浅谈我国劳动合同制度的两个问题

1、浅谈我国劳动合同制度的两个问题我国劳动合同的违约责任浅谈一、劳动合同违约责任的概念和特点1 、劳动合同违约责任的概念：在我国劳动合同主要是由合同法来调整的，所以有关劳动合同的违约责任的定义也主要基于合同法中违约责任的概念。依据我国现行劳动合同立法规定以及法学界对违约责任的通说，劳动合同当事人因过错而违反劳动合同的约定，不履行或不完全履行劳动合同的义务应承担的法律责任，称为劳动合同的违约责任。劳动合同的违约责任的追究以有效的劳动合同为前提，因劳动合同的不成立、无效、以及解除劳动合同后的所引发的责任一般不是劳动合同的违约责任，而是劳动合同的缔约过失责任或其他赔偿责任。一般而言，有效的劳动合同不存在

2、，违约责任也不存在。2 、劳动合同的违约责任的特点：第一、当事人主观上须有过错。用人单位或劳动者在主观上有过错，这种过错包括故意与过失两种心理状态。无论当事人是出于故意不履行或不适当履行劳动合同条款，还是出于过失的心理状态不履行或不适当履行劳动合同条款，都应当承担违约责任。第二、当事人实施了不履行劳动合同或不适当履行劳动合同的行为。即当事人一方或双方未按照合同约定的条款去履行合同。例如，用人单位未能为劳动者提供法定或合同约定的劳动条件或未按时足额支付劳动报酬；或劳动者未按时完成工作任务、严重违反用人单位内部规章制度和劳动纪律等行为，都会直接影响劳动合同的履行。第三、责任承担的偏重性。纵观各国的

3、劳动立法，出于对弱势方劳动者的保护，一般对用人单位承担违约责任规定了较多的条款和较重的违约责任，而对劳动者一方承担的违约责任规定较轻较少。如我国劳动法（1994年7月5日施行）在第12章里，从第89条第101条以12个条款规定了用人单位的法律责任。而对劳动者违反劳动合同的责任，仅以第102条的规定加以概括。第四、违约责任形式的多样化和综合性。从我国现行劳动立法看，当事人违反劳动合同的约定，实施了不履行和不完全履行劳动合同的行为，必须承担的违约责任，包括行政责任、经济责任和刑事责任三种。这些责任的承担依据，散见于劳动法第12章法律责任，以及劳动部颁布的配套规章中。如违反劳动法&行政处罚办

4、法、违反和解除劳动合同的补偿办法、违反劳动法&有关劳动合同规定的赔偿办法等。由此可见，劳动合同违约责任形式同其它合同如加工、承揽、运输、保管等提供劳务的合同相比较，其承担方式是综合性的。二、劳动合同违约的表现形式违约表现形式，又称违约形态，是指根据违约行为违反义务的性质、特点而对违约行为所作的分类。由于违约行为是对合同义务的违反，而合同义务的性质不同，将导致对这些义务的违反形式亦不相同，从而形成不同的违约形式。具体表现为以下几种形态。第一、预期违约。预期违约，亦称为先期违约，是指一方当事人在合同成立后、履行前，明确表示或者以自己行为表明不履行合同义务。例如用人单位在于劳动者劳动合同成立

5、后，在履行合同义务期前便单方面明确表示解除劳动合同，或是以自己的行为表明将不履行合同上所载明的义务即为预期违约。预期违约与当事人实施的不符合合同规定的实际违约行为有区别。在实施实际违约行为时，违约当事人可能仍愿意保持合同效力，只是其行为与合同规定不符。而在明示或默示毁约中，当事人没有从事实际违约行为，但毁约的行为表明他对合同的漠视，或是想消灭已成立的合同，因此与实际违约的概念是有区别的。如前所述，对于一方当事人预期违约，对方当事人可以依法解除合同，同时也可以要求对方在履行期限届满前承担违约责任。不过，对于一方默示违约，如果该违约者是后履行合同的当事人，应先履行的当事人如果能证明，也可以行使不安

6、抗辩权。第二、不履行。不履行，是指合同当事人不履行合同规定的债务，致使合同没有得到履行。如合同依法成立后不久就被解除等，就为不履行。第三、不完全履行。不完全履行又称为部分履行，是指当事人只履行合同约定的部分债务，而其余部分则不予履行。例如，在劳动合同履行中，用人单位只履行了支付报酬的义务但未履行约定的住宿要求等义务。第四、不适当履行。不适当履行又称为瑕疵履行，是指合同当事人虽然履行了合同义务，但其履行不符合合同规定的条件。例如，在劳动合同的履行中，用人单位没用按照合同约定发给劳动者约定的报酬或是劳动者未能按照合同约定的要求履行用人单位所要求完成的任务，都是不适当履行。第五、延期履行和提前履行。

7、延期履行又称迟延履行，是指当事人在合同规定的履行期限届满后仍未履行合同义务或者履行合同的时间超越了合同规定的期限；提前履行，是指当事人在合同规定的履行期限到来之前就履行了合同。延期履行一般是不允许的，提前履行在某些情况下也不允许，但在劳动合同中，看双方的约定而言。如果合同对履行期限未作明确规定，则在合同权利人提出履行催告后仍未履行合同，方构成延期履行。三、劳动合同违约的原因从目前合同履行和实际情况来看，造成当事人违约的原因多种多样，归纳起来，主要有以下几个方面：1 、由于合同主体方面的原因而造成违约。例如，在合同中经常出现的一种情况是，因为对对方的资信情况了解不全面或者根本不了解，在签约时没有

8、认真考虑对方是否具有履约能力，从而造成合同不能履行。2 、由于合同的标的不明确、不具体而造成的违约。这方面的情况比较复杂，这主要是法律上的问题，例如，我国劳动法有关薪酬的规定比较宽泛，在用人单位和劳动者之间产生薪酬争议时法律往往不能提供更好的参考作用。这样也会导致违约行为的产生。3 、由于合同规定的履行期限不明确、不完备而造成的违约。合同规定的履行期限不明，容易使当事人误解或者曲解，致使当事人违约。4、因发生自然灾害等不可抗力的事件而导致合同不能履行。四、劳动合同违约责任的归责原则劳动合同违约责任的归责原则是指劳动合同的当事人不履行劳动合同债务行为发生以后，应依据何种根据使其负责。归责原则体现

9、了对劳动合同当事人的主观心理状态和是否尽到注意义务的行为的法律上的价值判断，体现了对劳动合同当事人违约结果承担责任的不同态度。劳动合同违约责任归责原则主要有两种：过错责任和无过错责任。前者是指对当事人违约责任的追究不仅要有违约行为，还要有当事人的过错，即当事人在主观上有故意或过失，在客观上有没有尽到必要的注意义务的行为。后者是指只要当事人有违约行为，就要承担违约责任，对该违约当事人的主观上有无过失及是否尽到注意义务不予考虑，即使该当事人无任何过错，也要承担违约责任。我国现行的合同法采用的是无过错的归责原则。那么在劳动合同的违约方面我们该适用何种归责原则呢？在大量的劳动法的著作中，对劳动合同违约

10、责任的归责原则的阐述大多数都沿用了原合同法的违约责任的归责原则，即过错原则，即无论用人单位或者劳动者，其承担劳动合同违约责任的构成要件是违约行为和过错。而基于这种归责原则我们就得考虑违约方的过错程度。因为违约方的过错程度在处理劳动合同纠纷、确定违约方承担的责任大小时，往往具有十分重要的作用。一般主要体现在以下几个方面：1 、如果合同的履行仅对债权人有利益而对债务人无利益，债务人不履行合同时仅就故意和重大过失负责，对于轻过失不承担责任。2 、如果合同履行不仅对债权人有利，而且对债务人也有利，或者仅对债务人一方有利，债务人应就其故意和一切过失造成的合同不履行的后果承担责任。3 、损害赔偿时是否减轻

11、责任。对于故意和重大过失违约行为，不得减轻违约方的赔偿责任。而在违约当事人有轻过失责任时，可以相应减轻其赔偿额。其中，对于故意造成损害，扰乱_秩序的，合同管理机关还可以依法予以罚款；构成犯罪的，还将依法追究刑事责任。4 、对违约金的调整。实践中，处理合同纠纷时，轻过失违约的，可以相应减少违约者承担的违约金数额。5 、责任免除。由于故意和重大过失违约行为人表现了对合同义务和他人利益的漠视态度，因此法律规定对故意和重大过失违约责任不得通过免责条款加以免除。6 、双方共同违约时的责任划分。这里所说的共同违约，是指双方合同当事人都有违反合同规定的行为，而不是指一方当事人单方面违约。这种行为不包括一方在

12、另一方严重违约时根据法律或者合同规定单方解除合同的情况在内，因为此种情况下单方解除合同的行为是合法行为。在双方当事人都违反合同的情况下，如何划分、确定双方的违约责任，是一个比较复杂的问题。双方违约时，一般情况下根据各自过错大小按比例承担违约责任。浅谈我国劳动合同制的现实困惑自上学期学过劳动合同法后我一直比较关注该部门法在实务中的应用，原以为以此能解决很多人与其切身利益相关的问题，可在现实生活中却遇到很多的阻碍，生出较多的困惑。在此我想简单谈谈我的一点想法。我是江西老区的一名学生，我们那相对于沿海地区发展相对滞后，寒假期间我询问过很多在职工作者关于劳动合同方面的问题。主要有几类情况，在国有企业或

13、者国有控股企业中，用人单位基本均与劳动者签订较为完善的劳动合同，但也存在无视临时工权益的情况。在一些较大的民营企业中，虽然雇主与劳工签订了劳动合同，但其内容条款没有满足现行劳动合同法的要求。在与江西省文山集团下属的文山国际大酒店的一名工作人员的交谈中我了解到她去年休了一年的假，当时我反应到是产假，便追问她是否是产假，之后又询问是否有一定期间的带薪休假，之后得知完全没有那回事。该工作人员了解有关产假带薪休假的有关法律规定，但从其语气中猜测她认为能让她停薪休假就已经是雇主的很大的恩惠了。这是相对较好的情况。另一类是一种更糟糕的情况的是个体户不与劳工签劳动合同，不遵守最低工资标准，不缴纳社保，工伤保

14、险等等，劳工也没有拿起法律武器维护其权利的想法，反而认为个体户老板人品还好，不想去找麻烦。我想这些情况在很长一段时间很难改变。以上我了解的情况反映出很多方面的问题。从表面上看，其一，劳工缺乏保护自身合法权利的认识，我国是个人情社会，五千年的历史孕育了璀璨的中华文化，而这种文化也有一定的缺憾，我国的法律文化强调义务，轻视个人权利。我国传统的儒家文化要求百姓在社会生活中不断完善自我，只有每个社会成员都能竭尽职守，社会才能不断完善。儒家把仁作为人的本质，所谓“仁者，人也。”同时又认为仁不是先天具备的，而是在后天修养学习中获得的，这就是所谓的“修己”对于后天的道德修养问题，儒家特别提出“存天进，灭人欲

15、”他们认为物质欲如果太多了，就会引导人们误入迷途。用现代人的话来说，这是要在人们的思想意识中_清除权利概念。中国的古代法律文化重视整体国家利益，而漠视个人利益，不注重个人的自主和自由，个人权利在传统文化中就是可有可无的概念。时至今日，这些思想仍在社会上广泛流行。成为阻碍当今中国公民法律意识和权利意识提高的思想根源。其二，劳工与雇主的地位相差过大，完全偏离了相对平等的天平。雇主没有做出其作为社会的强者所应尽到的社会责任，很多人认为，工作枯燥无聊、雇员得不到尊重、雇主只支付可以逃避惩罚的最低工资，这些都是理所当然的事。雇主必须端正自己的位置，真正关心自己的员工。即使在于利己因素，雇主应该要意识到他

16、们对社会承担的责任，其实反过来是一种反哺的作用，这对于雇主树立社会形象，提高其品牌的商业价值无疑是有益的。那些在处理雇员关系方面不具备良好声誉的企业不可能吸引最优秀的人才。企业建立这种良好声誉的惟一途径是_改变对目前中雇主和雇员关系的认识。随着劳动者自主意识地增强我想这一点应该会逐渐得到改善。其三，劳动主管部门的监管力度不够，劳动保障监察的内容主要是国家法定的劳动标准和事项以及社会保险规定的执行情况。其中包括用人单位遵守有关劳动合同规定的有关情况。作为行政主管机关，其应主动监管劳动合同的实施情况，我想这不是失职的问题，劳动保障监察行使法律赋予的主动调查处理权，如能实现劳动保障监察执法与司法的有

17、机衔接，通过司法的强制措施权保障监察执法有效开展，劳动者权益将能得到快速、低成本的救济。不签订劳动合同或是劳动合同不完善的情况不是个案，我想这是劳动主管部门的完全不理会，这其中会造成的多大的隐患，不可想象。从深层次的原因方面看，不可否认，这部法律秉承的是向弱者倾斜的立法精神，加大了对劳动者合法权益的保护，强化了对用人单位的约束。但是，这部法律的实施，也面临着许多尴尬，劳动合同法的门槛较高，就目前中国的经济发展水平和相关制度并不能达到这种层面。我认为我国现有的劳动合同制没有兼顾各个地区的不同经济发展水平，没有照顾到发展相对滞后地区，整个社会雇佣环境存在较大的问题，而这更会引发更多连锁反应。劳动合

18、同法律制度，是通过平等自愿、协商一致的原则，确立劳动者与用人单位之间的劳动关系，通过劳动合同明确双方的权利义务关系，进而保障双方合法权益的法律制度。缺乏劳动合同制度规范的劳动关系恍如无源之水，而如今的现实情况又是我们不得不面对的，为解决上述问题我有几点想法。首先，相关立法部门应灵活制定劳动合同法具体适用规则，不能将劳动合同法视之为无物，充分发挥其保护劳动者权利的作用。应明确要求建立起用人单位劳动合同的登记制度，建立劳动合同备案制度。要求用人单位应在签订完劳动合同后将其报送到劳动行政部门备案，便于劳动行政部门对用人单位进行监督。其次，完善我国的工会系统，建立各级工会组织。个体户应建立在工会领导下

19、的类似劳工联合组织或者各级地方工会特别设立的具体部门进行特殊的管理，充分发挥工会在签订、履行劳动合同时的指导、监督作用。再次，必要的普法活动势在必行山东青年政治学院浅谈我国劳动法实施中存在的问题及对策年级专业班级人力资源管理(*)班姓名*指导教师号 20*110xx 年 11 月 20 日公共管理学院刖百1994年7月5日颁布实施劳动法是新中国成立以来的第一部保障劳动者合法权益的基本法，是我国劳动法制建设的重要里程碑。劳动法的实施，对建立与社会主义市场经济体制相适应的市场就业机制、劳动关系稳定、劳动保障体系，特别是保障劳动者的合法权益，维护改革、发展、稳定的大局，都发挥了重要的促进作用。但是，

20、随着社会主义市场经济体制的建立，随着xx年1月1日劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法、职工带薪休假条例的贯彻实行，各种过去长期积累的深层次矛盾和随着改革深化出现的新问题交织在一起，都直接或间接地影响到劳动保障工作，使劳动法规的贯彻实施面临着一些亟待解决的问题。一、现行劳动法的立法背景说起我国现行劳动法的缺陷要从它产生的背景说起。自改革开放以来，党和政府关心广大劳动者的劳动权益，出台了多项相关的的法律和规定。其中，1986年10月_关于发布改革劳动制度四个规定_明确规定改革用工制度，扩大企业用工自主权，作为国营企业改革的配套措施，劳动用工方面将传统的固定工制度向劳动合同制度转变。1994

21、年，中华人民_劳动法诞生，从此广大劳动者有了法律武器来保护自己的切身权益，也为社会主义经济建设发挥了重要作用。劳动法制定颁布时，我国刚进入市场经济初期，刚确立社会主义市场经济体制的改革目标，社会保障体系建设处于起步阶段，积极的就业政策尚在探索之中，劳动关系调整方式正由行政管理向依法调整转变。劳动法的立法依据还是计划经济下的劳动关系调整准则，对市场经济下将出现的问题缺乏处理经验。在这种特殊的历史背景下，劳动法对社会保障、促进就业、企业工资宏观调控的规定比较原则、简略，对劳动关系的规范比较单一，对法律责任设定较轻。14年后的今天，我国社会主义市场经济体制已经基本建立；中国成功加入世界贸易组织，更深

22、地参与到经济全球化进程中，结构调整和经济转型正在进行；城乡协调发展已经提上日程，农民进城就业规模越来越大。由此影响到_、就业方式、用工形式越来越多样化，劳动关系远比14年前复杂，维护劳动者权益的任务远比14年前艰巨。由于我国劳动关系发生巨变，变得复杂化、法律化；非公有制劳动关系不断加重，出现性质多元化的局面；在劳动关系中，劳动者与用人单位相比更处弱势。二、现行劳动法的主要问题（一）法律冲突问题我国劳动法和现行的其他法律法规和地方的法律法规之间存在冲突，使得劳动法在执行中援引法律存在困惑。1 、在司法实践中劳动法和我国制定的其他法律法规之间存在冲突。比如，xx年北京首例工会主席被炒案引发了许多的

23、社会争论。大致情况是：xx年8月30日，北京市三环相模新技术有限公司以“工作严重失职”为由解除了公司工会主席唐晓东的劳动合同，而唐晓东则认为这是公司借机报复自己为工人争取合法权益的行为，他以“公司违反工会法及不支付工会经费”为由，向法院提起诉讼。目前二审终审，法院均裁定驳回“违反工会法”的起诉，口头通知不受理“不支付工会经费”的起诉。在此案中，三环相模新技术有限公司正是依据劳动法第25条第3款的规定，认为唐晓东工作严重失误，据此解除唐晓东的劳动合同。然而，根据xx年修改的劳动法第17条规定除非在任的工会干部在工作中出现重大过失或者达到法定退休年龄，公司不能解除工会干部的劳动合同。在企业解除与工

24、会干部的劳动合同问题上，劳动法与工会法出现了交叉，在究竟应该依据哪一门法律出现了争议。类似的情况还存在于多项其他法律中。2 、我国除了1994年颁布的劳动法外，各省还制定了地方性的劳动法规和劳动规章。从法律效力上说，劳动法是由国家立法机关依据宪法制定的调整劳动关系的规范性文件，其法律效力仅次于宪法而高于其他法规。但是在具体的司法实践中，由于存在劳动法和地方性劳动法规的冲突，使得劳动法在执行中援引法律存在困惑，也使得有些法官在司法判决时无所适从。（二）劳动争议处理机制不完善现行的劳动争议制度已不能适应目前日趋复杂的劳动关系，主要是“仲裁前置程序”的不合理性、劳动争议处理时间过长、仲裁水平有待提高

25、、劳动争议仲裁缺乏有效监督等一系列问题。根据我国相关的法律规定，目前的劳动争议处理是采取“一调一裁二审”或“一裁终局”制的双轨体制。仔细考虑，发现在实践中此体制存在如下的弊端：1 、“仲裁前置程序”的不合理性。它妨碍了劳动争议当事人行使解决劳动争议权利的自由，不利于切实维护当事人的合法权益。当事人之间发生争议或者权利受到侵害时，其享有法律赋予的不可剥夺、不可让予的请求中立的司法机关给予公正裁判的权利。而我国的“仲裁前置程序”却妨碍了劳动争议当事人行使解决劳动争议权利的自由。2 、大多数的劳动争议案件处理时间过长，“一调一裁二审”的处理制度在一定程度上使劳动者“有冤有处申”，但事实上，我国现行的

26、劳动争议处理机制从调解，到仲裁，再到_的两级审理，此程序的完成，正常情况下所需时间为一年左右。而极少数的案件可以终局裁决，劳动争议调解仲裁法第四十七条下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。从实践来看，这一处理机制程序过多，时间过长，不利于案件及时了结。3 、仲裁水平有待提高，仲裁员的素质普遍偏低，与法律职业共同体目标建立相背。4、劳动争议仲裁缺乏有效监督。（三）现行劳动法对弱势群

27、体的保护不够对于在劳动关系双方中明显处于劣势的劳动者一方来说，劳动法律提供的保护不够。由于劳资双方在经济地位、信息获取、供求关系等方面的不平等，从而使得劳动者一方处于明显的弱势，这在农民工、私营企业工人、低收入阶层表现尤为明显。现行的劳动法规定过于笼统，劳动监察力度也不够，从而未能给劳动者提供的有力的法律保护。主要表现在：1 、劳动双方在签订劳动合同时的不平等地位。由于在就业市场上资方处于有利的地位，就在劳动合同上大做手脚，主要表现在：拒绝或拖延签订劳动合同、在合同中任意延长试用期限、对工资标准制定模糊等。尤其是农民工进城务工人员，更是极少有签订用工合同的，这使得在劳动纠纷中劳动者处于十分不利

28、的地位。2 、任意侵犯劳动者合法权益。主要表现在：任意延长劳动者工作时间、不按照国家正常假期休假、工作环境不达标、不按照国家规定为劳动者交纳保险金、强迫劳动者抵押现金或证件等。3 、正因为劳动争议被当做民事案件审理，举证责任也要按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则来分配，这对劳动者来说，显然是勉为其难。在劳动诉讼中，因物证一般为用人单位或雇主掌握（如考勤记录、加班加点手续、工资发放凭证等），劳动者不能举证。在诉讼费用方面，劳动者与用人单位在诉讼过程中的优劣态势则显而易见。因此，多数国家设立专门的劳动法院或者劳动法庭来审理劳动案件，在举证责任和诉讼费用上都明显体现出保护劳动者的倾向。（四）其他一

29、些法律需要补充的地方1 、涉外劳动关系的法律适用空白。非常遗憾的，劳动法作为一个基本法律，未设立涉外劳动关系的法律适用一章。涉外劳动关系的适用是指劳动关系的主体、客体、内容具有涉外因素时对于法律的选择，是冲突法律规范。近年来，涉外劳动关系的问题日显突出，尤其是外国人到中国工作和中国人到外国工作的数量增多。劳动法要确定准据法，还要考虑不同劳动法律规范对于劳动者权利的影响。2 、对于企业违反劳动合同的处罚不够严厉。在现行的劳动法中，对于企业违反劳动合同的处罚规定比较笼统或处罚过轻，比如现行劳动法第十二章第八十九条和第九十条规定明显规定过于笼统，对企业的违法行为的认定和赔偿责任没有细化。我国劳动法对有关法律责任的规定中，用人单位出现违反规定情况时，绝大数情况下就是由劳动行政部门给予警告，责令改正，只有在延长劳动时间、使用童工、暴力侵害劳动者人身三种情况下可能被处以罚款或吊销营业执照。吊销营业执照后用人单位完全可以重新注册继续经营；罚款和赔偿等后果出现的前提是被裁判或被查处，而劳动者由于在劳动关系中的弱势地位，大多会忍气吞声，并且由于劳动监察不到位等原因，使得这些后果的出现概率少之又少。这样用工单位违法成本实在是很低，这样就造成了一些企业的侥幸心理，从而造成更多的对劳动者的侵权行为。3 、另外劳动合同法中一些法律条文规