梁慧星、韩世远合同法解读(三)

1、精选文档梁慧星、韩世远合同法解读（三）同样，同志们看第48条，48条规定的是没有代理权的人以被代理人的名义订立的合同。这个制度在民法通则上已经有规定，依据民法通则的规定，要求有被代理人追认，被代理人不追认，行为无效。民法通则的这个规定不正确，现在加以修正。假如被代理人不追认，这个行为只是对被代理人不发生效力，这个行为本身有效，要由行为人，就是那个没有代理权的代理人自己去担当责任，要么自己履行，要么担当违约责任，这是加以修正、完善。同样也规定了对相对人的爱护。理由和上面的47条是类似的。 表见代理 现在同志们看第49条，49条是一个新的制度。49条说没有代理权的人以被代理人的名义订立合同，这个时

2、候要看相对人是否有正值的理由信任他有代理权。相对人有理由信任行为人有代理权，就要使这个代理行为有效，依据有效代理来处理它。49条讲的同样是没有代理权的代理，为什么要使这个合同有效呢？这里着重是考虑相对人是否值得爱护。假如严格依据48条去处理，有的时候相对方就会患病损害。我们以前有的工商行政管理机关规定了，在签定合同的时候应当让这个代理人出示授权托付书，看一看他是否有代理权，是否超越了代理权。这样的要求是否能够彻底地贯彻？不行能。即使你这样要求，有的时候签定合同的代理人是对方的供销科长，历来有合作关系，从来都是他来签定合同，你仍 然让他拿出授权托付书，也不合情理。即使你让他拿出授权托付书，难说他

3、已经离开了那个单位，那个授权托付书没有交回去，那个工作证没有上交，这时你照样还会上当。这里就提出一个问题，要爱护善意的相对人。假如相对人得不到爱护，代理制度就不简洁推行。因此第49条要爱护有正值的理由信任有代理权的相对人，爱护了这样的相对人就是爱护了交易的平安，也就是爱护了代理制度假如代理制度不能够推行，试想一下，现在的企业签定很多的合同，怎么可能让它的法定代表人成天地飞来飞去，去签定这些合同呢？法定代表人只有一个，不行能要他去签定全部的合同，大量的合同是由企业的代理人去签定的。所以爱护代理制度关系到经济生活的正常运行。使这样的合同有效，同志们可能会说，被 代理人岂不是受了冤枉了？需要指出，4

4、9条的这个制度不是无缘无故地都让这个被代理人担当责任，而是有严格的构成要件。49条的制度是代理制度当中的一个补充，补充了原来民法的规定，它在理论上叫作表见代理。是说外表上看起来和有权代理完全一样，因此相对方上当是可以理解的，应当优先爱护相对方。表见代理的成立要件当中有格外重要的一点是，被代理人和行为人中间存在着某种关系，由于存在这种关系，在外表上表现出来就是其他人信任行为人有代理权。这种关系可能是各种各样的。举例来说，一个需方订立合同从来是由它的供销科长到供方去签定合同，但是后来这个供销科长已经调离了这个单位，却仍旧以原单位的名义到供方去签定合同，这种状况下，原来的这个供销科长始终代表需 方到

5、供方去签定合同的这个关系，就会使供方上当，供方会信任他有代理权，这里适用表见代理是由于存在着这种关系。假如没有某种关系存在，不构成有代理权的假象，就不构成表见代理。举例来说，一个骗子为了骗人、签假合同、骗定金，就私刻了一个章，刻章的时候灵机一动，就刻了什么什么单位，刻了这个章就去哄骗，去订合同，去收预付货款。结果巧了，在这个地方或者在邻近的地方有一个单位刚好叫这个名字，能不能让这个单位来担当责任呢？我们只要一审查，发觉这个单位和这个骗子之间不存在任何的关系，是这个骗子私刻公章的时候捏造了一个名字，刚好碰巧了，这就不应当构成表见代理。表见代理是一个格外重要的制度，依据这个制度，被代理人在担当了责

6、任之后呢，他在去找这个 行为人，要行为人赔偿他。刚才已经讲到了一个供销科长的案件，这是在北京有这样真实的案件。需方订立合同从来是由它的供销科长到供方去签定合同，合同签定以后定期结算，某一天供方的财会到需方去结算的时候，需方的负责人就提出了好些合同不是我们单位的，供方的那个会计说怎么不是你们单位的？不是某某科长签字的吗？结果需方说这个科长在这之前已经离职，已经调离了我这个单位，你看合同书上只有他的签名，也没有盖我们的公章，这个供方当然不干了，起诉到法院。法院在审理当中查明有两个事实，一个是从来是这个供销科长到供方去签定合同，其次，过去有些合同也只是他签字就算数，也没有盖公章，单位也承认，也结算。

7、这两项事实就足以说明，这个被代理人和这个供销科长之间 有这样的关系，供方信任他有代理权是有正值理由的，应当适用表见代理的制度，让需方担当责任。条文上说的有理由，应当理解为有正值的理由。所谓有正值的理由就是说你这个原告信任行为人有代理权还不算，还要假设换了别人在同样的状况下也会信任，我们就说有正值的理由。假如只是原告信任了，换了别的人都不会信任，我们就说你这个信任没有正值的理由。没有正值理由你信任一个人有什么代理权，这是你自己的问题，不应当按表见代理来解决，而应当适用48条这个无权代理的追认制度去解决。 表见代表 下面同志们看第50条。50条规定的是法定代表人的越权行为。法定代表人超越了他的权限

8、签定的合同有效无效呢？条文上说："除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。"这个制度完全是一个新制造的制度，在我们以前的法律上没有，即使在大陆法系国家也没有这个制度。这是针对什么？就是针对80年月以来，各地法院审理的超越经营范围的案件。超越经营范围的案件，在80年月各地法院都认为无效，到了90年月，法院内部也发生了不同的意见，有的法官说，超越经营范围的案件也不能一律认定为无效，在肯定的状况下应当认定它有效，否则会损害相对方的利益，对维护市场秩序不利。特殊是什么样的合同呢？举例来说，在市场上钢材紧缺的时候，很多企业都去购销钢 材、进口钢材，市场上的钢材一下多

9、起来，价格马上下跌。有的企业看到假如对方钢材一交货，钢材到手也卖不出去，会有一大笔亏损，他原来估计钢材市场连续走俏，到时候可以转卖马上牟利，现在说明他猜测失误。猜测失误的风险损失原来应当由他自己担当，现在他就抓住法律上的这个空子，主动地向法院提起诉讼，要求确认这个合同无效，理由是超越经营范围，谁超越经营范围呢？原告自己超越经营范围，要求确认合同无效。对于这样的案件，在一段时间内，我们各地的法院都满足了他的要求，这样做的实质就是这个奸诈的企业把自己猜测失误的风险和损失转嫁给了对方。对方诚恳的商人患病了损害，使奸诈的商人得了利。同样的状况，假如假设他在美国、在英国、在加拿大提起同样的案件，他就不能

10、够得逞。由于英美法上有一个特殊的规章，叫作禁反言，就是禁止说相反的话。 依据这个规章，一个当事人在签定合同、履行合同，始终到起诉、应诉，他所作的任何事实陈述，即使是不真实的，也不能事后跑到法院去说我前面说的话是假的，现在要求确认合同无效。由于我们的法律没有这样对应的规定，就使这样奸诈的当事人目的得逞，当然就损害了诚恳信用的一方。现在就设计了50条，法定代表人的越权行为。依据这个条文，假如在签定合同的时候相对方知道他超越权限的，相对方也不值得爱护，那我们就认定这个合同无效。为什么要认定它无效呢？同志们看本法其次章的第9条，"当事人订立合同，应当具有相应的民事权利力量和民事行为力量&qu

11、ot;，一个企业的权利力量、行为力量就是指它的经营范围，超越了经营范围当然没有权利力量、行为力量，那我们就要认定它无效。如 果对方不知道，就要爱护相对方，就要认定这个合同有效。它法律政策上的考虑和49条完全是一样的。为什么同样的法律政策和目的要用两个制度来规定呢？由于在民法上代表制度和代理制度是不同的法律制度，代表制度适用于法人，法人法定代表人的行为就是法人自身的行为，法定代表人的行为后果直接由法人来担当，这是由法人制度所打算的。代理制度呢？代理人的行为要依照代理制度的规定，再由被代理人来担当。这是不同的制度，因此假如属于代理人超越权限应当适用49条，假如是法定代表人超越权限应当适用50条。同

12、志们留意，50条的条文上在法定代表人后面加了"负责人"三个字，这三个字加上去就使49条和50条在适用范围上有重复。对一个公司来说，法定代表人是指它的董事长，其 他的负责人，总经理、副总经理、部门经理等等是作为法人的代理人来进行活动，因此依据原来的设计这些人超越权限应当依据49条来解决，后来修改的时候在50条加了"负责人"，就使这些人的行为既可以适用49条也可以适用50条，这两个条文发生了重合，它们在裁判的结果上还是一样的，这里加以说明。 无权处分 下面请同志们看51条。51条规定："无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合

13、同后取得处分权的，该合同有效。"这是一个新的制度，叫作无权处分，在原来的三个合同法和民法通则都没有规定。一个没有处分权的人把别人的财产卖了，依据道理，这样的合同应当无效，但是要考虑到现实生活是很简单的。举例来说，张三有一个手机借给李四用，李四在某种状况下就把这个手机卖给了王五，李四没有得到张三的授权把手机卖给了王五，这就是一个无权处分。我们是不是认定它无效呢？还是要考虑一些简单的状况。假设李四卖了以后把这个状况告知了张三，张三说卖了就卖了吧， 这就表示张三已经认可，可以视为张三追认了这个行为。还有，李四把手机卖了以后主动去找张三，说格外对不起，我不得以把你的手机卖了，现在我把钱给你，

14、就等于你卖给我，张三假如接受了这笔钱，不就等于张三和李四补办了一个买卖的手续，不就等于李四已经取得了全部权吗？这两种状况，我们的法律就要认定这样的无权处分有效，没有必要非要使它无效了，这是这个制度产生的理由。但是要留意，这个制度只是合同法上的制度，它只打算这个合同有效还是无效，假如合同无效了，张三可不行以告这个王五，要求把手机拿回去呢？法院受理了这样的案件应当怎么办呢？法院受理了这个案件就不仅仅是适用51条的规定，还要适用物权法上的另外一项制度，叫作善意取得。它是物权法上打算买受人可不行以取得全部权的一项制度，依据善意取得制度，即使出卖人没有处分权，假如买受人是善意的，并且已经交付了这个标的物

15、给他，他就得到全部权。物权法上的善意取得制度是为了爱护善意的买受人，试想我们的法律可不行以要求每一个买受人在买东西的时候都去调查出卖人有没有处分权呢？假设作了这样的要求，那我们到商场里买东西的时候，第一句话就应当问："老板，你那个彩色电视机是不是你自己的？你有没有处分权？"还有进一步地还要问是捡来的，还是偷来的？这样违反社会的规律，这样的要求不合理。既然这样的要求不合理，不能够要求买受人去调查出卖人有没有处分权，那就发生一个问题，在买受人不知道出卖人没有处分权的状况下，这个买受人是善意的，在法律上应当赐予爱护，假如我们不爱护他的话，市场交易就不能够进行。假设我们不爱护他，每

16、一个人买了什么东西刚搬回家，突然就有人敲门，一敲门进来说，这个商品是谁谁谁的，出卖人没有处分权，一下就给他拿走，这样市场交易就难以进行。爱护善意的买受人就是爱护交易的平安，就是爱护交易的秩序，就是爱护市场经济的进展，因此法律上设立了善意取得制度。 同志们会说，处分人没有处分权把别人的东西卖了，那个权利人不就患病损害了吗？权利人患病的损害可以向处分人要求赔偿。这是善意取得的一般规章。这样的规章就适用于权利人把自己的标的物托付他人保管，借给他人使用，这个状况下标的物被别人出卖。假如属于其他的状况，这个处分人是一个小偷，他把别人的东西偷了，或者他是一个捡到东西的拾得人，他在把这个东西卖给了别人，在这

17、种状况下法律政策上就应当优先考虑爱护权利人，使他能够取回自己的财物，因此在物权法草案上这样规定，假如是盗窃物、遗失物被别人卖了，全部权人有权向买受人取回自己的财物，权利人有取回权。在这个前提之下再来考虑买受人是善意还是恶意，假如买受人是在公开的市场上买的，这种状况下也要爱护他，物权法草案上就设计，当权利人取回标的物的时候，善意的买受人有权要求他支付价款。权利人花了钱把自己的东西买回来了，他的这个代价从什么地方弥补呢？他可以去让这个捡他东西、偷他东西的人来赔偿他。假如买受人不是善意的，例如在街头巷尾，还有假设一个手机是八成新的，值两、三千块钱的，结果百把块钱就卖给他，这种状况下买受人应当想到出卖

18、人是小偷，或者是捡人东西的人，你不应当买，你假如买了你是恶意，法律上不予爱护，此后权利人行使取回权的时候就不给你这个代价。同志们了解到在裁判这样的案件的时候，同时要适用两个制度，一个在物权法上，一个在合同法上。 合同无效 下面请同志们看52条。52条是规定了无效合同。条文规定了5种状况下合同无效，这个条文和原来民法通则的规定大同小异。哪些地方有了转变呢？第一种状况有了转变。"一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益"的合同无效，民法通则上说一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同无效，现在增加了损害国家利益。同志们再看54条，54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，受损害

19、方有权恳求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。54条规定欺诈、胁迫的合同是我们理论上的可撤销合同。同样是一个欺诈、胁迫，为什么分为两处规定，规定为不同的后果，这是反映了在立法过程当中有重大的争辩。在立法过程当中关于欺诈、胁迫是无效还是可撤销，发生了尖锐的分歧。在设计 立法方案的时候，在第一个草案上规定欺诈、胁迫订立的合同是可撤销合同。这主要是考虑到欺诈、胁迫只有当事人自己才知道，当事人不吭气，法官、仲裁员怎么可能知道？正由于这一点，虽然民法通则规定欺诈、胁迫是无效，但是直到现在我们找不到一个关于合同的判决是当事人不吭气，我们的法官、仲裁员主动地确认它无效。同时也是考虑到在现实生活当中，有的当事人

20、、消费者虽然受了欺诈，但是他考虑到各种因素，不去主见无效，不去退货，而是宁愿接受这个标的物。举例来说，一个人买了一双高级的意大利牛皮皮鞋，买回家穿了一段时间，他的伴侣说这是假的，一检查，查明不是意大利的牛皮，但是这个消费者考虑到虽然不是意大利的牛皮而是国产的牛皮，但是质量非好，而且这个皮鞋样式格外新颖，穿在脚上格外舒适，他心想算了，我就要它，因此依据合同自由的 原则，当事人最知道自己的利益，他宁愿保持这个标的物，我们干吗非要让这个合同无效？假如我们法律上确定地规定欺诈合同无效的话，这个消费者就没有权利穿这双鞋，就不能够保持这个标的物，他非要去退货不行，这就造成法律规定和现实生活的严峻脱节，因此

21、立法方案和第一个草案规定为可撤销。但是这一点，法工委原来的主任，现在的法律委员会副主任委员顾昂然同志坚决不同意，顾昂然同志说民法通则规定为无效有什么不好？就和这些学者、法官多次争辩，谁也说不服谁。因此，第一个草案规定为可撤销，其次个草案恢复为无效，第三个草案再次规定为可撤销，第四个草案再次恢复为无效，后来大家就说，我们不要争了，我们寻求一个折中的方案，这就是现在的规定，欺诈、胁迫加上损害国家利益就是无效，欺诈、胁迫不损害国家利益就是可撤销。这个折中方案在理论上有它的合理性，问题是在实践上造成了困难，由于在审判实践中，当事人主见欺诈、胁迫损害国家利益怎么样认定。假如一个购销合同的供方捏造了虚假的

22、状况，依据最高法院解释就构成了欺诈，这时假如买受人是一个国有企业，它能不能够仅仅由于自己是国有企业就向法院起诉，要求认定合同无效？要是换了一个外资企业、一个个体工商户，一个消费者，他能不能要求适用52条的第一种状况呢？看来就不行，他就应当适用54条第2款。仅仅由于买受人的全部制不同就认定为损害国家利益或者不损害国家利益，这有多大的合理性，这是很难操作的。中外合资企业你又怎么认定呢？在诉讼当中很难操作。 下面同志们看52条列举的后面几种状况，其次、第三、第四这三种状况都是原来民法通则的规定，现在没有作任何改动。现在来看列举的第五种状况，"违反法律、行政法规的强制性规定"，这里

23、的要点在于强制性规定，原来民法通则和三个合同法上规定违反法律或者行政法规的无效，现在加上了强制性规定这样的限制，这是为什么？这是考虑到法律，特殊是民法，尤其是合同法，合同法上的规定一部分是属于强制性的，一部分是属于任意性的。任意性规章在本法上格外多，它是用来指导当事人的，考虑到当事人的法律学问不够，不知道订合同应当怎么样订，因此法律上就设计了好多规章指导当事人的行为，当事人订立合同的时候予以参照，允许变更，当事人订立的合同与法律的规定不全都，当事人的商定有效。这样的规定叫作任意性规定。当事人合同中遗漏了某一项，法官裁判案件的时候就用法律来补充。另外一类规定叫强制性规定，在法律条文上表述为&qu

24、ot;应当"怎么样、"必需"怎么样，这就叫命令性的规定；假如法律条文上表述为"不得"怎么样、"禁止"怎么样，这就叫禁止性的规定，禁止性的规定和命令性的规定合在一起就叫强制性的规定。这样的规定往往涉及对消费者和劳动者的爱护，涉及社会公共利益，涉及交易秩序、经济秩序，因此必需强行地贯彻，不允许当事人予以变更。当事人的合同违反了强制性的规定应当是合同无效。区分任意性规定和强制性规定是一个格外重要的问题，这样就可以把违反法律的无效缩小到很小的范围内，不至于消灭80年月那种很多合同都被认定为无效。同样需要留意的是，这里所说的强制性规定

25、仅指法律和行政法规的强制性规定，不包括部委的规章和地方的法规。有的同志会说，违反了部委的规章和地方性法规，怎么办呢？依据52条不应当认定为违法，不应当因此否定合同的效力。我们可以认定这样的合同有效，至于违反这样的规章的当事人应当受什么样的行政制裁，这是他的问题，我们不能够因此否定合同的效力，这一点格外重要。同志们可以看胡康生副主任主编的合同法释义上讲到这里的时候特殊指出这里所说的法律是指全国人大和人大常委会颁布的法律，行政法规是国务院颁 可撤销的合同 下面请同志们看54条。54条规定："下列合同，当事人一方有权恳求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误会订立的；（二）在订立

26、合同时显失公正的。"这是把民法通则的规定搬过来。第一种状况与民法通则的规定完全全都，转变的是其次种状况。其次种状况民法通则上说显失公正的合同可以撤销，现在作了重大的修正，在"显失公正"前加了"订立合同时"。问题是假如合同订立的时候是公正的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人患病重大的损害，造成双方当事人显失公正，这种状况依据原来条文的设计，应当适用情事变更。原来的草案上规定，合同成立以后，因与双方当事人无关的缘由，发生了社会环境的特别变动，在这种状况下造成的当事人一 方患病重大的损害，这个时候双方当事人就应当重新协商，假如达不成

27、协议，受损害的一方可以恳求人民法院或者仲裁机构来解除合同、变更合同，这叫情事变更原则。情事变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会的特别变动所引起的当事人双方的利益失衡，实质上就是由双方当事人来分担由于特别损害所造成的风险。今年4月份台湾通过了民法债编的修正案，这个修正案就明文规定了情事变更原则。我们的这个情事变更原则到大会通过之前被删掉了。为什么会被删掉呢？这个原则在大会审议的时候成为一个大家攻击的焦点，几乎是全都地反对这个原则。怎么样解释这个现象？依据我的理解，这是由于我们的人民法院从建国以来，它的威信从来没有像现在这样低下，人民代表不信任人民法院，当他们理解了

28、情事变更原则是一个授权条款以后，他们就马上感到不放心。他们说现在没有这个授权还出了那么多不公正的裁决，关系案、人情案、地方爱护主义，现在假如再给它一个授权，加上情事变更原则与正常商业风险的界限也不是那么好划清楚的，这样一来怎么得了？在这样的心情支配之下大会上绝大多数的代表都反对这个制度，后来不得以，删掉了情事变更原则。删掉了这个制度以后就消灭了这个问题，合同订立时显失公正的可以适用54条，那合同成立以后因情事变更造成的显失公正怎么办？在这里我给同志们建议，可以实行两个方法来解决它。一个，我们把情事变更当作一个理论上的规章来适用，用来补充法律漏洞。同志们记得在1992年的时候，最高法院有一批复，

29、是关于重庆市和湖北省之间的一个购销煤气表的合同。最高法院在批复当中说，合同订立以后，因与双方当事人无关的缘由发生了情事变更，什么情事变更呢？生产煤气表的原材料，铝锭原来是每吨4400元，后来国家一下上调到16000元。在这种状况下要求按原来的合同履行，对供方显失公正，因此就确认解除这个合同，免除供方的责任。这是用判例的形式确立了情事变更原则。以后法院假如受理了同样的案件也可以考虑实行同样的方式解决。其次个方案可以依据第一章第6条规定的诚恳信用原则来解决。就是说合同成立以后，因与双方当事人无关的缘由发生了巨大的变动，造成了一方当事人患病巨大的损害，这种状况下，你这个原告或者被告还坚持要依据原来的

30、合同履行，这样的行为违反诚恳信用原则。由于前面诚恳信用原则不是讲不能靠损害他人来谋取自己的利益吗？因此我们可以直接适用第一章第6条关于诚恳信用原则的规定，变更合同内容或者解除合同。54条第2款的规定已经在前面讲到了。 刚才休息的时候有的同志提出，第一个问题说有关法人法定代表人的越权行为中的权限范围是不是就是指经营范围。这里的一个要点是法定代表人的行为就是法人的行为，因此法定代表人没有个人的权限范围，他的权限范围就是企业法人的经营范围，法人的权利力量、行为力量的范围就是法定代表人的权限范围。假如不是企业法人，比如机关法人、社会团体法人，不叫经营范围，叫目的范围。经营范围、目的范围都是在章程上规定

31、的，在执照上确定的。其次个问题，有的同志在他的释义当中说这里的"负责人"是对应于条文中说的"其他组织"，假如是法人就是法定代表人，假如是其他组织就是其他组织的负责人。这样解释也有一个问题，其他不是法人的组织，它的负责人不叫法定代表人，就不适用代表制度。举例来说，一个合伙组织，当然有一个负责人，他当然不叫法定代表人，他 是以代理人的身份，他的理论依据在合伙合同里。合伙合同法的基本原理是合伙人相互之间互为代理人；假如合伙组织选举了一个负责人，这个负责人在理论上叫作合伙组织的事务执行人，他就被视为这个合伙的代理人，各个合伙人都授予他代理权。因此，以合伙组织为例

32、，它的负责人在理论上是代理人，他超越了权限，应当适用49条的表见代理制度。所以即使把负责人解释为其他组织的负责人，也和代表行为不一样，它不叫代表行为。但是，话又说回来，无论是适用法定代表人的越权行为还是适用表见代理，在结果上是一样 的。 合同的权利义务终止。 原来的标题在立法方案和第一个草案上叫合同的毁灭。我们现在的三个合 同法和民法通则习惯于用终止这个概念来表示合同的毁灭，因此后来改为合同的权利义务终止。这一个改动将在后面造成一些麻烦，我在后面将讲到。现在同志们看91条。91条规定了合同权利义务终止的缘由，列举了7个缘由。第一个缘由，债务已经依据商定履行。合同既然已经履行了，当然权利义务终止

33、，至于怎么样履行要适用第四章关于合同履行的规章，这里就不讲了。其次个缘由是合同解除，合同的解除格外重要，在本章的93条、94条以及后面的条文有具体的规定，我们在后面讲。第三个缘由，债务相互抵销，就是用相互抵销的方法毁灭债权债务。它的基本规章规定在第99条。 同志们翻到第99条。99条规定"当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销"，依据这个规定，抵销不仅是毁灭债权债务的方法，也是当事人任何一方都有的权利，在理论上把它叫作抵销权。"但依照法律规定或者依据合同性质不得抵销的除外"，这里说了什么样的债权债务不

34、允许抵销。作为解释，我要告知同志们的第一种是侵权行为产生的债务和合同产生的债务不得抵销。侵权行为产生的债务是为了弥补人身财产损害的，在有人身损害的时候，是用作医药费、住院费、治疗费、丧葬费之用的，你一下给他抵销了，叫他怎么办？因此从性质上说，侵权产生的债务和合同产生的债务不能抵销。另外一种就是工资，工资债务可不行以抵销？在原 来的草案上规定了雇佣合同一章，在这一章上说，工资债务要抵销，每个月不得超过三分之一。为什么要设这个限制呢？就是要爱护劳动者和他一家人的生活需要。现在虽然雇佣合同这章删掉了，但是工资的抵销也肯定有限制。还有关于劳务债务的抵销也是一个简单的问题。关于这一点我在这里作简洁的介绍

35、，我不敢说除了我的这个讲解以外还有没有其他的内容。现在我们来看抵销，条文上说标的物种类、品质相同可以抵销，这是一般的规章。第100条说标的物种类、品质不相同的，也可以抵销，但是100条所说的抵销要经当事人双方协商全都，达成一个折价。因此第100条所说的抵销已经不是99条所说的抵销权，而是双方协商同意，相互冲抵。99条所说的抵销最常用的实际上就是金钱债务，金钱债务 最适于抵销的。假如是种类债务要抵销，那么品种、质量都要相同，那就很难办，当然某些种类物还是可以抵销的。关于抵销，我要讲到最常见的就是银行扣划企业帐户上的资金。银行向企业发放贷款，企业到期未还，这个企业在银行有一个往来帐户，某一天这个帐

36、户上进来了一笔钱，可能是企业的交易对方汇来的预付货款、定金，那银行一下子就把这笔钱从帐户上把它扣掉，这种状况在80代的时候在各地法院都遇到这样的案件。交易对方就说，我汇过去的钱是我的预付货款，是我的钱，你银行凭什么扣呢？你应当给我恢复原状。最高人民法院征求学者的意见，法院内部也经过了斟酌，最终作出了一个表态，银行原则 上可以扣企业帐户上的资金，例外不能扣。例外是什么呢？假如在签定借款合同的时候银行作出过不经过企业同意就不能扣的承诺，它就不能扣。银行扣划企业帐户上的资金是什么行为，就是我们这里说的抵销。企业从银行贷款是企业欠了银行的钱，现在企业帐户上有了一笔钱等于是银行欠了企业一笔钱，银行把它扣

37、掉就是银行行使抵销权。抵销权是法定的权利，但是银行为了强调它的这项权利在贷款合同上特地列一个条文说假如企业借款到期不还，银行有权从帐户上扣资金，这叫作抵销权条款。有的银行还进一步地规定，假如银行扣了企业在一个帐户上的资金不够，还可以扣企业在银行其他帐户上的资金，到扣完为止，这样的条款叫作结合帐户条款。企业为了爱护自己的利益，在订立贷款合同的时候和银行协商订立一个条款，说银行只有在征得企业同意的状况下才能够扣划企业帐户上的资金，这是限制银行抵销权行使的条款。现在还要和同志们介绍一个问题，就是企业欠银行的钱超过了诉讼时效，银行向法院起诉，法院说超过了诉讼时效不予爱护赐予驳回，这时假如企业在银行有一

38、个帐户，某一天这个帐户上进了一笔钱，银行可不行以扣？也就是说银行可不行以用自己对企业的那个超过了诉讼时效的债权来进行抵销？在一点在现在的法律上没有规定，在现在各国的立法上都没有规定。但是在设计立法方案和起草第一个草案的时候参考日本法院的一个判决拟订了一个条文，这个条文说诉讼时效经过的债权假如属于可以抵销的债权的话，它仍旧可以抵销。什么叫可以抵销的债权呢？就是依据99条那个可以抵销的债权。这是参考了日本的一个判决，特殊是考虑到我们的诉讼时效太短， 向银行贷款几十万、几百万超过了两年就可以堂堂正正地说有权不还，这无论如何是违反民法精神、违反公正正义、违反诚恳信用的。我们现在的民法当中最为错误的一条

39、就是诉讼时效制度2年的规定，这是格外错误的，最有害于市场经济，有害于对当事人的爱护，有损于市场经济中的道德规章。因此立法的时候尽量想弥补它，就设计了这个条文。这个条文现在虽然被删掉了，但在现实中间肯定会遇到这样的案件，假如遇到这样的案件，我的意见，我们的法院肯定要考虑到我们的诉讼时效时间太短，要尽量爱护债权人，应当认可这样的抵销。这是关于抵销问题。 提存 现在同志们看91条规定的第四种毁灭债权债务关系的缘由，叫作提存。提存规定在101条。101条规定，"有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存"，这里列举了4种状况，在这4种状况下债务人没有方法履行债务，就应当

40、把标的物交到提存部门，这样就毁灭了自己的债务。其结果就等于是提存部门替债权人接受了标的物，提存部门就相当于债权人的代理人，这个代理是法律强制性的规定，不是债权人的托付。接受了标的物以后，提存部门又等于是作为债权人的保管人来保管标的物，于是在提存部门和债权人之间产生了一个保管合同，这个保管合同当然也是法律强制性的规定，不是基于当事人的意思产生的。既然是这样一个保管的关系，我们就看到103条规定，"标的物提存后， 毁损、灭失的风险由债权人担当"，同志们留意民法上一提到风险这两个字，它是指与当事人没有关系的缘由造成的毁损、灭失，像不行抗力或者其他意外的大事造成的。假如毁损、灭失是

41、提存部门保管不善造成的，提存部门当然要担当赔偿责任，假如和提存部门没有关系，这样的毁损、灭失就叫风险，在法律上叫风险负担。风险负担是合同法上的一个重要的问题，在买卖合同一章有具体的规定。提存以后风险负担接受的规章是一个传统的规章叫作全部权人担当风险。债务人把标的物交到了提存部门，提存部门等于是代理债权人接受了标的物，标的物的全部权已经转归了债权人，债权人作为全部权人应当担当风险。同时103条又规定了"提存期间，标的物的孳息归债权人全部"，假如标的物是金钱，它在提 存期间的利息也应当归债权人全部。债权人作为全部权人既享受利息也担当风险。同志们看104条，104条规定：&quo

42、t;债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者供应担保之前，提存部门依据债务人的要求应当拒绝其领取提存物"。举例来说，一个购销合同，供方交货的时候找不到需方，就是属于101条所说的债权人下落不明，因此供方就把标的物提存，毁灭自己的债务。需方还没有支付价款，供方就告知提存部门，需方来提货的时候应当让它付款。在这种状况下需方去领取标的物的时候，提存部门就要叫它拿钱，你不交价款，我就不给你这个标的物。这就是104条的规定。现在看101条的其次款，其次款说："标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

43、"什么标的物不适于提存呢？例如这个债务是交付100辆载重卡车，100辆卡车都开到提存部门去，它摆在什么地方呢？这样就可能认为不适于提存。假设是100头牛、100只羊呢？把这100头牛、100只羊都赶到提存部门去，提存部门把它们圈养到什么地方呢？就是提存部门旁边正好有一块空地可以圈养，那这100头牛、100只羊要多少人来打草、来饲养呢？这就叫提存费用过高。这种状况下你就把它拍卖、变卖，提存其价款。这是关于提存的规定。 免除 现在我们再看91条规定的毁灭债权、债务的第5种缘由，叫作债权人免除债务。债权人告知债务人，你欠的这笔钱我不要了，这就叫免除债务。对于债务人来说叫作免除债务，对于债权

44、人来说叫作放弃到期债权。一个人当然可以放弃自己的债权，但是法律不允许任何人用免除债务人债务的方法来损害其他人了利益，这在第四章有特殊的规定。 混同 下面同志们看第6个缘由，债权债务同归于一人。这规定在第106条。106条说："债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。"债权债务同归于一人，在理论上叫作混同。需要留意的是混同这个概念在民法上不同的地方有不同的含义，我们这里讲的是债权人的身份和债务人的身份发生混同。什么时候发生混同呢？通常甲乙两个企业互负债权债务，某天两个企业一合并，成了一个法人，这种状况就发生混同，债权债务就要毁灭。但是有一个例外，涉及第三人利益的除外。什么状况下叫作涉及第三人利益的呢？举个例子，甲乙两个企业，甲对乙有50万债权，要依据混同的一般规章，甲乙两个企业一合并，这50万债务就毁灭了。但是在合并之前，甲已经就这50万的债权向银行设定了质押，这50万债权之上就产生了银行的一个质权，在这种状况下，甲乙两个企业