房地产法讲义

1、法律是苍白的，而法律实践之树常青。歌德第一章 房地产法概述一、房地产的定义房地产是房屋财产和土地财产的总称，是房产和地产的结合体。房地产是由土地与建筑两个因素所构成的统一体。广义的房地产是指土地及其地上建筑物和其他定着物，即不动产。狭义的房地产是指土地与建筑物在空间上合为一体的财产形态，它是土地与建筑物的有机结合，强调土地与房屋的结合，单独的土地或者房屋不能称之为房地产。房屋是指在土地上建设的供人们居住、生产或进行其他活动的建筑物或构筑物。土地应包括地球表面及地表之下和之上延伸的一定空间。建筑物是指土地上人工建成的房屋和构筑物。构筑物是反映除房屋以外的建筑物，人们不直接在内进行生产或活动的场所

2、，如道路、桥梁、水井等。2、 房地关系1、我国实行房地一体化管理，房权与地权相统一。物权法第142条但也允许如下两个例外：实施出资建房行为。未构成侵占。如在农村自家共有的院子里建房，不构成侵占的，两要件具备，允许无地权的人享有房权。2、（1）静态的房地一体化：合作建房。一种新型的建房形式，一方出资，一方出地，（住户联合做开发商，共同出资，成立房地产公司，大家按各自购买能力一起出资金，综合汇总户型并计算总面积，选购合适地块，找设计公司设计、找建筑公司施工，最后验收付款入住。）建房用于出租、使用，共享收益，司法实践中，如果手续齐备，合同意思表示真实，一般将此类房屋认定为共有。单位集资建房。职工出的

3、是成本价，购房款中不包含土地使用费，故其只享有房权，不享有完整的物权。高校多见此类情况，某些东南沿海地区承认此类房屋的所有权，发给房产证。经济适用房管理办法第34条：“距离城区较远的独立工矿企业和住房困难户较多的企业，在符合土地利用总体规划、城市规划、住房建设规划的前提下，经市、县人民政府批准，可以利用单位自用土地进行集资合作建房。参加单位集资合作建房的对象，必须限定在本单位符合市、县人民政府规定的低收入住房困难家庭。”单位集资房是改变住房建设由国家和单位包的制度，实行政府、单位、个人三方面共同承担，通过筹集资金，进行住房建设的一种房屋。原是有关单位在资金困难的情况下，利用自身闲置用地招集外单

4、位集体或个人、本单位个人的资金，共同解决生产、生活用房而出现的。政府及相关部门用地、信贷、建材供应、税费等方面给予部分减免。集资所建住房的权属，按出资比例确定。只要有房产证（全产权）就可以交易，但在交易之前需要先交纳2%的土地出让金。兴建集资房的土地来源主要有：企业通过减免地价或行政划拨方式取得的土地；集体经济组织的非农用地；农村私人宅基地；国家机关、事业单位、文教卫生、科研单位的非营利性用地。集资、合作建房是经济适用住房的组成部分，其建设标准、优惠政策、上市条件、供应对象的审核等均按照经济适用住房的有关规定严格执行。思考：还没有房产证的单位集资建房可以买卖吗？ 按照相关规定，单位职工集资建房

5、属于经济适用房的一种，是政策性住房，房屋所占用土地使用权是以划拨方式取得，并可以享受国家很多其他优惠政策。如果职工是全额集资，将来可以办理100%的产权，在产权证领取后，可以自由上市交易；如果是部分集资，将来为职工办理的是部分产权，另部分产权属于另部分集资人（即单位）。职工想要转让部分产权的集资房，首先要取得合法的房屋所有权证书，其次，要经过产权共有人的单位的同意，而且单位具有优先购买的权利。根据城市房屋权属登记管理办法规定，“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋合法权利并对房屋行占有、使用受益和处分的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律的保护。”只有产权过户了，才依法拥有该房屋产权，成为产

6、权所有人。由于目前没有房产证，无法进行过户，在产权上没有保障，因此应谨慎处理，考虑交易风险。 （2）动态的房地一体化：“押房地也押，卖房地也卖。”物权法220条三、房地产法房地产法是调整房地产经济关系的法律规范的总称。经济关系包括经济管理关系与经济协作关系，具体而言，房地产法调整的经济关系有如下几类：土地利用管理关系、土地财产关系、土地利用规划关系、城市房屋管理关系、房屋财产关系、涉外房地产管理和协作关系。房地产法是调整房地产开发、交易、服务及管理过程中发生的经济关系的法律规范。四、房地产法律制度体系（详见讲义最后一页）五、我国住房制度及政策之沿革1956年至1978年，我国对城镇私有出租房实

7、行社会主义改造，采取国家经租、公私合营，对私有房屋采取类似赎买的方式逐步转变所有制关系。此阶段，实行实物分配为特征的住房供给制。由国家单一投资建设，职工形式上是无偿取得住房的。改革开放以来，国家实行“职工住房问题，有国家、地方、企业共同努力，有计划的逐步加以解决。”政策。从此，开始由中央政府拨款给试点城市，地方城市建房后以土建成本出售给个人。从1982年起，在全国部分城市试行新建公有住宅补贴出售的办法：按照房屋的土建造价出手公有住房，个人负担1/3，职工所在单位和政府负担2/3。1988年2月，国务院发布关于在全国城镇分期分批推行住房制度改革的实施方案，从公房的租金入手逐步转变为货币分配，实现

8、住房商品化。1991年起，以多种方式全面推行住房制度改革，国务院发布关于继续积极稳妥的进行城镇住房制度改革的通知；同年11月，国务院办公厅发布关于全面推行城镇住房制度的改革的意见。从1998年起，停止住房的实物分配，转向货币工资的分配。国家致力于建立以经济适用房为主题的多层次的住房供应体系。鼓励职工利用工资收入和住房公积金购房，有条件的单位可向职工发放住房补贴并将其纳入工资范畴，银行对职工提供金融服务。随着我国住房制度的改革，城市住房商品化制度的推行，城市公房将逐步转化为私房。第二章 房地产权属法律制度第一节 土地权属 相关法规：土地管理法、土地管理法实施条例一、我国国家土地所有权制度：1、宪

9、法第9.1、10.2条土地管理法第2.1条：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”。土地管理法实施条例第2条：“下列土地属于全民所有即国家所有：”本条第（四）项即为国家土地所有权推定制度，即凡事不能证明是集体土地的土地，一律都是国有土地。2、现行体制下，国家是国有土地绝对的、唯一的主体，中央人民政府即国务院是国家所有权的唯一代表，有权决定国有土地的占有使用收益，并保留国有土地的最终处分权。地方各级政府经中央政府授权，可以代表行使国有土地使用权中的一项或几项权能，明确授权下甚至可以行使处分权。3、国有土地收益由中央与地方共享，原则上归中央，但为调动地方积极性

10、，可保留部分收益给地方。4、国家取得土地所有权无需登记。物权法第9.1条二、集体土地所有权制度（略）现行法律体制下，农村集体土地上由享有该土地所有权的乡镇府或村委会单独开发或与开发商联合开发建设，并由乡镇府或村委会制作房屋权属政府的房屋，这种房屋未缴纳土地出让金，没有国家房屋管理部门的盖章，仅有乡镇府或村委会的盖章来证明其权属，故称之为“小产权房”，也叫“乡产权房”。此为狭义上的小产权房，也即我们经常所遇见的一类。目前我国法律对其尚无规定，但实务中一般将小产权房买卖合同认定为无效。按照国家的相关政策要求，“小产权房”不得确权发证，不受法律保护。“小产权房”是占用集体土地搞建设，并向集体组织以外

11、的成员销售的商品住宅。国家法律已明确，城镇居民不得购买农村宅基地建房，也不得购买“小产权房”。国家要求对农村集体土地进行确权发证，但对“小产权房”等违法用地不允许确权发证。 思考：国家因何将其认定为无效？（法律依据）合同法中合同无效的法定情形，违反法律、行政法规强制性规定。国家严格限制农用地转非农用地，集体土地只有经过国家征收变为建设用地方能上市取得使用权。第2节 房屋权属 相关法规：物权法、城市公有房屋管理规定、城市房屋产权产籍管理暂行办法、2010年8月2日最高院关于审理房屋登记案件若干问题的规定一、房屋所有权1、房屋所有权的取得（1）原始取得：仅依法律规定，不以所有权人意志转移而取得所有

12、权。主要有：新建、国家没收、取得无主物、添附、善意取得。（2）继受取得：通过一定法律行为，依据原所有权人的意志接受而取得所有权。主要有：合同（买卖、互易、赠与）和继承。2、房屋所有权的消灭房屋所有权的消灭原因有如下几种：（1）所有权客体消灭；（2）所有权主体消灭；（3）所有权的转让；（4）所有权的抛弃；（5）国家行政权和司法权的强制。3、房屋所有权类型（1）单独所有权与共同所有权。 其中，共同所有房屋又包括共同共有和按份共有。遗产继承分割、夫妻共有财产的分割。（2） 城镇房屋所有权与农村房屋所有权。城镇房屋是我国房地产开发与管理的重点，农村房房屋所有权至今未建立起登记管理制度。农村私有房屋包括

13、：宅基地上的房屋、国家承认房屋所有权的历史上形成的农村房屋，如祖遗房。（3） 国有房产、集体房产、私有房屋所有权等。 1）国有房产是计划经济时代福利分房制度的产物，随着房改制度的推进，比重逐渐下降。 2）集体房产归集体企事业单位所有。 3）城市私有房屋现在主要包括私有商品房和个人合法建造（此类实践中很少）的房屋。所以，私房所有权类型又分为：商品私房所有权，即个人对从开发商手中购得的商品房的所有权。公房出售后变为私房后的所有权，即已购公房，即“房改房”。 自建（购）公助房所有权，是国家补助私人或单位建造或购买的房屋的所有权，如经济适用房。一般城镇私房所有权，新中国成立后，未对其进行没收、改造，而

14、承认其合法性的自有住房。链接：公房公房也称公有住房，国有住宅。它是指由国家以及国有企业、事业单位投资兴建、销售的住宅，在住宅未出售之前，产权（所有权、占有权、处分权、收益权）归国家所有。分为两种：一种是历史上形成的由房屋管理部门享有所有权或管理的公房；另一种是国有企事业单位投资兴建的分配给个人居住，居住者仅享有使用权的房屋。 直管公房。指由政府接管，国家出租、收购、新建、扩建的住房，大多数由政府房地产管理部门直接管理出租、修缮，少部分免租给单位使用的住房。 自管公房，即单位自管产。指全民所有制和集体所有制等单位所有的住房，俗称企业产。 公产房。是行政事业单位作为产权人，分配或出租给单位员工居住

15、使用的房屋。通常能上市交易的是前两种。二、房屋权属登记 （1）登记的功能及现行登记制度权属登记的功能在于权利确认、权利公示和行政管理。由于以前房地产权属登记实行“两制分开、两证分开”，存在极大不合理性，不利于管理，物权法颁布后，第10条确立了不动产统一登记制度，即由一个登记机关统一负责有关不动产的登记事务。但现实中依然是房管局与土地局分别登记。 （2）登记机关的义务不动产登记机关有审查义务、登记义务、提供查询义务、按件计费义务（不得按不动产的面积、体积或者价款比例收取）。因登记错误，给他人造成损害的，要赔偿。 （3）登记的效力 物权法第9条：“不动产物权的设立、变更、转让、消灭，经依法登记，发

16、生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的。”上述的除外情况包括： 国家所有的自然资源； 非依法律行为所引起的物权变动，诸如： A.仲裁委、法院的法律文书或政府的征收决定生效引起的物权变动; B.继承或受遗赠开始时引起的物权变动; C.合法建造和拆除房屋等事实行为的成就引发的物权变动。 其他特殊情况，诸如： A.土地承包经营权自承包经营权合同生效时设立； B.地役权自地役权合同生效时设立; C.已登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应及时办理变更或者注销登记。 第14条：“不动产物权的设立、变更、转让、消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生法律效力。”以及第16、17条。另

17、，更正登记、异议登记、预告登记，此不赘言。注意：预告登记是针对商品房预售而设计的，为了保护第一购房人的买受债权。购房人在签订了房屋买卖合同后，支付了价款，但房产证还未能办理下来，此时，其可持买卖合同在登记机关进行预售登记，其登记的是债权，却享有物权的效力，对抗其后可能产生的物权。思考：不动产登记簿与房产证的关系？第三节 房地产相邻关系一、概念相邻关系是指不动产相邻各方对其自有的不动产进行利用时，因相互间依法应当给予对方方便或接受对方限制而发生的法律关系。相邻权是相邻不动产的所有人或占有人、使用人在形式其所有权或他物权时，有权要求对方给予便利、接受限制的权利。二、房地产相邻关系的内容1、权利的积

18、极扩展合理使用、现状维持（1）必要通行权。(2)管线设置权。（3）施工临时占用权。（4）用水、引水、排水权。（5）搜取物品进入权（己物偶然进入邻人房、地）。2、权利的消极限制妨害去除（1）通风、采光。（2）环境保护。（3）危险防范。（5）其他妨碍的禁止。三、相邻关系的保护 基于物权请求权，权利人可向侵权人主张承担停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复原状以及赔偿损失的民事责任。第三章 房地产开发用地法律制度要进行房地产开发，必须要先取得土地使用权，没有取得建设用地使用权，其上的建筑物是违章建筑，依建筑法的规定，应当受到行政处罚。建设用地使用权的取得方式在我国主要是出让、划拨，另外，转让、国有土地租

19、赁以及国家征收也是重要的取得方式。国家政策严格限制农用地转为建设用地，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。第一节 建设用地出让法律制度一、 概说1、建设用地使用权出让的概念：城市房地产管理法第8条国家以土地所有者的身份将建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，并由土地使用者支付建设用地使用权出让金的行为。具体而言，建设用地使用权的出让，是由国家按照土地使用权与土地所有权相分离的原则，依法授权市、县人民政府作为本行政区域内国家土地所有者的代表，将城镇中指定地块的建设用地使用权以一定年限、用途和其他条件，让与土地使用者占有、使用、经营和管理，并一次性收取一定数额的货币，故亦称有偿出让。2、

20、建设用地使用权出让的法律特征（1）民事法律行为。出让人为国家，受让人为自然人和法人。但双方法律地位平等，国家行使的并非行政权而是所有权，不是以政权代表的身份而是以所有者代表身份出现的，国家并具有法律上的优越地位，双方应遵循平等自愿原则。（2）设权行为。设权行为是指民事主体设立新的物权的行为。出让是国家为建设用地使用者设立他物权即建设用地使用权的行为。（3）有偿行为。取得建设用地使用权以支付土地出让金为代价。出让金的本质是土地所有者凭借土地所有权而取得的经济利益，是建设用地使用者向土地所有者支付一定数额的货币表现形式，即表现为一定年限的地租。但实践中，其构成还包括土地出让前国家对土地的开发成本及

21、有关的征地拆迁安置等费用。（4）建设用地使用权的出让附随特殊义务。其特殊义务表现在：权利的有期限性、遵循物权法定原则、权利客体的特定性（仅及于土地，不包括矿藏、埋藏物）。3、出让的范围（1）出让的土地仅及于国有土地，且是城镇国有土地。城市区划内的集体土地在未经依法征用转为国有土地之前不得出让；（2）一般是具有商业性利益的土地。我国对出让土地的范围未作规定，只对划拨土地范围作了规定，具体而言，就是除城市房地产管理法第24条之外，其他用地则需通过出让方式解决。4、建设用地使用权出让的批准权限土地管理法第53条城市房地产管理法第12条根据以上规定，建设用地使用权的出让的批准是一种国家政府行为、行政行

22、为，是国家对建设用地使用权出让活动进行管理的行政措施。出让的批准权属于国务院及县级以上地方各级人民政府。二、 建设用地使用权的出让方式土地是不可再生资源，而且具有自然增值的特点，所以竞争缔约的方式能更好的反映其价值。财产权创设的最初目的是定纷止争，随着社会观念的转变，特别是财产观念从管领向用益的转变，现在财产权的目的应是物尽其用。“竞争力量有助于机会成本最大化”，招标、拍卖的方式虽能使政府利益最大化，但也极大增加了受让人的交易成本，容易打压投资者的积极性。所以，协议出让一般是适用于国家重点建设项目用地、国家优先扶持项目用地，而不采用竞价出让的方式。招标、拍卖方式适用于商业、旅游、娱乐和豪华住宅

23、用地，等一些盈利高、回报率高的建设用地。（一）协议出让1、概念：协议出让是指出让方和受让方经过平等协商，就建设用地使用权出让条件以及双方的权利义务达成一致而出让建设用地使用权的民事法律行为。具体地说，就是由有意受让人向政府提出申请，经批准后，再由出让人与之协商地价、出让年限、付款方式和时间以及用地的其他条件达成一致而出让建设用地使用权。 协议出让缺乏公开性和竞争性，人为因素很大。2、出让的一般程序：申请阶段；协商阶段；签约阶段；履约阶段3、 出让的法律规制出让土地的年限不可高于土地的最高使用年限。出让金不得低于协议出让最低价。（二）招标出让1、概念：招标出让是指在规定期限内，由符合规定条件的主

24、体以书面投标的方式，向出让方竞投某宗土地的使用权，出让方选择报价符合底价最优者与之签订建设用地使用权出让合同，并向其出让建设用地使用权的法律行为。 招标出让，主要适用于大型或关键性的投资项目，但取得者并不必然是出价最高者，而是综合考虑投标者的设计方案和企业资信。2、一般程序（1）招标。公开招标，不特定，邀请招标，特定。性质为要约邀请。（2）投标。性质为要约，投标书投入标箱后不得撤回，其生效时间招标人确定的投标文件截止时间，而非标单到达招标人时。（3）定标，又称决标。一般经过开标、评标、决标三个阶段。定标的性质：对投标完全同意，即为承诺，合同自承诺生效时即成立；若为非完全承诺，则定标不是承诺，尚

25、须经过签订合同，合同才成立。（4）签约。（5）履约。（三）拍卖出让1、概念：拍卖是出让人在众多的买方中选定最高报价者作为受让方并与之订立合同、向其出让建设用地使用权的民事法律行为。2、适用条件及范围拍卖应在公开场合，委托第三方或专业机构主持，由出价最高者获得建设用地使用权。一般拍卖是适用于商业用地、高档住宅楼用地、高档娱乐用设施用地。3、一般程序（1）拍卖委托。（2）拍卖公告与察看。（3）竞拍和拍定。竞买人意思表示的性质为要约，以口头方式报价时，在其他竞买人报出更高价前，维持其拘束力，不得撤回。（4）履约。（四）挂牌出让 挂牌出让，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让的土地的交易条

26、件在指定的土地交易所挂牌公告，接受竞标人的报价申请，并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定建设用地使用权人的民事法律行为。3、 建设用地出让年限1、最高年限城市房地产管理法第14条； 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第12条：“最高年限按用途确定为：（1）居住用地70年；（2）工业用地50年；（3）科、教、文、卫、体用地50年；（4）商业、旅游、娱乐用地40年；（5）综合或者其他用地50年。”2、 合同约定年限 以不超过法律规定的最高年限为限。3、 年限的计算 以领取土地使用证之日为期限的起算点；划拨建设用地使用权补办出让合同的出让年限，从当事人约定；通过转让方式取得的，年限为出

27、让合同约定的使用年限减去原建设用地使用者已使用年限后的剩余年限。4、 年限的届满与续展 物权法第149条；房地产管理法第22条四、 建设用地使用权的收回1、 因受让人违反城市规划或出让合同规定，被国家强制收回。2、 因出让合同期满，被国家自动收回。3、 因公共利益需要，被国家提前收回。4、 因实施城市规划进行旧城区改造，调整使用土地。第二节 建设用地使用权划拨法律制度一、概念及特征1、 建设用地使用权的划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在建设用地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付期使用，或者将建设用地使用权无偿交付给建设用地使用者的行为。2、 其具有如下法律特征： （1）标的仅限于国

28、有土地。集体土地只有经依法征收变成国有以后才能进入建设用地出让市场。(目前实践中，乡镇企业用地、乡镇村公共设施和公益事业用地以及农村村民宅基地多为无偿取得，并经县级以上人民政府批准，集体土地的所有权被虚化，其与国有土地使用权的划拨并无实质的不同) （2）行政性。实质是行政划拨，国家行使的是行政权力，双方权利义务不对等，法律地位不平等，用地人只能消极的申请，不能和国家讨价还价，由国家单方面决定是否批准划拨。 （3）无偿性。此为划拨与出让最关键的不同之处。虽然划拨是一种无偿行为，但其存在两种形式：一种是经县级以上政府依法批准，使用者缴纳补偿、安置等费用（其中不包含地租性质的费用）后，才交付使用；另

29、一种则是使用者无需缴纳上述费用。 （4）无期性。并不是永续存在，否则等于用益物权架空了所有权，故“没有期限限制”准的理解应是不定使用期限，国家可以根据需要随时要求收回建设用地使用权。 （5）用途的特定性。划拨土地一般只用于有关公共利益和国计民生的项目，纯商业性目的的项目用地，一般不允许无偿取得。二、性质及内容1、性质。国家机关、军事机关等公法人所享有的划拨建设用地使用权属于未分离出去的所有权的使用权能，应当认为是土地所有者自己占有、使用。公司、企业、事业单位等私法人、自然人或其他组织享有的划拨建设用地使用权是一项与所有权相分离的他物权，即地上权，是一种不完全物权。2、划拨建设用地使用权的内容。

30、公法人仅仅享有所有权的一项权能，故而使用人对划拨土地只享有占有权、使用权，而无收益权和处分权。私法人享有的是一项独立的他物权，故而对划拨土地享有占有、使用、收益权和一定的处分权。（1）占有权。其占有并不要求必须始终为直接占有，表现为使用权人可以将建设用地使用权及其上建筑物一起出租；也不以在土地上有建筑物、构筑物为必要，而是以具有法律上的占有为必要，表现为须持有合法的国有土地使用权证。（2）使用权。需注意的是，使用权人不得韦方程式管理和规划的要求，不得变更划拨土地时所确定的土地用途，如需变更，则需报有关部门批准。（3）收益权。划拨建设用地使用权人只能在自己使用土地时才能拥有对土地的收益，房屋所有

31、人以盈利为目的，将国有土地上建成的房屋用于出租，则其中的土地收益必须上缴国家。（4）处分权。城市房地产管理法第40条、56条划拨建设用地只有在经过有批准权的人民政府审批，办理了建设用地使用权出让手续，并按国家规定缴纳了土地使用权出让金，或经批准不需办理出让手续，而将收益上缴国家或做其他处理后，方可转让。我国实行房地一体化管理制度，故建设用地使用权的抵押、出租，必须也应当将其土地范围内的房屋一并抵押、出租。抵押可以不经批准，但应将拍卖所得款项先予缴纳土地出让金。房屋出租，其建设用地使用权也一同出租，只是应将租金中所含有的土地收益上缴国家而已。三、 划拨的范围 城市房地产管理法第24条：“下列建设

32、用地的土地使用权，确属必需的，可由县级以上人民政府依法批准划拨：(一)国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律行政法规规定的其他用地。”四、 划拨的批准权限和程序1、 划拨的批准权属于国务院及县级以上地方各级人民政府。2、 划拨须经如下程序（1）预审；（2）申请；（3）审查；（4）批准；（5）划拨；（6）登记发证。五、划拨建设用地使用权的商品化划拨土地，未经国家批准和集体组织同意，禁止买卖、出租、抵押或以其它方式非法转让其上的建设用地使用权。具有无期限、无偿、无流动的特点。但现今基于财产权的目的已由最初的定纷止争扩

33、大至物尽其用，我国理论界与实务界都肯定了土地之商品属性。划拨土地建设用地使用权商品化方式主要有以下几种：出让、出租、作价出资或入股、立法规定。实务中，划拨土地商品化最主要的方式是出让，主要是指原划拨建设用地使用权人将划拨土地“转让”让给他人。城市房地产管理法第40条，规定此种转让需具备的条件为：“按国务院的规定，报政府审批。批准转让的，应由受让方办理出让手续，并按规定缴纳土地使用权出让金。按规定可以不办理出让手续的，转让方应当按规定将转让所得收益中的土地收益上缴国家或做其他处理。”六、划拨建设用地使用权的终止划拨建设用地使用权具有不定期限性，其终止只有如下原因：（1）国家征收； （2）使用人申

34、请国家收回； （3）特定项目的终止； (4)土地灭失。第三节 建设用地转让法律制度一、概念建设用地使用权的转让是指使用权人在其权利有效年限范围内，将其建设用地使用权依法转移给他人的民事法律行为。原建设用地使用权人称为转让人，从转让人手中依法取得建设用地使用权的人称受让人。建设用地使用权转让是权利的彻底让与，由新的受让人取代转让人的地位，继续享有原来与国家签订的合同的权利，履行该幅土地上的合同义务，转让人失去建设用地使用权。建设用地使用权的转让是一种转让人为受让人设立物权的一种处分行为。链接：处分行为：能够直接引起财产权变动效果的法律行为，其本质是消灭某些权利。如所有权的抛弃、动产的交付、不动产

35、的过户、债权的放弃、债权转让等。物权行为是处分行为的主要形式。负担行为：发生债务负担效果的法律行为，或称义务设定行为，其本质是只在某些权利上设定一项义务，而不涉及对权力的处分。二、建设用地使用权转让的原则与方式1、依据法律规定，建设用地使用权的转让应遵循如下原则：（1）权利义务同时转移原则。须注意的是，当事人转让的的权力大于其本身所享有的权利，其转让行为无效，部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。（2）产权一致原则。物权法第142、146、147条；房地产管理法第32条（3）效益不可损原则。建设设用地使用权转让的价格低于市场价格时，国家（其代表一般是市、县人民政府）享有优先受让权。转

36、让划拨建设用地使用权时，须报有批准权的人民政府批准，准许转让的，办理手续并支付出让金即可转让，或不办手续直接将转让所得收益中的土地收益上缴国家或做其他处理。转让后需改变土地用途的，必须经市、县人民政府土地主管部门和城市规划主管部门批准，重新签订出让合同或者变更原出让合同，并相应调整出让金。物权法第140条2、 转让方式有两类，协议方式包括出售、互换、赠与、抵押，法定的方式即继承。三、建设用地使用权转让的生效1、具备可转让的条件。（1）以出让方式取得的建设用地使用权转让，须同时符合如下条件：按照出让合同支付了土地出让金，取得了建设用地使用权证；房屋建设工程完成开发总投资的25%以上，成片开发形成

37、了工业用地或其他条件；转让时已建成的，持有房屋所有权证。房地产管理法第39条（2）划拨建设用地使用权的出让，上已述及，此不赘述。房地产管理法第40条（3）拟转让的房地产不具有禁止转让的情形。房地产管理法第38条2、签订书面的转让合同。此为要式民事法律行为，否则合同不能成立，转让行为不生效力。3、办理过户登记。通过合同引起物权变动，应当公示，不动产物权变动，一律采登记生效主义。第四节 国家征收法律制度 国家征收包括对集体土地和房屋的征收，此仅论及国有土地上的房屋征收。 “醉翁之意不在酒”，“征”房不是目的，无偿“收”回房下之土地使用权方为政府之本意。 2011年1月21日由温家宝总理公布的国有土

38、地上房屋征收与补偿条例并于当日开始实施，原于2001年6月13日由朱镕基总理公布11月1日起施行的房屋拆迁管理条例即行废止，但施行前已取得房屋拆迁许可证的项目继续沿用原规定。体现了政府角色与执政理念的转变，现在不是先谈拆迁，而是先“征收”，将原所称拆迁之物收归国有，上升到国家意志的高度，同时强调了“补偿”，在保护人权的同时，使政府免于舆论之诟病。一、国家征收的概念、特点及法律依据 1、概念：征收是指国家基于公共利益需要，以行政权取得集体、个人财产所有权并给予适当补偿的行政行为。 2、特点： （1）征收主体的特定性。主体恒为国家，有代表权的政府，其他主体一律无资格。 （2）实施的强制性。国家单方

39、意志决定，无需被征收人同意。 （3）目的的公共性。非因公共利益不得实施征收。 （4）征收的补偿性。合理补偿，适当补偿。 3、依据我国宪法的精神，集体和私人财产神圣不可侵犯，征收系国家公权力的行使，法无授权不得为。土地征收的法律依据主要有：宪法第10.3条、13.3条；土地管理法第2.4条；物权法第42条；城市房地产管理法第6条。这里的规范性法律文件不包括行政法规、地方性规章、行政规章及地方性规章等。二、城市房屋拆迁与征收 1、概念城市房屋拆迁，是指在城市规划区域内的国有土地上，因城市建设需要拆除房屋及其附属物，并由拆迁人对原房屋及其附属物的所有人进行补偿和安置的行为。其具体内容包括：危旧房改造

40、；城市功能、用地布局和空间结构的调整；环境治理；基础设施的更新。 城市房屋征收，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。 2、征收决定的作出国有土地上房屋征收与补偿条例第8条：下列情形，由、市、县人民政府作出征收决定：(1)国防和外交的需要；(2)政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；(3)由政府组织实施的科教文卫、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；(4)政府组织实施保障性安居工程建设的需要；(5)由政府依照城乡规划法的有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后地段进行

41、旧城区改建的需要；(6)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。 3、城市房屋拆迁法律关系（1）主体：拆迁人、被拆迁人、被拆迁房屋承租人、拆迁单位、拆迁主管部门。（2）客体：因城市建设需要被拆迁的房屋及其附属物。（3）内容：拆迁人享有拆除房屋及其附属物并获得拆迁范围内的土地使用权的权利，承担对该范围内被拆迁人、承租人的补偿安置义务；被拆迁人享有获得安置、补偿费用的权利，承担服从征收决定，限期搬迁的义务。 4、拆迁一般程序：（1）申请。拆迁人持相关书面文件向县级以上人民政府房屋拆迁管理部门申请拆迁。（2）审批。审查认为符合要求的，发给拆迁人拆迁许可证。（3）宣布拆迁决定，发布公告。（4）签订补偿

42、协议。房屋征收部门与被征收人协商就补偿安置事宜签订书面补偿协议。发生争议，30日内申请复议，不服，3个月内起诉。诉讼期间已给予补偿安置的，不停止拆迁的进行。（5）拆迁。被拆迁人拒绝拆迁的，拆迁人可仲裁、诉讼、申请先予执行。征收的一般程序：征收部门拟定征收补偿条款，报市、县人民政府批准；公布方案，征求公众意见，修改；市、县人民政府作出征收决定；确定征收的范围，调查登记；签订补偿协议，补偿方式；实施补偿、搬迁。 5、补偿及安置（1）补偿的对象：因房屋征收而致其利益受损的房屋所有人。（2）补偿的内容：被征房屋价值的补偿；搬迁、临时安置的补偿；停产停业损失的补偿。房屋的价值不得低于房屋征收决定公告之日

43、被征收房屋类似房地产的市场价格，价值评估机构资质、评估办法要求严格。（3）补偿的方式：货币补偿。产权调换。造成搬迁的，支付搬迁费。 6、征收的结果国有土地上房屋征收与补偿条例第13.3条：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”。思考：拆迁安置房可否买卖？拆迁安置房将来是否有房产证，若有，可否买卖？ 1、拆迁安置房是否能取得房产证不能一概而论，这需要看其拥有的产权是否是全产权，以及拆迁协议上的相关规定。2、有证的拆迁安置房当然可以买卖，交易也与普通房屋没有差别；对于无证的拆迁安置房，要分清情况，主要注意这几个问题：调查清楚拆迁前的产权性质，如果拆迁前具备产权证，只是拆迁后开发商没有及时办理

44、，如果有拆迁协议书，虽然麻烦，但日后还是可以办理产权证的； 尽量办理公证手续，以免日后出现纠纷。 3、有的开发商为了增加收入，在拆迁安置房交易后可以提供更名（过户）服务，适当收一些费用是一种比较好的解决办法。第五节 国有土地租赁法律制度（略）第四章 房地产开发法律制度第一节 房地产开发概述 相关法规：城市房地产管理法、2007年城乡规划法、城市房地产开发经营管理条例一、房地产开发我们通常所称房地产开发，是指从工程勘察、规划设计、征地拆迁、土地开发到房屋开发项目建设项目的全过程。土地开发就是通过“三通一平”或“七通一平”将自然状态的土地建设成为可共建造房屋和各类设施的建筑用地，即将生地变成熟地。

45、链接：三通一平：包括实现开发区域外的道路通、给水排水通、供电线路通、对施工现场上的土地进行平整。七通一平：包括道路通、上下水通、雨污排水通、电力通、通讯通、煤气通、热力通、场地平整。土地再开发，就是在不改变原城区土地面积的情况下，通过资金、劳动的投入，调整用地结构，完善城市基础设施，以提高对土地的利用。再开发的拆迁安置费用比开发的拆迁安置用高得多，从而导致再开发的成本大大高于开发的成本。房地产开发的特点：（1）涉及面广；（2）工程项目多；（3）投资量大；（4）建设周期长，（5）与银行关系密切。二、房地产开发的规划管理 在城市规划区域内进行建设活动必须符合城市规划，服从于城市规划管理。土地的开发

46、必须按合同的约定的用途、约定的动工期限进行。开发项目的设计、施工必须符合国家相关标准，竣工验收合格以后方可投入使用。国家对房地产开发各项建设工程项目的安排和布局主要包括：一是建设工程规划许可证制度，二是房屋开发建设工程的规划、检查、验收制度。三、房地产开发企业依据城市房地产管理法第30条，房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业，也就我们平时所说的“开发商”。房地产开发企业是城市房屋开发的主体，故国家对其的设立要求十分严格，既要符合公司法的规定，又要依照房地产法的相关规定。目前我国房地产开发企业资质管理规定将其分为四个资质等级，房地产开发企业只能在法律规定的业务范围内承揽房地产

47、开发项目，不得越级。另城市房地产开发经营管理条例对其也有规定。4、 房地产开发的基本原则1、 严格执行城市规划原则，遵循“一书两证”和其他制度 依据城乡规划法第36条，划拨建设用地使用权的建设单位在报送有关部门批准审核前，应向城乡规划部门申请核发选址意见书，其他的建设项目无须申请选址意见书。“两证”是指建设工程规划许可证、建设用地规划许可证。2、 坚持按土地使用权出让合同的约定开发原则 城市房地产管理法第26条，必须按照土地使用权出让合同的土地用途、动工开发期限开发土地。3、 房地产项目的勘察、设计、监理、施工、竣工验收依法进行原则4、 鼓励建设居民住宅第2节 建设工程招投标法律制度 相关法规

48、：建筑法、2000年房地产开发企业资质管理规定、建筑业企业资质管理规定、招标投标法 一个开发项目的落成，除建设方（即开发商）外，需要各方协同：勘察设计方、施工方、监理方，方能保证最终交付于使用者。建设工程项目的招投标，是指开发商设定“开发建设项目”这一标的，邀请若干个建设单位进行秘密报价竞争，由房地产开发商从中选出优胜者，并与之签订合同，按合同实施的法律行为。其目的在于使开发商选择适当的承建单位。为保护公共利益，保证建筑工程的质量，法律规定，大型的基础设施、公益项目国家投资的项目等的开发实行强制的招投标制度。由此，国家对建筑业施工企业资质管理也十分严格，依据建筑业企业资质管理规定，建筑企业资质

49、分为施工总承包、专业承包、劳务分包三个序列。国家严禁无资质、超越资质、借用有资质单位名义的承包行为。第3节 建设工程施工法律制度 相关法规：合同法、建筑法最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释、房地产开发经营管理条例建筑业是农民工进城大军里，从事的最多的行业之一。实务中，遇到的劳务合同纠纷，大多发生在房地产开发的此一环节中。此类纠纷的解决比较棘手，原因是多方面的，国家关于此方面法律法规鲜见，劳动关系与劳务关系的认定也不甚明朗，实务界也没有达成统一的认识。一、承包与承揽承包是计划经济时代的产物，主要见诸于国有企业将将其部分经营权下放落实到内部人员的经营模式。现在是指企业与承包者间订

50、立承包经营合同，将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，对工作任务进的分摊，享受提成并承担经营风险的行为，对外的承包一般对资质要求比较严格。由于承包只是企业经营管理的一种补充措施，不能消灭、变更原有企业或创设新的企业，也不能改变合资企业的法人地位、名称和经营范围。合同法第272条承揽是承揽人按照定做人的要求，将定做人提供的材料加工成成品，定做人支付报酬的一种合同形式。一般对资质无甚严格要求。具体包括：加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承包者与被承包的企业间所存在的是一种合同关系，承包的范围大于承揽。承包合同和承揽合同的最大区别就是承揽合同具有

51、人身性，即未经定做人同意承揽人不得将承揽的主要工作交由第三人完成；还有一点就是定做人具有任意变更和解除的权利（当然，有损失的还是需要赔偿的）。在具体的事务完成之后，支付的是报酬。？内部承包二、建设工程合同与承揽合同建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。具体包括工程施工、勘察、设计合同。二者主要区别如下：建设工程合同的标的物仅限于国家基本建设工程（恒为不动产），故具有强烈的国家干预色彩，国家对其主体资质要求十分严格。而对承揽合同并无甚特别要求。承揽人对完成的工作成果享有留置权。而建工合同只象征性规定了优先受偿权，法律没有赋予承包人以留置权，承包人不能扣置发包人的建设工程以实现

52、债权。合同法第264条规定：如果定作人没有向承揽人支付报酬或材料费，承揽人对完成的工作成果享有留置权。合同法第286条规定：承包人在催告发包人在合理期限内支付价款未果时，可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该价款优先受偿。承揽合同中的定作人有权随时解除合同，造成承揽人损失的，应给以赔偿。但建工合同由于其合同履行的复杂和严密性，一般来说，发包人不可随意更换承包人。建设工程合同是要式合同，必须采取书面形式。承揽合同则无此特别要求。建设工程合同采取招投标等公开竞争等方式订立。承揽合同采取当事人协议。注意：依据合同法第287条规定，建设工程合同其本质是一种特殊的承揽合同，合同法中关于建设工程合同无规

53、定时，适用承揽合同的相关规定。建设工程优先权合同法第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。架设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”承揽人的留置权合同法264条：“定做人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”注意：最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的

54、竣工之日起计算。”上述规定承包人行使优先受偿权的除斥期间为6个月。如果承包人在除斥期间内向发包人发出了催款函，表示发包人如不按期付款将行使优先权，同时发包人对此无异议，则可认定承包人有权行使优先权。但如果有利害关系人（如银行等）提出异议，则应严格审查催款函的证据效力。三、劳动合同与劳务合同劳务合同是一种以提供劳务为标的的合同类型，其中包括：承揽合同、建设工程承包合同、运输合同、保管合同、技术服务合同、委托合同、信托合同、居间合同。判断一个合同是不是劳动合同，不应仅看合同的名称，更应看它的实质。Ps: 雇佣关系是劳务关系的派生关系,故二者实践中往往不加区分。二者主要区别如下：主体要求不同。劳动合

55、同的用人单位必须是国家机关、企事业单位、个体经济组织、社会团体或者个体工商户；劳务合同的用人主体更广泛，除了上述单位外，还可以是自然人或家庭。劳动者必须年满16周岁至60周岁（女55周岁或女工50周岁）、没有完全丧失劳动能力；劳务合同的被雇用主体一方则只须具备民事行为能力即可。争议解决方式不同。劳动争议实行仲裁前置，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。劳务合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院起诉，如果劳务合同协议订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。双方法律地位不同。劳动者与用

56、人单位存在人格从属性（行政隶属性）、经济从属性，劳动合同签订后，劳动者就成为用人单位的内部成员，必须服从用人单位对劳动过程的统一管理，以用人单位名义进行劳动，其劳动被看作是用人单位全部劳动的一部分。而劳务合同中，当事人之间并不存在从属关系，双方始终是互相独立的平等主体，同时以自己的名义分别履行合同义务。 合同内容不同。用人单位为劳动者提供法律要求或约定的劳动条件、劳动保护，职工完成的工作是整个劳动过程中的一部分。而劳务合同的一方当事人并不为另一方当事人提供劳动条件，另一方也仅仅是在一定时期内完成某项相对独立的具体工作（主要是提供劳务），工作任务完成后，双方的合同关系即终止。 国家干预不同。劳动合同的签订