中国法制史完整讲义

1、2012年司法考试网上辅导 中国法制史 中国法制史2012年法制史 法制史题型分值分布表单选题多选题不定项选择总计03年3（3道题）6（3道题）1（1道题）1004年4（4道题）6（3道题）2（1道题）1205年4（4道题）6（3道题） 1006年6（6道题）4（2道题） 1007年6（6道题）4（2道题） 1008年4（4道题）6（3道题）1009年4（4道题）6（3道题）1010年4（4道题）6（3道题）1011年4（4道题）6（3道题）10法制史中外分值分布表中法史外法史总计03年6（2单2多）4（1单1多1不）1004年8（2单2多1不）4（2单1多）1205年7（3单2多）3（1单1

2、多）1006年6（4单+1多）4（2单+1多）1007年6（4单+1多）4（2单+1多）1008年7（3单+2多）3（1单+1多）1009年7（3单+2多）3（1单+1多）1010年7（3单+2多）3（1单+1多）1011年7（3单+2多）3（1单+1多）10 第一节西周至秦汉、魏晋时期的法制一、西周时期（前1066前771） 以德（礼）治国（一）西周契约制度1.买卖契约：“质”、“剂”（1）“质”长，买卖奴隶、牛马契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。都由官府制作，并由“质人”专门管理（2）“剂”短，买卖兵器、珍异之物2.借贷契约：“傅”、“别”（1）“傅”，是把债的标的和双方权利义务等写

3、在契券上（2）“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文【例题·单选题】西周时，格伯以良马四匹折价，购买倗生三十田。双方签订买卖契约，刻写竹简之上，中破为两半，双方各执一半。依西周礼法,该契约的称谓是下列哪一种？（）（2008-1-8）A.傅别 B.质剂C.券书 D.书券答疑编号2755010101【答案】B【解析】本题考核西周契约制度。西周的买卖契约称为“质剂”，这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。实际上“质”和“剂”是有区别的，“质”是买卖奴隶、牛马所用的较长的契券：“剂”是买卖兵器、珍异之物所适用的较短的契券。“质”“剂”由官府制作，并由“质人

4、”专门管理。所以本题B为正确选项。（二）西周婚姻、继承制度1.婚姻缔结的三大原则 （1）“一夫一妻”某些男子可以有妾有婢（2）“同姓不婚”“男女同姓，其生不蕃”“附远厚别”（3）“父母之命，媒妁之言”否则即为“淫奔”2.婚姻的“六礼”程序纳采问名纳吉纳征请期亲迎3.婚姻关系的解除（1）“七出”（“七去”）不顺父母、无（儿）子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃（2）“三不去”有所娶而无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵4.嫡长子继承制“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”王位的继承必须是妻所生长子如妻无子，则不得不立贵妾之子继承的主要是身份，土地，也包括财产（三）西周的诉讼制度1.狱讼民事案件称为“讼”审理民事

5、案件称为“听讼”刑事案件称为“狱”审理刑事案件叫做“断狱”2.五听判案时通过观察当事人的言语表达、面部表情、呼吸、听觉、眼睛与视觉判断其陈述真伪的五种方式，具体内容是：辞听；色听；气听；耳听；目听3.三刺一刺群臣、再刺官吏、三刺国人“三刺”制度说明西周对司法判案的慎重，是“明德慎罚”思想在司法实践中的体现二、春秋战国时期的法制（一）春秋时期（前770前476）立法活动公布成文法的活动1.郑国执政子产“铸刑书”（前536年）中国历史上第一次公布成文法的活动2.晋国赵鞅“铸刑鼎”（前513年）中国历史上第二次公布成文法的活动新兴地主阶级的胜利，否定了“刑不可知、则威不可测”的秘密法传统，确定了法律

6、公开的原则【例题·单选题】郑国执政子产于公元前536年“铸刑书”，这是中国历史上第一次公布成文法的活动。对此，晋国大夫叔向曾写信痛斥子产：“昔先王议事以制，不为刑辟,惧民之有争心也民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之,弗可为矣。”关于“不为刑辟”的含意，下列哪一选项是正确的？（）（2008-1-10）A.不制定法律 B.不规定刑罚种类C.不需要判例法 D.不公布成文法答疑编号2755010201【答案】D【解析】本题考核春秋时期的立法活动。所谓“刑辟”就是刑法、刑律，“不为刑辟”就是不公布成文刑法。所以本题应选D。（二）战国时期李悝制法经1.法经是中国历史上第一部比

7、较系统的封建成文法典。战国时期魏文侯相李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定的，在中国立法史上具有重要历史地位（原文已失传）2.共六篇（1）盗法“盗”为盗窃，“贼”是危害国家安全、危害他人及侵犯财产的行为。李悝认为“王者之政莫急于盗贼”，所以将此两篇列为法典之首（2）贼法（3）网法又称囚法，是关于囚禁和审判罪犯的规定网、捕二篇多属于诉讼法的范围（4）捕法关于追捕盗贼及其他犯罪者的规定（5）杂法杂法是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定（6）具法具法是关于定罪量刑中从轻从重法律原则的规定，起着“具其加减”的作用，相当于近代刑法典中的总则部分3.基本特征维护封建专制政权，保护地主的私有财产和奴

8、隶制残余，并且贯彻了法家“轻罪重刑”的法治理论。法经的内容及特点充分反映了新兴地主阶级的意志与利益4.历史地位 （1）它是战国时期政治变革的重要成果，是战国时期封建立法的典型代表和全面总结（2）法经的体例和内容，为后世封建成文法典的进一步完善奠定了重要的基础。是中国法制史上一部极为重要的法典从体例上看,法经六篇为秦汉直接继承，成为秦汉律的主要篇目，魏晋以后在此基础上进一步发展，最终形成了以名例为统率，以各篇为分则的完善的法典体例在内容上,法经中各篇的主要内容大都为后世封建法典继承与发展（三）商鞅变法（前359年、前350年）1.主要内容（1）“改法为律”：强调法律规范的普遍性，具有“范天下不一

9、而归于一”的功能（2）“富国强兵”：奖励耕织；奖励军功（3）剥夺旧贵族的特权：废除世卿世禄， 实行按军功授爵；取消分封制，实行郡县制（4）全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的主张： “以法治国”、“以吏为师”； “轻罪重刑”；不赦不宥；鼓励告奸；实行连坐2.历史意义商鞅变法是一次极为深刻的社会变革，在深度和广度上都超过了这一时期其他诸侯国的改革。秦国在商鞅变法之后迅速强盛起来，最终一统六国，建立了历史上第一个中央集权的封建王朝三、秦代的法制（一）秦代的罪名（繁多而无系统分类，未形成科学罪名体系） 1.危害皇权罪谋反，这在当时被视为最严重的犯罪；泄露（皇帝行踪、住所、言语）机密；偶语诗书、以

10、古非今；诽谤、妖言；诅咒、妄言；非所宜言；投书，即投寄匿名信；不行君令等。2.侵犯财产和人身罪侵犯财产方面的罪名主要是“盗”A.盗窃在当时被列为重罪，按盗窃数额量刑。B.共盗指五人以上共同盗窃。C.群盗则是指聚众反抗统治秩序，属于危害皇权的重大政治犯罪。侵犯人身方面的罪名主要是贼杀、伤人3.渎职罪1.官吏失职造成经济损失的犯罪；军职罪；有关司法官吏渎职的犯罪，主要有：A.“见知不举”罪；B.“不直”罪；C.“纵囚”罪；D.“失刑”罪。4.妨害社会管理秩序罪田律中规定的违令卖酒罪；2逃避徭役；3逃避赋税：隐匿成年男子，以及申报废、疾不实，里典、伍老要被处刑。5.破坏婚姻家庭秩序罪关于婚姻关系关于

11、家庭秩序【例题·单选题】据史书载，以下均为秦朝刑事罪名。下列哪一选项最不具有秦朝法律文化的专制特色？（）（2011年）A.“偶语诗书”B.“以古非今”C.“非所宜言”D.“失刑”答疑编号2755010301【答案】D【解析】选项ABC均属于危害皇权罪，体现了维护皇权至上的专制主义色彩。选项D是对过失量刑不当的处罚，没有明显体现专制。（二）秦代刑罚（八大类中前五类相当于现代的主刑，后三类相当于现代的附加刑） 1.笞刑是以竹、木板责打犯人背部的轻刑，是秦代经常使用的一种刑罚方法，大多针对轻微犯罪而设，也有的是作为减刑后的刑罚。2.徒刑剥夺罪犯人身自由，强制其服劳役的刑罚。在秦代主要包括：

12、城旦舂；鬼薪、白粲；隶臣妾；司寇；候。3.流放刑包括迁刑和谪刑，都是将犯人迁往边远地区的刑罚，其中谪刑适用于犯罪的官吏，但两者都比后世的流刑要轻。4.肉刑即黥（或墨）、劓、刖（或斩趾）、宫等四种残害肢体的刑罚。5.死刑弃市；戮；磔；腰斩；车裂；枭首；族刑；具五刑6.羞辱刑秦时经常使用“髡”、“耐”、“完”等耻辱刑作为徒刑的附加刑。7.赀赎刑“赀”，是用经济制裁来惩治官吏的一般失职和普通百姓的一般违法行为的独立刑种。赎刑也可归入这一范畴。赎刑不是独立刑种。8.株连刑主要是族（见死刑条）和“收”。（三）秦代刑罚适用原则 1.刑事责任能力的规定凡属未成年犯罪，不负刑事责任或减轻刑事处罚。秦律以身高判

13、定是否成年，大约六尺五寸为成年身高标准。2.区分故意与过失的原则秦律重视故意与过失犯罪的区别。故意诬告者，实行反坐；主观上没有故意的，按告不审从轻处理。3.盗窃按赃值定罪的原则对于侵犯财产的盗窃罪，依据不同数目分为三等赃值，分别定罪。4.共犯罪与集团犯罪加重处罚的原则秦律在处罚侵犯财产罪上共犯罪较个体犯罪处罚从重，集团犯罪（5人以上）较一般犯罪处罚从重。5.累犯加重原则本身已犯罪，再犯诬告他人罪，加重处罚。6.教唆犯罪加重处罚的原则教唆未成年人犯罪者加重处罚。7.自首减轻处罚的原则凡携带所借公物外逃，主动自首者，不以盗窃论处，而以逃亡论处。若犯罪后能主动消除犯罪后果，可以减免处罚。8.诬告反坐

14、原则诬告者实行反坐原则，即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。四、汉代的法制（一）西汉文帝、景帝时期的刑制改革 1.社会条件当时经济发展，社会稳定，出现了前所未有的盛世，为改革刑制提供了良好的社会条件。2.直接起因文帝十三年缇萦上书。3.内容（1）文帝黥刑（墨刑）改为髡钳城旦舂（去发颈部系铁圈服苦役五年）；劓刑改为笞三百；斩左趾（砍左脚）改为笞五百；斩右趾改为弃市死刑。文帝的改革，从法律上宣布了废除肉刑，具有重要意义。但改革中也有由轻改重的现象，班固称其为“外有轻刑之名，内实杀之”。改革存在不少缺陷，有待进一步完善。（2）景帝将文帝时劓刑笞三百，改为笞二百；在文帝基础上对肉刑制度作进一步改

15、革，使得刑制改革又向前迈了一大步。斩左趾笞五百，改为笞三百。颁布箠令，规定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹节，以及行刑不得换人等。4.意义：顺应了历史发展，为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础。【例题·多选题】关于中国法律制度发展和演进，下列哪些表述是正确的？（）（2009年）A.商鞅“改法为律”扩充了法律内容，强调了法律规范的普遍性 B.汉武帝顺应历史发展废除肉刑进行刑制改革，为建立封建刑罚制度奠定了重要基础C.三国两晋南北朝时期更广泛、更直接地把儒家的伦理规范上升为法律规范，使礼、法更大程度上实现融合D.清末变法修律基本上是仿效外国资本主义的法律形式，固守中国的封建法

16、制传统答疑编号2755010302【答案】ACD【解析】选项B错误，应该是汉文帝顺应历史发展废除肉刑进行刑制改革，为建立封建刑罚制度奠定了重要基础，而不是汉武帝。（二）汉律的儒家化 汉律的儒家化（1）“上请”与“恤刑”“上请”。统治者以“为政以仁”相标榜，强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。（2）“亲亲得相首匿”汉宣帝时期确立。主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不追究刑事责任。尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死的，可上请皇帝宽贷。来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，反映出汉律的儒家化，并且一直影响后世封建立法。（三）汉代司法制度 1.司法机关汉承秦

17、制2.监察机关（1）中央御史大夫（西汉）；御史中丞（东汉）；西汉武帝以后设司隶校尉，监督中央百官与京师地方司法官吏。（2）地方西汉武帝以后设刺史，专司各地行政与法律监督之职。3.诉讼制度（1）春秋决狱董仲舒是法律儒家化在司法领域的反映。特点是依据儒家经典春秋等著作中提倡的精神原则审判案件，而不仅仅依据汉律审案。强调审断时应重视行为人在案情中的主观动机。着重考察动机的同时，分别首犯、从犯和已遂、未遂。“论心定罪”，对传统的司法和审判是一种积极的补充。但是，在某种程度上也为司法擅断提供了依据。（2）“秋冬行刑”根据“天人感应”理论，规定春、夏不得执行死刑，除谋反、大逆等“决不待时”者外，一般死刑犯

18、须在秋天霜降以后、冬至以前执行。对后世有着深远影响，唐律规定“立春后不决死刑”，明清律中的“秋审”制度亦溯源于此。五、三国、两晋、南北朝时期的法制礼法结合进一步发展（一）魏（220265）律（三国时期） 1.改革汉律，做魏律（或曹魏律）18篇；2.将法经中的“具律”改为“刑名”置于律首。3.进一步调整法典的结构和内容，使中国封建法典系统化和科学化大大加强。4.“八议”入律魏明帝以周礼“八辟”为依据，正式规定了“八议”制度。对封建特权人物犯罪实行减免处罚。议亲议故议贤议能议功议贵议勤议宾（二）晋律 1.张杜注律张斐、杜预为晋律作注，经晋武帝批准颁行，与晋律具有同等法律效力。故晋律及该注解亦称“张

19、杜律”。2.“准五服制罪”（1）晋律与北齐律中相继确立。（2）服制是中国封建社会以丧服为标志区分亲属范围和等级的制度。依亲属远近关系分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。（3）服制不但确定继承与赡养等权利义务关系，同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据。（4）依五服制罪成为封建法律制度的重要内容，影响广泛，直到明清。3.晋律20篇西晋武帝颁布晋律（泰始律）20篇，4.加法例律：在刑名律后增加法例律，丰富了总则，向着“刑宽”、“禁简”发展。（三）南北朝之北齐（550577） 1.正式改廷尉为大理寺，以大理寺卿和少卿为正副长官。2.“重罪十条”入律反逆（造反）（隋唐）谋反大逆（毁坏皇帝宗庙、山陵与

20、宫殿）（隋唐）谋大逆叛（叛变）（隋唐）谋叛降（投降）恶逆（殴打谋杀尊亲属）（隋唐）恶逆不道（凶残杀人）（隋唐）不道不敬（盗用皇室器物及对皇帝不尊重）（隋唐）大不敬不孝（不侍奉父母，不按礼制服丧）（隋唐）不孝（隋唐）不睦不义（杀本府长官与授业老师）（隋唐）不义 内乱（亲属间的乱伦行为）（隋唐）内乱北齐律规定：“其犯此十者，不在八议论赎之限。”唐律承袭隋制，将“十恶”列入名例律之中；凡犯十恶者，不适用八议等规定，且为常赦所不原，此即俗语所谓“十恶不赦”。3.北齐律12篇北齐律共12篇，将刑名与法例律合为名例律一篇，充实了刑法总则，分则11篇，一直到明朝改为7篇。创造了重罪十条。北齐律在中国封建法律

21、史上起着承先启后的作用，对封建后世的立法影响深远。（四）南北朝之北魏（386534） 1.北魏律20篇。2.“官当”入律（1）是封建社会允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度（2）正式出现在北魏律与陈律中3.北魏太武帝：正式确立死刑复奏制度4.改革以往五刑制度，增加鞭刑与杖刑（五）南北朝（南朝420589，北朝386581）之刑制改革 1.规定绞、斩等死刑制度；2.规定流刑（1）把流刑作为死刑的一种宽贷措施。（2）北周时规定流刑分5等，每等以500里为基数，以距都城2500里为第一等，至4500里为限；（3）同时还要施加鞭刑；3.规定鞭刑与杖刑北魏时期增加，后北齐、北周相继采用；4.废除宫刑北朝

22、与南朝相继宣布废除宫刑，自此结束了使用宫刑的历史。【例题·单选题】关于中国古代社会几部法典的结构体例，下列哪一选项是错误的？（）（2008年）A.法经中相当于近代刑法典总则部分的“具法”被置于六篇中的最后一篇B.魏律对秦汉旧律有较大改革，如将“具律”改为“刑名”，并将其置于律首C.晋律将刑名与法例律合为“名例律”一篇，并将法典篇章数定为二十篇D.永徽律巯将疏议分附于律文之后颁行，分为十二篇三十卷答疑编号2755010401【答案】C【解析】选项C说法错误。应为北齐律将刑名与法例律合为“名例律”一篇，并将法典篇章数定为十二篇。 第二节唐宋至明清时期的法制一、唐代的法制（一）唐立法“礼法

23、合一”、“一准乎礼” 1.唐律从武德律到永徽律疏（1）武德律以开皇律为蓝本12篇500条，高祖李渊时撰定，是唐代首部法典；（2）贞观律仍为12篇500条，太宗李世民时制定增设加役流缩小连坐处死的范围确定了五刑、十恶、八议以及类推等原则与制度基本上确定了唐律的主要内容和风格。（3）永徽律疏（又称唐律疏议高宗永徽年间，长孙无忌等在贞观律基础上修订新律永徽律。召集律学通才和一些重要臣僚对永徽律进行逐条逐句的解释，撰律疏30卷与永徽律合编，疏议分附于律文之后颁行。计分12篇，共30卷，称为永徽律疏。至元代后，又称为唐律疏议。引用儒家经典作为律文的理论根据，标志着中国古代立法达到了最高水平，为中华法系的

24、代表性法典，对后世宋元明清产生了深刻影响。永徽律疏成为中国历史上迄今保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典。在中国古代立法史上占有最为重要的地位。2.唐六典以六部官制为纲，以周礼六官为模式，类似于行政法典。第一次以法典的形式肯定了法官回避制度。【例题·多选题】关于永徽律疏，下列哪些选项是错误的？（）（2008年）A.永徽律疏又称唐律疏议，是唐太宗在位时制定的B.永徽律疏首次确立了“十恶”即“重罪十条”制度C.永徽律疏对主要的法律原则和制度做了精确的解释，而且尽可能以儒家经典为根据D.永徽律疏是对贞观律的解释，在中国立法史上的地位不如贞观律 答疑编号2755010501【

25、答案】ABD【解析】唐律疏议（永徽律疏）是唐高宗李治在位时期完成的，并非在唐太宗在位时制定，所以A项是错误的，当选。北齐律首次确立了“重罪十条”制度，隋开皇律确定了“十恶”制度，所以B项也是错误的，当选。C项“永徽律疏对主要的法律原则和制度做了精确的解释，而且尽可能以儒家经典为根据”明显是正确的。永徽律疏是针对高宗永徽二年修订的永徽律进行的逐条逐句的解释，而不是对贞观律进行解释。贞观律确定了唐律的主要内容和风格，但是历史地位上是不如永徽律疏的，因为永徽律疏的完成标志着中国古代立法达到了最高水平。所以D是错误的，当选。（二）唐代诉讼制度 1.刑讯刑讯条件A.在拷讯之前，先审核口供的真实性据。B.

26、证据确凿仍狡辩否认的，经主审官与参审官共同决定，可以使用刑讯。C.未依法定程序拷讯的，承审官要负刑事责任。D.可“据状断之”，即根据证据定罪。刑讯方法A.刑讯必须使用符合标准规格的常行杖。B.拷囚不得超过三次，每次应间隔20天，总数不得超过200。C.拷讯数满，被拷者仍不承认的，应当反拷告状之人。禁止刑讯A.具有特权身份的人，如应议、请、减之人。B.老幼废疾之人。2.回避唐六典第一次以法典的形式，肯定了法官的回避制度。（三）唐代中央司法机关：唐袭隋制，宋沿唐制，皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构 1.大理寺以正卿和少卿为正副长官，行使中央司法审判权，审理中央百官与京师徒刑以上案件。凡

27、属流徒案件的判决，须送刑部复核。死刑案件必须奏请皇帝批准。同时对刑部移送的死刑与疑难案件具有重审权。2.刑部以尚书、侍郎为正副长官，下设刑部、都官、比部和司门等四司。有权参与重大案件的审理。对中央、地方上报的案件具有复核权。并有权受理在押犯申诉案件。3.御史台以御史大夫和御史中丞为正副长官，下设台、殿、察三院，作为中央监察机构，监督中央和地方各级官吏。有权监督大理寺、刑部的审判工作。同时参与疑难案件的审判。并受理行政诉讼案件。（四）唐代的六杀、六赃与保辜 1.六杀（1）“谋杀”指预谋（准备）杀人；（2）“故杀”指情急杀人时已有杀人的意念；（3）“斗杀”指在斗殴中出于激愤失手将人杀死；（4）“误

28、杀”指由于种种原因错置了杀人对象；（5）“过失杀”指出于过失杀人；（6）“戏杀”指“以力共戏”而导致杀人；基于上述区别，唐律规定了不同的处罚。依犯罪人主观意图区分为“六杀”理论的出现，反映了唐律对传统杀人罪理论的发展与完善。2.六赃（1）“受财枉法”指官吏收受财物导致枉法裁判的行为。（2）“受财不枉法”指官吏收受财物但没有枉法裁判的行为。（3）“受所监临”指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为。还规定官吏应约束其家人不得接受被监临人的财物。（4）“强盗”指以暴力获取公私财物的行为。（5）“窃盗”指以隐蔽的手段将公私财物据为己有的行为。（6）“坐赃”指官吏或常人非因职权之便非法收受

29、财物的行为。六赃的分类与诸多具体惩罚收受贿赂行为的规定，至今仍不失其借鉴意义。这些规范和按赃值定罪的原则为后世立法所继承，在明清律典中均有六赃图的配附。3.保辜对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的特别制度。唐代确定保辜期限较之以往是一个进步。【例题·单选题】清乾隆律学家、名幕王又槐对谋杀和故杀的有关论述：“谋杀者，蓄念于未杀之先；故杀者，起意于殴杀之时。”“谋杀则定计而行，死者猝不及防、势不能敌，或以金刃，或以毒药，或以他物，或驱赴水火，或伺于隐蔽处所，即时致死，并无争斗情形，方为谋杀。”“故杀乃因斗殴、谋殴而起，或因忆及夙嫌，或因畏其报复，或虑

30、其控官难制，或恶其无耻滋事，或恐其遗祸受害。在兄弟，或利其赀财肥己；在夫妻，或恨其妒悍不逊。临时起意，故打重伤、多伤，伤多及致死处所而死者是也。”据此，下列最可能被认定为谋杀者的是哪一选项？（）（2011年）A.张某将浦某拖倒在地，骑于身将其打伤。浦某胞弟见状，情急之下用木耙击中张某顶心，张某立时毙命B.洪某因父为赵某所杀，立志复仇。后，洪某趁赵某独自上山之机，将其杀死C.卢某欲拉林某入伙盗窃，林某不允并声称将其送官。卢某恐其败露欲杀之，当即将林某推倒在地，揢伤其咽喉并用腰带套其脖颈，林某窒息而死D.雇主李朱氏责骂刘某干活不勤，刘某愧忿不甘，拿起菜刀将李朱氏砍倒。刘某逃跑之际，被李朱氏4岁的外

31、孙韩某拉住衣服并大声呼救，刘某将其推倒在地并连砍数刀，致其立时毙命答疑编号2755010502【答案】B【解析】根据王又槐对谋杀和故杀的有关论述，谋杀是有预谋的故意杀人；故杀是没有预谋、突然起意的故意杀人。选项A错误。浦某胞弟见浦某被张某殴打，为解救浦某而上前攻击张某，过失造成其死亡，这里并无事先预谋，故不成立谋杀。选项B正确。“洪某因父为赵某所杀，立志复仇”，属于事先有预谋的故意杀人，应认定为“谋杀”。选项C错误。“卢某恐其败露欲杀之”，属于临时起意的故意杀人，应认定为“故杀”，不能成立“谋杀”。选项D错误。刘某为逃匿而故意杀人，并无事先预谋，应认定为“故杀”。（五）唐律中的刑罚原则 1.区

32、分公、私罪的原则公罪指“缘公事致罪而无私曲者”，即执行公务中，由于公务上的关系造成某些失误或差错，而不是为了追求私利的犯罪。公罪从轻，私罪从重。私罪包括两种：A.一种是指“不缘公事私自犯者”。B.另一种是指“虽缘公事，意涉阿曲”。2.自首原则严格区分自首与自新以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首。犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，称作自新。谋反等重罪或造成严重危害后果无法挽回的犯罪不适用自首。自首者可以免罪，但赃物必须按法律规定如数偿还。“自首不实”与“自首不尽”。A.自首不彻底的叫“自首不实”。B.对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。此外，唐律规定，轻罪已发，能首重罪，免其重

33、罪；审问它罪而能自首余罪的，免其余罪。3.类推原则“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”唐代类推原则的完善反映了当时立法技术的发达。4.化外人原则“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”国籍相同属人主义；国籍不同属地主义。二、宋代的法制（一）宋代立法 1.宋刑统（1）宋太祖时修订的宋朝新法典，中国历史上第一部刊印颁行的法典。（2）特点与唐律疏议的篇目、内容大体相同。但在12篇的502条中又分为213门，将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起请等条文作为一门。形成一种律令合编的法典结构。删去唐律疏议每篇前的历史渊源部分。2.编敕（

34、1）是将一个个单行的敕令整理成册，上升为一般法律形式的立法过程，是宋代一项重要和频繁的立法活动，神宗时还设有专门编敕的机构“编敕所”。从太祖时建隆编敕始，大凡新皇登极或改元，均要进行编敕。（2）特点仁宗前基本是“敕律并行”；神宗朝敕地位提高，以敕破律、代律；敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定。（二）宋代刑罚的变化 1.折杖法（1）太祖建隆四年颁行“折杖法”：除死刑外，其他笞、杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖。（2）折杖法使“流罪得免远徙，徒罪得免役年，笞杖得减决数”。（3）但对反逆、强盗等重罪不予适用，具体执行当中也存在流弊。2.配役（1）渊源于隋唐的流配刑。（2）配役在两宋多为刺配。（3）宋初

35、刺配并非常行之法，但仁宗以后，刺配之刑滥用，渐成常制。3.凌迟仁宗时使用凌迟刑，神宗熙宁以后成为常刑。至南宋庆元条法事类中成为法定死刑。（三）宋代民事法规 1.契约（1）债的发生上，强调双方的“合意”性，同时维护家长的财产支配权。（2）买卖契约分为绝卖和活卖与赊卖三种，都须订立书面契约，取得官府承认，才能视为合法有效。绝卖为一般买卖；活卖为附条件的买卖；赊卖是采取类似商业信用或预付方式，而后收取出卖物的价金。（3）租赁契约，宋代法律规定很详细。对房宅的租赁称为“租”、“赁”或“借”。对人畜车马的租赁称为庸、雇。（4）租佃契约地主与佃农签订租佃土地契约中，必须明定纳租与纳税的条款。地主同时要向国

36、家缴纳田赋。若佃农过期不交地租，地主可向官府投诉，由官府代为索取。（5）典卖契约又称“活卖”，即通过让渡物的使用权收取部分利益而保留回赎权的一种交易方式。（6）借贷契约，宋袭唐制，对借与贷作了区分。借指使用借贷，而贷则指消费借贷。把不付息的使用借贷称为负债，把付息的消费借贷称为出举。规定出举者不得超过规定实行高利贷盘剥。2.婚姻（1）禁止五服以内亲属结婚，但对姑舅两姨兄弟姐妹结婚并不禁止。（2）诸州县官人在任之日，不得同部下百姓交婚。（3）离婚方面，仍实行唐制“七出”与“三不去”制度，但也有少许变通。（4）严格维护家族财产不得转移的固有传统。3.继承（1）除沿袭以往遗产兄弟均分制外，允许在室女

37、，享受部分继承财产权。（2）同时承认遗腹子与亲生子享有同样的继承权。4.南宋绝户财产继承凡“夫亡而妻在”，立继从妻，称“立继”。凡“夫妻俱亡”，立继从其尊长亲属，称为“命继”。继子与绝户（无儿子）之女均享有继承权。1.只有未嫁女的，未嫁女享有 3/4 财产继承权 继子享有 1/4。2.只有出嫁女的，出嫁女 1/3，继子1/3，官府 1/3。【例题·单选题】关于宋代法律和法制，下列哪一选项是错误的？（）（2009年）A.宋刑统为我国历史上第一部刊印颁行的法典B.宋代法律因袭唐制，对借与贷作了区分C.宋仁宗朝敕、例地位提高，“凡律所不载者，一断于敕、例”D.宋建隆四年颁行“折杖法”答疑编

38、号2755010601【答案】C【解析】选项C说法错误，是宋神宗将敕、例的地位提高。（四）宋代司法机关（沿唐制，皇帝以下在中央设置大理寺、刑部、御史台） 1.审刑院太祖时为加强对中央司法机关的控制设立；地方上报案件必先送审刑院备案，后移送大理寺、刑部复审，再经审刑院详议，交由皇帝裁决。神宗时裁撤审刑院，恢复刑部与大理寺的原有职能（其实没有完全恢复，辅导用书表述不确）。2.刑部负责大理寺详断的全国死刑已决案件的复核及官员叙复、昭雪等事。神宗后，分设左右曹。其职能有所扩大。3.大理寺北宋前期大理寺降为慎刑机关，负责判决地方上奏案件，但是不管犯人的审讯事宜。神宗时始设大理寺狱掌管京师诸司刑事案件的审

39、判。4.御史台除拥有司法监督权外，还兼有审判重大案件的职能。5.地方司法机关仍实行司法与行政合一之制；但从太宗（赵匡义）时起加强地方司法监督，在州县之上，设立提点刑狱司。凡地方官吏审判违法，轻者，可以立即处断；重者，上报皇帝裁决。（五）宋代诉讼制度 1.翻异别勘在诉讼中，人犯否认口供称“翻异”；事关重大案情的，由另一法官或别一司法机关重审，称“别勘”。2.证据勘验两宋注重证据，原被告均有举证责任，重视现场勘验。南宋地方司法机构制有专门的“检验格目”，并产生了洗冤集录等世界最早的法医学著作。三、元代的法制元代的法制 元代法律的主要特点之一即是以法律维护民族间的不平等。依据不同民族将民众的社会地位

40、划分为四等：蒙古人社会政治地位最优越；色目人（西夏、回回）次之；汉人再次之；南人（原南宋地区的民众）最低。举凡科举任官都有优待蒙古人、色目人而歧视汉人、南人的法律规定。定罪量刑上也体现着民族差别。四、明朝的法制（一）明代立法 1.大明律太祖时编修颁行，共计7篇30卷460条。它更为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局，其律文简于唐律，精神严于宋律，成为终明之世通行不改的封建大法。2.明大诰（1）太祖朱元璋将其亲自审理的案例整理汇编，作为训诫臣民的特别法令，具有与大明律相同的法律效力。 （2）集中体现了朱元璋“重典治世”的思想。（3）也是中国法制史上空前普及的法规。明太祖死后，大诰被束之高阁，不

41、具法律效力。3.大明会典（1）英宗时开始编修，孝宗弘治十五年初步编成，但未及颁行。后经三朝重加校刊增补。（2）基本仿照唐六典，仍属行政法典，起着调整国家行政法律关系的作用。（二）明代的刑法 1.奸党罪与充军刑（1）“奸党”罪；（2）充军刑2.眀刑弼教的新理解宋代朱熹对眀刑弼教的新理解为表面礼刑并重，实则力推重典治国。该思想得到了朱元璋的身体力行。 2.刑罚从重从新与重其所重轻其所轻的原则（1）实行刑罚从重从新原则。（2）“重其所重，轻其所轻”（三）明代的司法机关 1.刑部增设十三清吏司，加强对地方司法控制。2.大理寺掌复核驳正，发现有“情词不明或失出入者”，驳回刑部改判，并再行复核。如此三改不

42、当者，奏请皇帝裁决。3.都察院掌纠察。设有十三道监察御史。都察院司法执掌主要有以下几方面： 复核或审理直隶、各省及京师职官犯罪案件；复核或审理直隶、各省及京师斩绞监候案件；奉旨监察御史巡按直隶、各省地方，对职官犯罪奏闻皇帝裁决，民人案件或亲审或交两司审理，“大事奏裁，小事立断”。中央上述三大司法机关统称“三法司”。对重大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审”。（四）明代的诉讼制度 1.九卿会审又称“圆审”。是由六部尚书及通政使司的通政使，都察院左都御使，大理寺卿九人会审皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案。2.朝审三法司会同公侯、伯爵，在吏部尚书（或户部尚书）主持下会审重案囚犯。清代秋审

43、、朝审皆渊源于此。3.大审宪宗命司礼监（宦官二十四衙之首）一员在堂居中而坐，尚书各官列居左右，从此“九卿抑于内官之下”，会同三法司在大理寺共审囚徒， “每五年辄大审。”【例题·多选题】中国古代社会的死刑复奏制度是指奏请皇帝批准执行死刑判决的制度。关于这一制度，下列哪些选项是正确的？（）（2008年）A.北魏太武帝时正式确立了死刑复奏制度B.唐朝的死刑案件在地方实行“三复奏”，在京师实行“五复奏”C.明清时期的朝审制度取代了死刑复奏制度D.死刑复奏制度的建立和完善既加强了皇帝对司法、审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤答疑编号2755010602【答案】ABD【解析】明清时期的朝审制度

44、始于明天顺三年（1459年），明英宗命每年霜降之后，三法司会同公侯、伯爵、在吏部尚书（或户部尚书）主持下会审重案囚犯，从此行政制度。可见朝审制度只是对重案囚犯的一次审理，并不涉及到死刑的执行问题，所以C是错误的。五、清朝的法制（一）清代的立法 1.大清律例（1）于乾隆年间重新修订颁行。（2）结构、形式、体例、篇目与大明律基本相同，共7篇。（3）是中国历史上最后一部封建成文法典。（4）是中国传统封建法典的集大成者。（5）自乾隆五年颁律以后律文部分基本定型，极少修订。2.大清会典（1）清廷仿效明会典编定清会典。（2）计有康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五部会典，合称“五朝会典”，统称大清会典。（二）清

45、代的诉讼制度 1.秋审是最重要的死刑复审制度，因在每年秋天举行而得名。秋审审理对象是全国上报的斩、绞监候案件，每年秋8月在天安门金水桥审理。秋审被看成是“国家大典”。2.朝审是对刑部判决的重案及京师附近绞、斩监候案件进行的复审，其审判组织、方式与秋审大体相同，于每年霜降后十日举行。案件经过秋审或朝审复审程序后，分四种情况处理：情实：指罪情属实、罪名恰当者，奏请执行死刑；缓决：案情虽属实，但危害性不大者，可减为流三千里，或发烟瘴极边充军，或再押监候；可矜：指案情属实，但有可矜或可疑之处，可免于死刑，一般减为徒、流刑罚；留养承嗣。3.热审是对发生在京师的笞杖刑案件进行重审的制度，于每年小满后十日至

46、立秋前一日，由大理寺官员会同各道御史及刑部承办司共同进行，快速决放在监笞杖刑案犯。第三节清末、民国时期的法律一、清末的法制变化（一）清末的预备立宪 1.清末变法修律的主要特点（1）在立法指导思想上，中体西用（2）在内容上，封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合（3）在法典编纂形式上，改变了传统的“诸法合体”形式，形成了近代法律体系的雏形（4）既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式2.“预备立宪”的主要活动（1）1900年以后清王朝实行“新政”（2）1905年清廷提出“仿行宪政”，派遣“五大臣出洋”。同年，仿照日本“明治维新”设立“宪政编查馆”。（3）1906年9月1

47、日清廷以光绪皇帝的名义颁布预备立宪上谕，宣布仿照资产阶级国家“三权分立”原则“更定官制”（4）1908年8月27日公布了“预备立宪”计划，宣布从1917年始行宪政（5）1909年各省设立谘议局，1910年成立资政院（6）1911年11月匆匆发布重大信条十九条，“预备立宪”即告破产3.钦定宪法大纲（1）中国近代史上第一个宪法性文件（2）清廷宪政编查馆编订，于1908年8月颁布。共23条，分正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分（3）第一部分14条规定了君主的绝对权力，限制议会权力（4）第二部分规定了臣民的诸项义务，并加以种种限制（5）特点：皇帝专权，人民无权。实质：给封建君主专制制度披上“

48、宪法”的外衣，以法律的形式确认君主的绝对权力4.“十九信条”1911年清政府于辛亥革命武昌起义爆发后匆匆抛出的又一个宪法性文件。形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了议会和总理的权力，但仍强调皇权至上，且对人民权利只字未提，更暴露其虚伪性5.谘议局与资政院（1）谘议局（2）资政院【例题·多选题】关于清末变法修律，下列哪些选项是正确的？（）（2011年）A.在指导思想上，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的原则B.在立法内容上，清末修律一方面坚行君主专制体制和封建伦理纲常“不可率行改变”，一方面标榜“吸引世界大同各国之良规，兼采近世最新之学说”C.在编篡形式上，清末修律改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，形成了近代法律体系的雏形D.在法系承袭上，清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体，为中国法律的近代化奠定了初步基础答疑编号2755010701【答案】ABCD【解析】选项A正确。在指导思想上，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针，“中体西用”。选项B正确。在内容上，清末新修订的法律表