履行合同， 可以请求违约方强制实际履行或承担其他违约责任，条件具备时还可以解除合同。单务合同在某些立法例上不适用解除制度。合同以当事人取得权益是否须付相应代价为标准，分为有偿合同和无偿合同。 有偿合同是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。无偿合同是指当事人一方享有合同规定的权益， 不必向对方当事人偿付相应代价的合同。区分的意义在于： 1、责任的轻重

19、不同。无偿合同中，债务人所负的注意义务程度较低；有偿合同中则较高。2、主体要求不同。 订立有偿合同的当事人原则上应为完全行为能力人，限制行为能力人非经其法定代理人同意不得订立重大的有偿合同。对纯获利益的无偿合同，限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代理人的同意，也可以订立； 但在负返还原物的无偿合同中，仍须取得法定代理人的同意。3、可否行使撤销权不同。如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的责任财产，害及债权人的债权的，债权人可以直接请求撤销该无偿行为。但对于有偿的明显低价的处分行为，只有当债务人及其第三人在实施交易行为时有加害于债权人的恶意时，债权人方可行使撤销权。4、有无

20、返还义务不同。如果无权处分人通过有偿合同将动产或不动产以合理的价格转让给善意第三人，则构成善意取得。如果第三人已经付清了价款，便不负返还原物的义务；如果第三人支付了部分价款，运用差额说计算不当得利，亦不返还原物； 如果第三人尚未支付价款，是否返还原物存在争议。若通过无偿合同将财物转让给第三人，不构成善意取得，在原物存在时，第三人负有返还原物的义务。以合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付为标准，分为诺成合同和实践合同。 诺成合同是指当事人各方的意思表示一致即成立的合同，如买卖合同。实践合同/ 要物合同，是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同，如借用、借

21、贷、保管、运送、赠与、定金等合同。信贷合同中的银行借款合同和运输合同中的铁路、航空等客运、货运合同为诺成合同。仓储合同为诺成合同，保管合同为实践合同。区分二者的法律意义在于 1、二者成立的要件不同。诺成合同仅以合意为成立要件，实践合同以合意和交付标的物或完成其他给付为成立要件。2、当事人义务的确定不同，诺成合同中交付标的物或完成其他给付系当事人的给付义务，违反该义务便产生违约责任。 实践合同中为先合同义务，违反不产生违约责任，但可构成缔约过失责任。 如果实践合同是无偿合同，宜减轻缔约人的责任。以合同的成立是否须采用法律或当事人要求的形式为标准，分为要式合同和不要式合同。要式合同是指依法律或当事

22、人要求必须具备一定形式的合同。繁殖为不要式合同。以时间因素在合同履行中所处的地位和所起的作用为标准，分为一时性合同和继续性合同。一时性合同是指一次给付便使合同内容实现的合同，如买卖、赠与、承揽合同。分期给付合同属于一时性合同， 因为它是单一的合同，总给付自始确定， 时间因素对给付的内容和范围并无影响。 继续性合同， 是指合同内容非一次给付可完结，而是继续地实现的合同。总给付的内容取决于应为给付时间的长短，随着履行时间的推移，在当事人之间不断地产生新的权利义务，如雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同、仓储合同。1、继续性供用合同的特点是在供给企业和用户之间的基本关系的框架内

23、，用户每一次的消费，或者至少在每一个结算期之内，都成立一个新的债的关系。与分期给付合同的差别：后者自始有一个确定的总给付，只不过分期履行， 每期的给付仅为部分给付； 前者自始欠缺分期履行一个数量上业已确定的给付概念，在一定时间提出的给付，不是总给付的部分， 而是具有某种程度的经济上和法律上的独立性，是在履行当时所负的债务。 因此前者为继续性合同，而后者为一时性合同。2、区分的法律意义： （ 1）对合同确定性要求的强弱不同。一时性合同的成立要求具有确定性，以便履行或强制履行；继续性合同适当放松对确定性。（ 2）让与性的强弱不同。 基于一时性合同产生的债权债务，其转让相对容易； 基于继续性合同产生

24、的债权债务原则上由当事人承受，转让时限制较多。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 保管人不得将保管物转交第三人报关，除非当事人另有约定。受托人应当亲自处理委托事务。 （3）解除权产生的原因不尽相同。合同严守原则要求，合同依法成立即具有法律效力， 当事人不得擅自解除， 只有在符合解除的条件时方允许当事人解除合同。一时性合同严格贯彻这一精神，解除权产生的原因较少。继续性合同重视信赖基础，信赖基础一旦丧失， 或因其他特殊事由难以期望当事人继续维持这种结合关系时，法律允许一方当事人解除合同。（4）合同消灭是否溯及既往不同。一时性合同消灭具有恢复原状的可能性，股法律规定一时性合同无效、被撤

25、销时一律自始归于消灭，合同因违约而解除时以溯及既往为原则。 继续性合同消灭时，或无恢复原状的可能性，或不宜恢复原状，故学说多认为继续性合同无效、被撤销、解除应向将来发生效力。（ 5）违反继续性合同，原则上应区分“个别给付”和“整个合同”分别予以处理。对个别给付可径直适用合同法的有关规定，对整个合同而言，解除时宜无溯及力。以合同相互间的主从关系为标准，分为主合同和从合同。 凡不以他种合同的存在为前提，即不受其制约而能独立存在的合同，称为主合同。 必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同，叫做从合同/ 附属合同，如抵押、质押、保证、定金合同与被担保的合同之间就是主从合同关系。 明确他们之

26、间的制约关系， 从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或消灭，从合同原则上也随之变更或消灭。以是否贯彻合同相对性原则为标准，分为束己合同和涉他合同。束己合同是指严格遵循合同的相对性原则， 合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不得向第三人主张合同权利和追究责任的合同，是合同的常态。涉他合同是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。包括为第三人利益的合同与由第三人履行的合同。对于此处的第三人， 法院可以根据具体案情将之列为无独立请求权的第三人， 但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或有独立请求权的第三人。 1、为第三人利益

27、的合同/ 利他合同，是指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。特征： （ 1）第三人不是缔约人，不需要在合同上签字或盖章，也不需要通过其代理人参与缔约； （ 2）合同只能给第三人设定权利，而不得为其约定义务（3）合同成立后，第三人可以接受该合同权利，也可以拒绝接受该权利。第三人拒绝接受该权利时，该权利归缔约人享有。 2、由第三人履行的合同，是指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该义务的合同。 合同法 第 65 条限于第三人与债务人之间存有另外的债的关系。应注意： （ 1）履行债务的主体是第三人，非合同的当事人。实务中出现第三人直接作为当事人一方与债权人、

28、债务人签订三方协议的，不适用。（ 2）第三人作为履行债务的主体， 源自当事人双方在合同中的约定，不是该第三人自己约定的，也不是该第三人和合同当事人双方共同约定的。实务中第三人参与缔约，或事后同意债务人和债权人之间签订的协议的情况， 不适用。（ 3）第三人只承担合同约定的向债权人履行合同债务的义务，不享有合同项下的权利。 （ 4）第三人不履行其义务时，不承担违约责任，是由债务人承担责任。3、区分的法律意义： （ 1）明确缔约目的不同（2）明了合同的效力范围不同，有助于确定第三人是否承受合同权利义务，以及承受的界限。以合同内容是否必须由将来签订的合同具体补充为标准，分为框架合同和个别合同。框架合同

29、，又叫架构合同， 是为了双方当事人之间将来签订的同一类型合同， 即个别合同，提供合同的基本框架（架构） 、基本条件。 1、框架合同常使用书面的形式。框架合同中达成合意的条件，对个别合同有拘束力，单方背离该框架条件的，必须符合民法的一般规则才有可能。2、程序条款方面，如框架合同和个别合同仅有一个约定仲裁条款，另一个未约定仲裁条款也未约定由人民法院解决纠纷，应按照仲裁条款由仲裁机构解决纠纷。如果框架合同约定仲裁条款，个别合同约定由法院解决，或相反， 如果全部的个别合同都做了意志的约定，则视为对框架合同关于纠纷解决方法的变更，应以个别合同的约定为准。如仅为某个或某些个别合同约定不同于框架合同的纠纷解

30、决方法，援用合同法第77 条关于合同变更的规定，按照该个别合同约定处理。3、在实体权利方面，适用个别合同细化、具体化、变更、补充的内容。以合同的效果在缔约时是否确定为标准，分为实定合同和射幸合同。实定合同是指合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。射幸合同是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同，保险合同、押赌合同、有奖抽奖、有奖销售合同属于此类。区分的法律意义：实定合同一般要求等价有偿， 若不等价， 则可能被撤销乃至无效。射幸合同一般不能从等价与否的角度来衡量合同是否公平。以合同的目的和义务是否系为了将来签订一定合同为标准，分为预约和本约。 预约是约定将来订立一定合同的合同。本约为履行该预约而

31、订立的合同。初步协议、意向性协议，只要不具有法律约束力就既不是本约又不是预约。1、判断应探求当事人的真意予以认定。当事人的意思不明或有争执时，应通观合同全部内容加以确定。当一个合同是否属于预约存在疑义时宜认定为本约。 明确约定双方当事人将要订立正式合同，同时确实载有本约主要内容的合同，在当事人双方实际没有签订本约的情况下，也定性为本约。例外：（ 1）若当事人各方在预约中明确约定，该预约尽管具备本约的主要条件，但只可作为预约。（ 2）预约虽然具备标的物、价款（酬金）的主要条件，但欠缺付款方式、担保的方式或设立、关联合同的签订等事项。（ 3）预约虽然具备标的物、价款（酬金）的主要条件，但缔约后发生

32、情事变更。2、预约的成立， 须遵循合同法关于合同订立的一般规则。在本约采取法定形式的情况下，如果法律对本约的形式为强制性要求，预约必须采取与本约相同的形式；如果本约采取法定形式的目的在于保全证据，那么预约不必采取同样形式；如果目的在于促进当事人慎重行事，应当采取同样形式。在本约的形式由当事人约定的场合，预约的形式依据当事人的约定。3、当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同， 一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。合同订立， 是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。是

33、动态行为和静态协议的统一体。动态行为包括缔约各方的接触和洽商，达成协议前的整个讨价还价过程均属动态行为阶段。次阶段由要约邀请、要约、反要约诸制度孤帆和约束，产生先合同义务及缔约过失责任。静态协议是指缔约达成合意，合同条款至少是合同的主要条款已经确定，各方当事人享有的权利和承担的义务得以固定，即合同成立。合同订立和合同成立：后者是前者的组成部分，标志着合同的产生和存在，属于静态协议； 前者含有合同成立的环节又包括缔约各方接触和洽商的动态过程。合同成立的要件有：1、缔约人，既可以是未来合同关系的当事人，也可以是合同当事人的代理人。2、意思表示一致，缔约人须就合同条款至少是主要条款达成合意，合同才成

34、立 3、标的及其数量。要约， 是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。被称作发价、发盘、出盘、报价等。1、构成要约须符合以下条件：（1）要约必须是特定人所为的意思表示。所谓特定人，是指能为外界所客观确定的人， 至于是自然人、法人抑或合伙企业等，是本人还是其代理人，在所不问。自动售货机可视为一种要约。（ 2）要约必须向相对人发出。相对人一般为特定的人，但在特殊情况下， 对不特定的人作出但无碍要约所达目的时， 相对人亦可为不特定人。 （ 3）要约必须具有缔结合同的目的。这种目的一定要在要约中明确地表达出来。判断要约人向受要约人发出的意思表示有无缔结合同

35、的目的，需要综合考虑： A 要约人发出意思表示时的情形。须要约人为一个理性人，处于正常的环境之下，其意思表示是真实的。B 要约人实际使用的言辞或文字所表达的意思。要约人向受要约人发出的意思表示应当表明：一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束，原则上合同即告成立。C 要约的对象。若是对特定之人的意思表示，视作要约的机会较大。对不特定大众所为的意思表示，诸如广告、估价单、橱窗陈列等， 因其为一般性的文句陈述或标价，颇难推断其具有订立合同的目的，原则上不宜认定为要约， 而应定性为要约邀请。 （ 4）要约的内容必须具体确定。 A 要约的内容必须确定，是指要约的内容必须明确，而非含混不清。包括要约

36、发出之时内容是明确的，以及要约发出之时某些内容尚不清晰，待未来的某个时刻可以依据法律的规定或当事人的意思表示而予以明确。所谓依据法律， 如质量要求、 价款或者报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用的负担等不明确的，可以按照合同法第 62 条规定的规则，予以明确。B 要约的内容必须具体，是指要约的内容必须具备合同的条件，至少是主要条件，得因受要约人的承诺而使合同成立。2、要约与要约邀请的区别：（1）要约邀请 / 要约引诱， 是希望他人向自己发出要约的意思表示。只是当事人订立合同的预备行为，其本身并不发生法律效果。（ 2）二者的法律意义和法律效果不同：A 从当事人的目的来看，一定要有缔结合同

37、的目的，若欠缺缔结合同目的，则不是要约。B 从法律的规定来看，法律有明文规定的，依其规定。C法律无明文规定时，宜按照意思表示的内容是否明确、交易习惯、社会的一般观念等加以判断。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、 商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容如果清楚、确定，足以使相对人知其对待义务时，符合要约规定的，视为要约。3、要约的法律效力： （ 1）要约生效的时间因对话与否有不同。 A 向对话人发出要约，采取了解主义，即自受要约人了解要约时开始生效。B 向非对话人发出要约，采取到达主义，即要约于送达受要约人时生效。C 采用数据电文形式订立合同的， a 收件人指定特定系统接收数据电文的

38、，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间。 b 未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 C 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。（ 2）要约对要约人的拘束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不得随意撤销或者对要约加以限制、变更和扩张。（ 3）要约对受要约人的拘束力是指受要约人在要约生效时即取得承诺的权利，或者说取得依其承诺而成立合同的法律地位。 受要约人可以承诺也可以不予承诺。在强制缔约中， 法律规定强制承诺的，或依社会公益的要求，必须承诺的，承诺就是法定义务。（ 4）要

39、约的存续期间 / 承诺期间，是指要约发生法律效力的期间，亦即受要约人得以承诺的期间。A 定有存续期间。受要约人须在该期间内承诺，才对要约人有拘束力。B 未定有存续期间。 a 以对话方式作出的，应当即时作出承诺， 但当事人另有约定的除外。b 以非对话方式作出的， 承诺应当在合理期限内到达。 所谓合理期限通常考虑以下因素加以确定：要约到达受要约人所必需的时间，受要约人考虑是否承诺所必需的时间、 承诺发出到达要约人所必需的时间。只有在合理期间内承诺，才对要约人有拘束力。4、要约的撤回，是指要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。只要要约撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，就可产生要约撤

40、回的效力。5、要约的撤销，是指要约人在要约生效以后，受要约人发出承诺的通知之前，将该项要约取消，是要约的法律效力归于消灭的意思表示。撤销要约的通知应当于受要约人发出承诺通知前到达受要约人。 以下情况不得撤销要约： （ 1）受要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销。 后者包括： A 这是一个确定的要约B 要约人明确表示不撤销要约C 要约人坚持受要约人予以答复D 从行为中推定出要约系不可撤销。（ 2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的， 并已经为履行合同做了准备工作。不以受要约人自己的表白、实际认识能力为判断标准，而应以一个理性人的能力作为标准加以判断。6、要约的消灭，是指要约丧失其法律

41、效力，要约人和受要约人均不再受其约束。原因有以下几种： （ 1）拒绝要约的通知到达要约人。 拒绝要约，是指受要约人没有接受要约所定条件，属单独行为。 广义的拒绝要约，既可以是明确地表示拒绝， 也可以在承诺期间不作答复而拒绝，还可以表现为对要约的实质内容作出限制、 更改或扩张，从而形成反要约。这里仅指明示拒绝。一般发生在要约向特定人发出的场合。 （ 2）要约人依法撤销要约。 （ 3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。（ 4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（ 5）要约人或受要约人死亡。A 如果未来的合同需要由要约人或受要约人本人履行，或者要约明确表示要约人或受要约人的存在为要约有限的条件，要

42、约人或受要约人死亡的，要约即归于消灭。B 在要约特别重视受要约人的资格、能力的情况下，受要约人死亡，要约归于消灭。反之， 受要约人或要约人死亡不影响要约的法律效力，可由继承人承受合同项下的权利义务。C 受要约人或要约人为法人时，只要法人终止，要约随之消灭。 （ 6）要约人或受要约人丧失行为能力。Aa 要约人于要约发出后丧失行为能力， 要约的效力不受影响。b 若要约人有相反的意思，或依合同的性质，特别注重要约人本人， 合同仅为要约人自己而订立，或以当事人之间的信赖为基础的，要约因要约人丧失行为能力而消灭。 Ba 要约到达受要约人之前，受要约人丧失行为能力的，要约不因之失去效力。要约通知到达受要约

43、人的代理人时发生效力。b 要约到达之后， 受要约人丧失行为能力的， 不影响要约的效力，可由受要约人的法定代理人代为承诺。要约到达之后， 受要约人变成限制行为能力人的， 承诺由法定代理人事前允许或事后追认。c 当事人所拟定的合同须受要约人具有行为能力的，受要约人尚未承诺时丧失行为能力的，要约消灭。承诺，是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示，又称为接盘。 1、构成要件：（ 1）承诺必须由受要约人作出。受要约人的代理人可代为承诺。（ 2）承诺必须向要约人作出。向要约人的代理人作出承诺有意义。在要约人死亡， 合同不需要要约人亲自履行的情况下，受要约人可以向要约人的继承人作出承诺。（ 3）承诺的

44、内容应当与要约的内容一致。 合同法30 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。31 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。（ 4）承诺必须在要约的存续期间内作出。A 凡在要约的存续期间届满后承诺的，都构成迟到的承诺， 除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，不发生承诺的效力，应视为新要约。B 受要约人在要约的存续期间内作

45、出承诺，依通常情况在相当期间内可到达要约人，但因传达故障致使承诺迟到的，为特殊的迟到。 依诚实信用原则， 要约人应有通知的义务，即及时地向承诺人发出承诺迟到的通知。所谓及时发出， 是指依善良管理人的注意，在情事所允许的范围内，不迟延而为发送。在使用快速的传达工具承诺时， 承诺迟到的通知原则上亦须使用相当的通知方法。怠于为此通知， 承诺视为未迟到，合同因而成立。承诺迟到的通知，属于一种事实通知，是不真正义务，要约人将迟到的事实通知承诺人即足够，并且依发送而生效力，不到达的风险由承诺人负担。2、承诺的方式。（ 1）承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 （

46、 2）沉默原则上不构成承诺。但在特殊情况下可以将沉默视为承诺：A 受要约人先前向要约人发出过要约邀请，其中明确表示， 要约人向自己发来要约后，在该要约制定的期限内，自己未作答复的，视为已经承诺。B 当事人双方在经过了反复磋商后，已经大达成了初步协议， 一方当事人事后更改了某些条款，并要求相对人就此修改于合理期间内答复，否则视为接受。在所修改的条款不太重要的情况下，沉默可以视为承诺。C 双方当事人之间已经形成如下交易习惯，或当地业已存在如下交易习惯：一方当事人向相对人发出要约，相对人未在要约指定的期间内答复也视为接受。3、承诺的生效， （ 1）承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易

47、习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。（ 2）承诺生效直接决定合同的成立：A 承诺生效时合同成立。B 非对话人之间采用合同书形式订立合同的， a 若承诺生效与双方当事人签字或盖章的时间一致，则承诺生效合同成立b 反之则最后签字或盖章的时间为合同成立之时。c 采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 d法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的， 人民法院应当结合当事人之间的交易方

48、式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、 债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称， 买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持， 但有相反证据足以推翻的除外。 4、承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。撤回的通知必须先于或同时与承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力。招标投标程序， 是指由招标人向数人或者公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标人中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。1、必须采用招标投标程序的合同：（1）招标投标法，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或部分使用国有资金投资或国家融资

49、的项目，使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目， 在勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购中，必须采用招标投标程序订立合同。 （ 2）招标拍卖挂牌出让国有建设用地所有权规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地上有两个以上意向用地者的，应当以招标、 拍卖或挂牌方式出让。 （ 3）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应被认定为无效。 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。2、建设工程合同招标、投标的活动， 应当公开、 公平、公正地进行

50、。（ 1）公开原则是指建设工程合同的招标、投标活动应当公开进行，不允许发包方或承包方隐瞒真实情况，进行私下交易。（ 2）公平原则：A 发包方应为投标人创造平等竞争的机会B投标人在投标过程中都处于平等的竞争地位，不允许任何人在招标、投标中享有特权。（ 3）公正原则， 招标单位应该组成评标委员会或评标小组，对开标时间、开标的组织及开标的形式、评标的标准等都应依法进行，以保证定标结果的公正性。 3、招标投标程序分为招标、投标、开标、验标、评标、定标诸阶段。拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞买人的买卖方式。1、拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人。拍卖人是指依照拍卖法、 公

51、司法设立的从事拍卖活动的企业法人。 委托拍卖人拍卖特定物品或者权利的人称为委托人。参加竞购拍卖标的的人称为竞买人。买受人是以最高应价购得拍卖标的的竞买人。2、根据起价方式的不同，拍卖分为（ 1）一般式拍卖，先由拍卖人出底价，并规定两次应价之差，然后由竞买人竞相加价到无人再加价为止。 （2）荷兰式拍卖先由拍卖人出最高价作为起价，若在约定时间内无人应叫，即依此逐次降低价格，直到成交。3、拍卖的程序： （ 1）委托人和拍卖人签订委托拍卖合同（ 2）拍卖人于拍卖日 7 日前发布拍卖公告。拍卖人在拍卖前展示拍卖标的，应提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于2 日。拍卖公告属于要约邀

52、请。（ 3）竞买，以公开应价的方式向拍卖人作出应买的意思表示，属于要约。（4）拍定，拍卖人在竞买人的众多应价中选择最高者予以接受的意思表示，属于承诺，由拍卖师以击槌、拍板或其他惯用方式作出。拍卖人一俟拍定，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。强制缔约， 是指根据法律制度规范及其解释，为了一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下， 使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或应由中立方指定内容的合同的义务。 或是一个权利主体负有应相对人的请求而与其订立合同的义务，或是一个权利主体有义务向相对人发出要约以订立合同。这里负有与相对人签订合同义务的权利主体叫做缔约义务人。 1、分类：（ 1）强制要约与强制承诺。强制要约，是指在某些类型的交易关系中， 一方当事人必须向特定或不