劳动法与劳资冲突讲义

1、劳动法与劳资冲突讲义刖曰各位同仁大家好。很高兴有这样一个机会和在座的诸位交流一下我对劳动法及相关问题的学习心得。我先自我介绍一下，我叫武鹏，在机关从事法律实务工作，参加你们这种形式的课程不多。一般就在我们法官培训基地或者给他们司法局等上一些课程。坦率的讲，我对劳动法的知识不比你们多多为，因为劳动法实在是一门太具专业性、内容太庞杂的法律学科。据我所知，劳动法应当是所有部门法当中各种法律渊源最多的一个法律部门。可以毫不夸张的讲它的行政规章和地方性法规、规章不计其数。我只是比大家略早或略多了解一些法律规定或操作程序而已。而且我们在座的有些同志有可能在单位里就是从事劳动人事工作的，可能早已是这方面的专

2、家，所以讲的不对的地方大家可以径直举手向我指出，让我也有一个学习提高的机会。讲到这里我顺便了解一下，在单位里从事劳动人事工作的同志有多少，劳驾请举一下手。还有原来学习过法律的或从事法律工作的同志请举一下手。谢谢。在正式开始我们的课程之前，还有几件事情需要交代一下。首先，哪一位是班长，请起立。你们有没有名单，请给我一份。放心，我不是为了点名。我也是过来人，我在复旦读研究生的时候，我们有些老师喜欢“埋天”，就是第一天你坐在哪里以后一直就要坐哪，只要你座位空着就算旷课。还有的老师喜欢点名，而且是课中点或快下课时点名。我们称之为萝卜和花菜。我不点名，我把这项美差交给班长，大家请假找班长就行了所以其他人

3、不来可以，班长恐怕得来。至于班长是不是准假，那你们就要搞好关系了。教务部门或班主任有什么这方面的要求，班长就直接汇报给班主任就可以了。我要名单主要是在课堂上和大家做好互动。其他纪律方面我不想多讲什么，大家是自由的，睡觉别打呼，讲话别太响就行。另外，关于课间休息可以一次或两次，大家看，另外本身安排是下午1点上课，如果大家愿意提前一点上课，下午提早下课也可以。下面我就把我们的课程安排介绍一下，大家有什么好的建议或意见也可以提出来。我们一共是三个整天，也就是六个半天的课程，我想我们时间比较紧张，不要面面俱到，但是有些基本的东西，蜻蜓点水也好，至少也要提一下，使大家在总体上对劳动法有一个框架性的认识。

4、我初步准备了五个方面的专题，每一个专题初步定半天，最后一个专题，也就是劳动争议问题，可能需要一整天时间，如果时间有得多，那么可以在作一些交流，或者介绍一些最新动向或一起讨论一下案例。因为法条是死的，但法律的精神是活的，我们要运用法律解决的问题也是千变万化的，多讨论一些案例，特别是典型的精品案例对大家理解法律规定、运用法律解决实际问题是很有好处的。别的就不多说了，下面我们就进入正题。第一讲劳动法和劳动法律关系一、劳动法概述（一）概述劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。劳动关系：指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位（用人单位）之间的社会劳动关系。劳动：是

5、人们为创造社会财富所进行的有意识、有目的的活动。与劳动关系有密切联系的其他关系：管理劳动力方面的关系；社会保险方面的关系；处理劳动争议所发生的某些关系；工会组织与单位行政之间的关系；有关国家机关对执行劳动法进行监督检查而发生的关系；狭义的劳动法：指由最高权力机关颁布的关于调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他关系的、全国性的、综合性的法律，即1994年7月5日通过，1995年1月1日起施行的中华人民共和国劳动法。广义的劳动法：包括劳动法律、劳动行政法规、劳动行政规章、地方性劳动法规和规章，以及具有法律效力的其他规范性文件、关于劳动法的司法解释等。我们学习和运用劳动法时，不仅应以劳动法为核心

6、，而且要了解其他的劳动法律规范。（二）劳动法的发展历史1、人类历史上，长期以来并没有专门的劳动法律、法规，劳动法的出现是19世纪初期开始的，它的产生是与资本主义的发展和工人运动日益壮大分不开的。随着资本主义社会劳资关系的不断变化，政府为了协调劳动关系，颁布了调整劳动关系的劳动法规，劳动法从萌芽状态逐渐成长为一个独立的法律部门，在二白余年的历程中，劳动法日益完备起来。我们知道劳动法的调整对象是劳动关系。劳动关系是和人类社会同时产生的，但是劳动法却是社会发展到一定的阶段的产物。调整劳动关系的法律可以追溯到远古。早在公元前18世纪，古巴比伦王国著名的汉穆拉比法典中就有关于奴隶主和奴隶的关系的规定。公

7、元前5世纪中贞，罗马共和国颁布的“十二铜表法”也确认了奴隶主对奴隶的统治。就我国来看，春秋战国以后，历代所制定的许多法律对奴隶和奴隶主的关系，也有过一些具体的条文。随后，在漫长的封建社会里，劳动关系表现为农奴对封建主的依附关系。其实，以上所说的两种关系都不是纯粹的劳动关系而是包含在人身依附关系内的一种关系，所以不可能存在劳动法规。到了资本主义社会，劳动关系主要表现为雇佣关系，是由获得人身自由的工人与占有生产资料的资本家之间发生的关系，工人与资本家表面上有了平等的关系，可是由于劳动力是商品，这使劳动关系成为一种劳动力的买卖关系。因此，很多资本主义国家把调整雇佣关系的法律规范，列入民法的债编之中。

8、例如，资产阶级最著名的民法拿破仑民法典，就是将劳动关系作为民法的调整对象。当然，资产阶级政府还制定了一些“劳工法规”调整劳动关系。到了18世纪末19世纪初，无产阶级反对资产阶级的斗争由自发性的运动发展到了有组织和自觉的运动，工人群众强烈要求废除原有的“劳工法规”，缩短工作时间、增加工资、禁止使用童工等，工人运动的浪潮为劳动法的产生创造了外部条件。1802年英国政府通过了一项限制纺织工厂童工工作时间的法律学徒健康与道德法。该法规定，禁止纺织工厂使用9岁一下学徒，并规定18虽以下的学徒其劳动时间每日不得超过12小时；禁止学徒在晚9时至第二天凌晨5时之间从事夜工。这个法规显然在改善童工处境方面只是迈

9、出了一小步，但它改变了劳工法规都是为剥削而制定的性质，从此揭开了立法史新的一页。1918年第一部社会主义劳动法苏俄劳动法典诞生。这一法典不仅转变了工人阶级的地位，同时它也以法典的形式使劳动法脱离了民法范畴，为劳动法成为对立的法律部门发挥了重要的促进作用。第二次世界大战后，资本主义国家劳资矛盾愈发突出，在劳动立法方面曾出现过一批现代的反工人立法，用以限制工会和工人的权利，主要是罢工等方面的权利。如，美国议会1947年通过的塔夫脱哈特莱法案（劳资关系法）等。但是在工人运动的压力之下，各国普遍于20世纪60、70年代根据新的经济状况颁布了一些改善工人劳动条件的新的法律。如，1976年日本重新修订了劳

10、动标准法，制定了关于最低工资、劳动安全与卫生、职业培训、女工保护等方面的规定。就劳动法的立法形式而言，世界各国一般都提出了制定劳动法典的要求，各种类型的国家相继颁布了自己的劳动法，如加拿大与1965年、蒙古与1974年、朝鲜与1978年等颁布了劳动法。2、国际劳工立法。劳动法的另一个重要的渊源就是国际劳动立法。所谓国际劳动立法，是指由国际劳工组织召开的国际劳工大会所通过的国际劳工公约和建议书。这些国际劳工公约和建议书为各国劳动立法提供了立法标准，对各国的劳动法产生了积极的影响。有学者指出，劳工公约限制已成为关税壁垒、技术壁垒之后乂一重要的限制途径，对于加入世贸组织后急于引进技术和资金、扩大出口

11、的我国而言，成为乂一道屏障。比如，一些贸易组织或贸易协定的签约国，他们对劳工政策有专门的限制性规定，如果不能达到这些要求，就不能与其进行贸易交往，也不会从他们那里获得技术。所以，国际劳工立法已愈发受到重视。接下来就简单的介绍一下国际劳动立法的一些情况，国际劳动立法起源于19世纪初期的欧洲。当时以英国为首的西欧工业国家在制定了工厂法后，有人主张和倡导国际劳动立法运动，试图以国际间的共同劳动标准规范、平衡各国间劳动力市场中的竞争，保障工人劳动状况的改善。1890年3月在柏林召开了有15个国家参加的国际劳动立法会议，此后乂于1900年在巴黎成立了一个国际劳动立法协会。1919年一战参战国签订的凡尔赛

12、合约第13篇规定了“国际劳动宪章”，为国际劳动立法奠定了基础。并由此产生了国际劳工组织。我国是该组织的原始会员国，从北洋政府、国民政府到新中国成立后于1983年恢复了与该组织的关系。我国已批准的国际劳工公约有23个（至2004年止）。从目前来看，国际劳动立法主要还是处于调和劳资矛盾的状态。国际劳工组织：1919年6月由参加巴黎和会各国的政府、雇主、工人代表参加的国际劳工组织正式宣告成立，中国是国际劳工组织的创始员国。根据国际劳工组织章程及费城宣言的规定：该组织的宗旨在于促进充分就业和提高生活水平，促进劳资双方合作，扩大社会保障措施，保护工人生活与健康。它主张通过劳工立法来改善劳工情况，增进劳资

13、双方共同福利，维护世界和平，确立社会正义。特点：组织上的三方原则，在国际劳工各种组织和会议上，各国代表团必须由政府、雇主、工人三方代表组成，参加讨论，进行表决。主要组织机构：国际劳工大会（最高权力机关）、理事会（执行机构）和国际劳工局（赏设秘书处）。立法形式：来源于国际劳工组织的国际劳动立法（国际劳工组织章程、国际劳工公约和建议书）来源于非国际劳工组织的国际劳动立法。主要内容：（1）基本权利方面。（2）就业政策方面；（3）工作条件方面；（4）社会保障方面；（5）女工、童工、未成年工、老年工人及特殊工人的劳动保护、劳动福利等公约和建议书；（6）劳动关系方面；（7）劳动管理方面；我国承认了旧中国批

14、准的14个公约同时近年来乂陆续批准了9个公约。：（1）1987年批准<<残废人职业康复与就业公约>>1990年批准的<<男女同工同酬公约>>1990年批准的<<三方协商促进贯彻国际劳工标准公约>>等3、1840年鸦片战争以后，中国逐步沦为半殖民地、半封建社会，夕卜国侵略者的到来，催生了我国的民族资本主义工业。中国的工人阶级宣告产生。在五四运动前中国的工人运动处于自发的反抗压迫的状态，随着中国共产党的成立，工人运动有了领导和方向。1921年8月中国共产党成立了中国劳动组合书记部。1922年全国劳动大会上还通过了八小时工作制案

15、。在新民主主义革命时期，中国共产党制定了许多劳动法规和劳动立法建议文件。建国以来，不仅在宪法中规定了关于劳动制度和劳动关系的内容，还陆续颁行了工会法、劳动保险条例等大批单项的劳动法律、法规和规章。从1978年起，国家劳动总局会同全国总工会等有关部门着手起草全面规范我国劳动关系的劳动法。1994年第八届全国人大常委会第八次会议通过了中华人民共和国劳动法并于1995年1月1日起施行。虽然说该法还有许多不完善的地方，但是我们的有关部门通过司法解释、行政规章等努力在弥补其不足，确保劳动者的合法权益得以较周严的予以保护。（三）劳动法的基本特征1、公法与私法的兼容公法与私法的划分源于罗马法。公法涉及宏观利

16、益（国家利益和社会公共利益），它不能由当事人以协议方式约定或变更，而是完全依法设定；私法涉及私人利益，依意思自治原则运行。民法是私法的典型，而行政法是公法之著例。前面已经讲过，劳动关系最初是作为雇佣关系而纳入民法的调整范畴的，当时是将其作为一种纯粹的私法关系来看待的。当劳动关系从民法中独立出来由劳动法调整后，继续允许雇主与劳动者以合同形式确立劳动关系和明确相互权利义务，但同时乂对劳动关系作出许多必须由雇主严格遵循的规定，如最低就业年龄、最高工作时间、最低工资标准、劳动安全卫生条件等劳动基准规定。而雇主遵守这些基准性规定不仅是对劳动者的义务也是对国家的义务。否则，就由有关行政机关强制执行。于是劳

17、动法在西方国家，就被称为私法公法化的法律部门。而在我国劳动关系和劳动法的变化与西方国家恰恰相反。在计划经济体制中，实行的是统分统配的就业制度，统规统调的工资制度和统包统揽的保险制度，劳动关系实际上是劳动行政关系的延伸和附届物，届于公法关系。因而这种条件下的劳动法其实是劳动行政法。实行市场经济体制后，劳动合同普遍推行，使劳动关系的运行和内容越来越取决于双方的合意。劳动行政的职能也由决定和支配，转化为对劳动关系的指导、监督和保障。因此，劳动关系中也就被赋予了私法性制的内容。所以有学者认为我国的劳动法是一个公法私法化的法律部门。2、保护劳动者权益与维护社会劳动秩序的统一就劳动法的宗旨来说，存在两种观

18、点，一种认为是劳动者保护法；另一'种则认为是劳动管理法。其实，劳动法是两者的统一。毋庸置疑，劳动法的最突出的特点就是它对劳动者的倾斜性保护。这主要表现在四个方面：一是在权利义务的规定中，偏重劳动者的权利和用人单位的义务；二是以强制性规范规定保障劳动者的基本权益，例如，第48条的最低工资保障，第62条规定的女同志产假不得少于90天等都是强制性规定，单位必须遵照执行；三是对单位的劳动合同解除权进行限制，而劳动者的合同解除权则宽松的多；四是一般只把用人单位作为劳动监察的对象。案例简介吴某于1996年9月4日与本市一外资大洒店签订了4年的劳动合同，任该洒店旅游部经理秘书职务。1996年12月7

19、日，吴某在医院的一次妇科检查中发现自己已经怀孕，但未将怀孕一事告诉单位。此后的一段时间，吴某上班经常发生迟到早退现象，洒店经理从一位职员嘴里知道吴某怀孕这一事实后，决定开除吴某。1997年3月20日，吴某因妊娠反应到医院就诊，医院开具的病休证明休假2周，而吴某却直到4月7日才上班。当天，该洒店便以吴某上班经常迟到早退、且旷工18天，触犯了洒店的就业规则中的丙类过失规定：旷工两周以上应予以除名的条款，作出开除吴某的决定。吴某不服，诉诸市劳动仲裁委员会。处理结果仲裁机构查实：吴某上班迟到早退确有其事，据医院证明休假两周合法，应而只构成4天的旷工事实，届洒店就业规则中的乙类过失而非丙类，应处以警告和

20、经济制裁，不届开除之列。因此，该洒店作出开除吴某的决定应予以撤消。案例评析根据1986年劳动人事部关于外商投资企业用人自主权和职工工资、保险福利费用的规定第一条规定："外商投资企业对经过试用或者培训而不合格的人员，因企业生产技术条件发生变化而富余的人员，可以辞退；对于违反企业规章制度，造成一定后果的职工，根据情节轻重，给予不同的处分，直至开除。”可以看出，开除职工是对职工最严厉的制裁，它必须具备三个条件：一是职工违反了企业规章制度；二是违纪行为造成一定的损害企业的后果，既包括经济方面的损失，也可包括对企业形象的破坏；三是违纪行为及其后果的情节严重，如果情节不严重或比较严重，则不构成开

21、除事实。本案吴某具备违纪事实，但情节显然不届于最严重的一类，故不该开除。并且该洒店就业规则也明文规定旷工4天届于乙类过失，而只有丙类过失才可以开除。由此可见，洒店开除吴某的决定既不符合有关劳动保护法律的规定，也不符合洒店自定的就业规则。注意：劳动法29条规定的孕期不得解除劳动合同仅适用于不胜任工作和经济性裁员的情况（即26、27条），如果是届于25条严重违反劳动纪律的也可以解除合同。从上述案例可以活晰的看出，劳动法是一门劳动权益保护方面的法律，它的一个特点就是对劳动者的权益进行倾斜性保护。从另一方面来看，劳动法也具有劳动管理的职能。因为该法具有将劳动管理纳入法治轨道，为提高劳动力资源配置效率提

22、供法律保障的任务。在现场市场经济国家中，劳动管理规范被作为必备的重要内容。例如，美国就制定了专门的劳动管理关系法。所以说，劳动法的宗旨具有双重性，作为劳动者保护法，主要体现公平；而作为劳动管理法，主要追求效率。3、实体法和程序法的统一劳动法并不象其他法律那样，届于单纯的实体法或程序法，它兼有实体和程序两种性质的条文。例如，在劳动关系的订立方面，有招工程序和劳动合同订立程序的规定，在劳动争议处理上，有劳动争议调解和仲裁程序的规定，还有劳动监察等方面的规定等都届于程序性规定。在众多的劳动法规中也是实体和程序性规定兼而有之。（四）劳动法的基本原则公民有劳动的权利和义务的原则；劳动权：指公民在法律规定

23、的条件下，能够享有平等的就业机会权和选择职业的自主权。(在社会主义市场经济条件下，就业是以市场为导向，国家进行宏观调控，通过促进经济和社会发展，为公民创造就业条件，扩大就业机会，而公民则以劳动主体的资格，在市场竞争的基础上，与用人单位相互选择，并通过签订劳动合同实现其劳动权。)劳动义务：国家提倡劳动者义务劳动；劳动者在劳动岗位上应认真履行各项劳动义务，要完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。(2) 劳动者有享受职业培训的权利和义务的原则；职业培训：是指培养和提高人们直接从事各种职业所需要的专业技术、业务知识和操作技能的一种培养训练制度。分为就业前的职业培训和

24、在职职业培训。宪法规定：42条“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”19条规定，发展职业教育，“对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育。”案例简介张某于1986年毕业后分配到某电器公司从事科研工作。1990年该公司出资派其到国外学习，培训费用为12967.5元。回国后，张与公司签订了为期10年的劳动合同，合同期自1993年7月起至2003年7月至。根据合同约定，公司出资培训过的技术人员服务年限不得少于8年。1997年5月张某提出调动申请，被公司拒绝，张即到另一公司任职，从事技术服务工作。张离开公司后，其所负责的200F6产品生产量、产值、销售利润与

25、往年同期相比，分别下降18台、45万元、13.5万元。1997年11月，该公司以张单方面违反劳动合同，到当地有关部门申请仲裁，要求张某及另一公司共同赔偿本公司所遭受的直接经济损失、培训费、技术引进费、科研投入费等330万元。(1) 处理结果张某与原公司继续履行劳动合同。张某与负有连带赔偿责任的另一公司共同赔偿原公司所遭受的直接经济损失、培训费、技术引进费、科研投入费等196112.25元。其中张某承担58833.68元。(2) 驳回原公司的其他仲裁请求。案例评析根据劳动法第十七条的规定，"劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务"。张某与原公司签订

26、了10年的劳动合同，在合同期内张某擅自离职，届违约行为，应负主要责任。劳动法第九十九条规定："用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任"。在本案中，张某不顾与原所在公司签订的劳动合同，擅自出走，致使原公司遭受重大经济损失。因此，二者均应依法承担赔偿责任。(3) 劳动者享有按劳分配和社会保险的权利的原则；宪法第45条“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”(4) 宪法第44条“国家依照法律规定实行企业

27、事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休售货员的生活受到国家和社会的保障。”劳动者享有休息和劳动安全卫生保护的权利的原则；休息权：指劳动者除了规定的工作时间以外可以自行支配时间的权利。宪法第43条“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”劳动安全卫生是指对劳动者在劳动过程中的安全和健康的法律保障。宪法第42条“国家通过各种途径加强劳动保护，改善劳动条件。”案例简介吕某从一封闭落后的山区来到某城市一个企业求职。企业提出，吕可以在该企业工作，但不能提出参加社会保险的要求。吕某初到城市，对社会保险一无所知，因此，他与企业签订了为期5年

28、的劳动合同。合同明确约定，企业不为吕某缴纳社会保险费。吕某在企业工作半年以后，经与其他工友交流，明白了社会保险的性质、作用和意义，而乂得知企业为职工缴纳各项社会保险费是企业的法定义务。因此，吕某明确要求企业为他缴纳社会保险费。企业以劳动合同约定为由，拒绝吕某的请求。吕某于是向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。处理结果劳动争议仲裁委员会确认，该企业与吕某所签订的劳动合同中不缴纳社会保险费的约定为无效条款，要求该企业按有关规定，从该劳动合同履行之日起，为吕某缴纳各项社会保险费。案例评析劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。吕某到企业就业，与企业签订劳动合同，这些无疑都是正确的

29、。按照劳动法的规定，定立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。该企业与吕某订立劳动合同时，双方也在一定程度上进行了协商，基于双方自愿签订了劳动合同。但是，劳动法第十七条规定，订立劳动合同不得违反法律、行政法规的规定。第十八条所歹0无效劳动合同之一就是"违反法律、行政法规的劳动合同"。劳动法第七十二条规定，"用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费"。社会保险费征缴暂行条例第三条对基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费等各项社会保险费的征缴范围作出了明确的规定：根据这一规定，国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇

30、企业及其职工都应当参加基本养老保险、基本医疗保险和失业保险，依法缴纳社会保险费。因此，该企业与吕某所订立劳动合同中有关行政法规的约定，应当届于无效的约定。同时，劳动法第十八条规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力；确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。根据这一规定，劳动争议仲裁委员会经过审查确认，该企业与吕某签订的劳动合同，为部分无效的劳动合同。对无效的劳动合同和无效的条款，因为其订立的时候就不具有法律约束力，因此，该企业应从合同履行时开始为吕某缴纳社会保险费。而不是从劳动争议仲裁委员会确认之日缴纳社会保险费。(5) 劳动者有组织工会和民主参与权利

31、的原则;宪法第35条规定，中华人民共和国公民有结社的自由。宪法16、17条规定，国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他开工，实行民主管理。集体经济组织依照法律规定实行民主管理，由它的全体劳动者选举和罢免管理售货员，决定经营管理的重大问题。职工代表大会有审议权、否决权、决定权、评议监督权、选举权。(6) 在劳动方面男女平等、民族平等的原则；(7) 宪法第48条“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”性别歧视问题提请处理劳动争议的权利的原则；1、劳动争议是指劳动法律关系当事人之间因劳动权利和劳动义务发生分歧而引起的争议关于劳动争议问题，

32、我将在后面的课程中作重点介绍。这里只是附带提一下。因为劳动争议处理程序具有特殊性，它不同于一般的民事案件，当事人可以直接向法院提起诉讼。而是规定了强制性的前置程序，就是先要向劳动争议仲裁委员会提出仲裁。如果对仲裁部门的裁决不服可以在规定的时限内向人民法院提起诉讼。为什么要设立这样的一套程序，原因是多方面的，其中一个重要的原因，就是劳动争议案件的数量巨大且具有一定的专业性，而且政策性很强，而我们的劳动争议仲裁委员会是隶届于劳动行政部门的，他们有很深厚的专业知识，处理这类问题得心应手。而且由仲裁部门先擂一遍，可以大大减少起诉到法院的案件数量，有助于缓解法院案件压力。但是尽管如此，目前劳动争议案件仍

33、然占了法院民事案件中相当大的比例。许多民事法官都不愿意办理这类案件。因为专业性太强，尤其是其中涉及的行政法规真实多如牛毛。这类举个案例：刘某最近因一件劳动争议纠纷而向劳动争议仲裁委员会提请仲裁，但被拒绝。那么，对于劳动争议仲裁委员会不予受理的劳动争议案件，当事人可否向人民法院提起诉讼？提示为切实维护劳动者的诉权，积极处理好劳动争议仲裁与人民法院民事诉讼的衔接工作，最高人民法院于1999年12月发出关于印发全国民事案件审判质量工作座谈会通知。”通知"在"关于劳动争议案件的受理问题”上明确规定：为了使劳动争议案件能够及时有效地得到解决，对于劳动争议仲裁委员会作出不予受理的通知或

34、决定、判决的，可视为劳动争议仲裁机构已对该劳动争议作出处理。当事人对不予受理的通知不服，可向人民法院起诉，人民法院应予以受理。该”通知”还规定，有的地方人民法院在处理劳动争议时，将当事人之间是否订有仲裁协议或仲裁条款作为是否应交由仲裁裁决的先决条件，未区分劳动争议仲裁和商事仲裁或合同仲裁的不同性质，甚至出现了因当事人未订有仲裁协议，人民法院对已发生法律效力的劳动争议仲裁裁决裁定不予执行的情况，应予注意和纠正。（五）劳动法的形式和体系1、形式，乂称为劳动法的渊源，是指劳动法律规范的具体表现形式。（1）宪法中的有关条文（2）法律。劳动法。（3）行政法规。（由国务院制定的规范性文件，由香港、澳门特别

35、行政区行政长官制定的规范性文件）例如女职工劳动保护规定。（4）部门规章。（由国务院所届部门制定的规范性文件）（5）地方性法规和经济特区法规。（省、自治区和直辖市人大及其常委会制定的规范性文件）（6）地方规章。（7）国际法律文件。2、体系劳动关系协调法-（劳动合同法、集体合同法、用人单位内部劳动规则法、职工民主管理法、劳动争议处理法）劳动法总则劳动基准法-（工时法、工资法、劳动保护法、劳动监督法）劳动保障法-（劳动就业法、职业培训法、社会保险法、劳动福利法）（六）劳动法的调整对象是劳动关系及与劳动关系有密切联系的其他关系。劳动关系：指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位（用人单位）之间的社会劳

36、动关系。劳动：是人们为创造社会财富所进行的有意识、有目的的活动。劳动关系特征：(1) 与劳动有着直接的联系；当事人中一方为劳动者，另一方是提供生产资料的用人单位；劳动者一方要成为另一方用人单位的成员，并遵守单位的内部劳动规则；与劳动关系有密切联系的某些其他关系管理劳动力方面的关系；社会保险方面的关系；处理劳动争议所发生的某些关系；工会组织与单位行政之间的关系；有关国家机关对执行劳动法进行监督检查而发生的关系；(七) 劳动法适用范围对人的适用范围：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执

37、行”。空间适用范围：根据制定劳动法律规范性文件的机关不同，适用的地域范围也不同。时间适用范围：生效时间：一种方式是法律规范性文件本身规定了从其通过或公布之日起生效；另一种方式是通过或公布之日并不立即生效，而是规定了施行日期。失效时间：一种方式是法律规范性文件本身规定了终止生效的特定时间或特定条件；另一种方式是国家制定与旧法律规范性文件内容相同的新的法律规范性文件，在新法律规范性文件中明文指出旧法律规范性文件失效。二、劳动法律关系1、劳动法律关系是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。它是劳动关系在法律上的表现，是劳动关系为法律规范调整的结果。特点：(1)主

38、体双方具有平等性和隶届性；(2) 具有国家意志为主导、当事人意志为主体的特性；在社会劳动过程中形成和实现的特性；与劳动关系的区别：劳动关系是生产关系的组成部分，届经济基础范畴；后者是意志关系，届上层建筑范畴；前者以劳动为前提，后者以劳动法律规范的存在为前提；前者的内容是劳动，形成劳动力的支配与被支配的关系；后者的内容则是法定的权利义务，双方必须依法享受权利并承担义务;2、劳动法律关系的要素劳动法律关系主体：指在实现社会劳动过程中依照劳动法律规范享有权利并承担义务的当事人。是劳动法律关系的参加者，具有特定性。劳动权利能力和劳动行为能力的特征：(1) 劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力是统一的，不

39、可分割的。，同为16周岁。(2) 劳动权利能力和劳动行为能力必须由劳动者本人实现。(3) 某些劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力受到一定的限制。劳动法律关系的内容：指劳动法律关系主体双方依法享有的权利和承担的义务。劳动法律关系主体依法享有的权利是指劳动法律规范确认的劳动法律关系主体享受权利和获得利益的可能性。劳动法律关系客体：指劳动法律关系主体双方的权利义务共同指向的对象。(劳动者的劳动行为)3、劳动法律事实：指劳动法律规范规定的，能够引起劳动法律关系的产生、变更和消灭的客观情况。行为：指以行为人（包括单位）的意志为转移的法律事实。是行为人依据劳动法律规范，按照自己的意志作出一定行为和不作出一

40、定行为，或者要求他人作出一定行为和不作出一定行为，从而引起劳动法律关系的产生、变更和消灭。可分为：劳动法律行为；劳动行政管理行为；劳动仲裁行为；劳动司法行为；事件：指不以行为人的意志为转移的法律事实。劳动法律关系的产生：指劳动者同用人单位依据劳动法律规范和劳动合同约定,明确相互问的权利义务，形成劳动法律关系。是主体双方意思表示一致的合法行为。劳动法律关系的变更：是指劳动者同用人单位依据劳动法律规范，变更其原来确定的权利义务内容。（任何一方主体的变更都不届于法律关系的变更而是新的劳动法律关系的产生）劳动法律关系的消灭：指劳动者同用人单位依据劳动法律规范，终止其相互间的劳动权利义务关系。4、劳动就

41、业：指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内从事某种有一定劳动报酬或经营收入的社会职业。特点：（1）劳动者是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民；（2）必须从事法律允许的有益于国家和社会的某种社会职业；（4）劳动者所从事的社会职业是有一定的劳动报酬或经营收入，能够用以维持劳动者本人及其赡养一定的家庭人口的基本生活需要。劳动就业方针：职业介绍机构介绍就业、自愿组织起来就业和自谋职业。劳动就业原则：（1）国家促进就业原则；（2）平等就业原则；（3）劳动者与用人单位相互选择原则；（4）劳动者竞争就业原则；（5）照顾特殊群体人员就业原则；（6）禁止未成年人就业原则；劳动就业途径：发展生产，节制生育；广开就

42、业门路，拓宽就业渠道；办好劳动就业服务企业，扩大就业安置；发展职业培训事业，提高后备劳动力就业素质；采取多种办法，分流企业富余人员；大力发展乡村企业，吸纳更多农村剩余劳动力；劳动就业服务企业：是承担安置城镇失业人员任务，由国家和社会扶持，进行生产经营自救的股份合作制集体所有经济组织。劳动就业服务企业管理体制：（1）劳动行政部门实行归口管理；（2）行业主管部门实行待业系统管理；（3）主办或者扶持单位实行帮助、指导；（4）劳动就业服务企业实行股份合作制企业管理。劳动就业服务机构：劳动部是就业服务事业的主管部门，负责制定方针政策和就业规划，指导、监督、检查各部门、各地方劳动就业服务工作，组织培训劳动

43、就业服务系统的管理人员。劳动厅、局设立的劳动就业服务机构，负责拟定本地区劳动就业服务的政策和发展规划，并组织实施。市、县区劳动局的就业服务机构，负责求职登记、职业介绍、失业保险、指导劳动就业服务企业等具体工作。街、镇、乡的就业服务机构，直接管理失业人员并提供相应的服务。职业介绍机构：指依法设立的，从事职业介绍工作的专门机构。第二讲劳动合同专题一、概说（一）概念劳动合同：是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。第

44、二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。劳动合同的主体双方一方是劳动者，另一方是用人单位。我国对劳动者和用人单位都是有限制的。劳动者一般应当是年满16周岁的人，否则需要经过批准，不然要按照非法用工处理。非法用工的话一旦发生工伤事故，根据国务院颁布的工伤保险条例第六十三条规定：（用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲届给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定

45、。前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲届就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲届就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。）也就是说，此时发生工伤事故不能按照工伤保险进行处理。而要由用人单位自己比照工伤赔偿金额承担赔偿责任。而且赔偿是一次性的支付赔偿金。如果双方对赔偿达不成一致，应当按照劳动争议处理程序，先仲裁，后诉讼。另外，劳动者也不应包括高级管理人员，例如，董事长、总经理等。因为这些人，虽然也是具有劳动者的身份，但是乂具有一般劳动者无法企及的特权，在他们身上附加了许多单位机构权利，例如公章使用权，用工决定权、工资报酬的决定权等。目前，在司法实践中

46、，我们就遇到许多单位的高管利用职权，用手中掌握的公章与自己签订大额的工资欠款单，并在单位面临破产活算等时候，向单位主张偿还欠薪，同时作为高管乂代表公司对欠薪情况予以承认，以达成和解或调解或判决。这样以来就对其他的破产债权人造成了损害。所以，我们应当对高管作出一定的限制，对于其主张一般劳动者应当具有的基本劳动权利的，可以参照一般劳动者予以处理。但是，对于其与用人单位作出的特殊约定，应当慎重审查。前一时期，法院与劳动局在审裁例会上专门就此问题进行了讨论，并达成了初步的一致意见，就是对于高管讨要高额欠薪，而且单位无条件予以承认的，我们应当慎重审查，要求双方就工资等进行充分举证，否则对其请求不予支持。

47、我国对用人单位也有具体的限制性要求。首先，用人单位在地域上有具体要求，即必须在中华人民共和国领域内有办事机关。例如，外资公司在国内开设的子公司、分公司或办事处。其次，用人单位应当经过依法登记，未经登记的单位或没有用工资格的单位，不能与劳动者签订劳动合同。例如，前述工伤条例63条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲届给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。我们对用人单位的限制还与劳动争议管辖权有关。因为，根据司法解释的规定，劳动争议案件由用人单位所在地或

48、者劳动合同履行地法院管辖。司法解释第八条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。但是，有些单位往往在劳动合同中对纠纷解决地作出约定。如果约定的履行地超出法律的规定的，届于当然无效的约定。但是，由于法律规定的管辖地并非唯一，如果双方在两个管辖地中择一约定，就会引起区际法律冲突。例如，7工苏企业在上海开设的分公司，与员工约定按照7工苏的标准交纳养老保险，并约定纠纷由企业所在地的7工苏法院管辖。这一约定是符合法律规定的，但显然是侵害了劳动者的合法权益。（二）特点：1、主体具有特定性；2、内容具有劳动权利义务的

49、统一性和对应性；3、客体具有单一性；4、是诺成、有偿、双务合同；5、往往涉及第三人的物质利益关系。（三）订立1、原则：（1）合法的原则；（2）平等自愿、协商一致的原则；2、程序：要约：指当事人一方向特定的或不特定的他方提出订立劳动合同的意思表小。（四）分类：正式工劳动合同和临时工劳动合同、城镇劳动合同制工人劳动合同和农民合同制工人劳动合同、录用合同和聘用合同和借调合同、个人劳动合同和集体劳动合同、定期劳动合同和无定期劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同（五）内容：法定内容：工作时间和休息休假;劳动保护和劳动条件；(3)劳动待遇。商定内容：(1)工作单位；(2)工作内容；(3)工作期限；(六

50、) 劳动合同的履行：履行原则：亲自履行原则；权利义务统一原则；全面履行原则；协作履行原则；二、劳动合同的效力依法订立的劳动合同，其生效时间始于合同签订之日，如果该劳动合同需要鉴证或公证的，其生效时间始于鉴证或公证之日。劳动法第18条规定下列劳动合同无效：1、违反法律、行政法规的劳动合同；2、采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效合同乂分为全部无效和部分无效。无效的劳动合同，从订立的时候起就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余的效力，其余部分仍然有效。案例一：企业与劳动者,代理人,签订劳动合同是否有效案例简介杨某与其同乡何某1997年5月3日同时被中山市某防火器材厂录用。5月

51、6日，该厂通知他们签订劳动合同时，杨某刚好患重感冒发高烧在宿舍休息。何某见同乡昏睡不醒，未向他说明，在与该厂签订劳动合同后，何某出于好意也帮杨某代签了劳动合同，5月9日，杨某病愈上班。6月5日，该厂发工资时，杨某发现领到的工资比录用时所承诺的报酬少，杨某随即向厂方提出异议，该厂主管说这是劳动合同约定的，你老乡已代替你签了字，合同一经订立，具有法律效力。杨某不服，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。处理结果仲裁委员会调查后，认为代签的劳动合同无效，双方应重新签订劳动合同。在仲裁委员会的说服教育下，该厂最终与杨某在报酬上达成一致，并与他重新签订了合同。案例评析我国劳动法第十六条规定，劳动合同是劳动者

52、与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。这一规定表明，订立劳动合同的主体一方是用人单位，另一方是劳动者本人。由于劳动关系的实质是实现劳动力和生产资料相结合，因此定理劳动合同的劳动者一方具有不可替代性。这是劳动合同的重要法律特征。本案中，何某代杨某与该防火器材厂签订的劳动合同，因主体不合法届无效劳动合同。我国劳动法第十七条规定，订立劳动合同有遵循平等自愿、协商一致的原则。所谓平等，是指订立劳动合同的双方当事人具有平等的法律地位；所谓自愿，是指双方订立劳动合同完全出于自己真实的意愿。由于本案中该防火器材厂与杨某所签订劳动合同是何某代签的根本不能代表杨某的心愿，不存在平等自愿和协商一致的问

53、题。因此，这份劳动合同的订立违背了法律规定的原则。我国劳动法第十八条规定，无效劳动合同从订立的时候就没有法律约束力。所以，用人单位在招收录用劳动者时，一定要按照劳动法和有关法律法规与劳动者签订劳动合同，不仅主体要合法，而且内容、程序也要合法。案例二：劳动合同中约定"生死合同"等条款是否有效案例简介孙某与某建筑施工公司签订了一份劳动合同，该建筑公司在合同中约定有”发生伤亡事故本公司概不负责”的条款。孙某自持年轻力壮，在抱着侥幸心理的情况下在合同上签了字。三个月后，由于工地上缺乏必要的保护设备，孙某在一次施工中不慎高处滑落坠地，当即身负重伤，经医院抢救后死亡。该建筑公司以劳动合

54、同中规定”发生伤亡事故本公司概不负责”的条款为由，拒绝向死者家届提出的应支付孙某在工伤死亡后的一切费用的赔偿请求。死者家届遂向劳动仲裁机构提出申诉，要求该公司承担孙某工伤死亡事故的责任，并支付有关费用。处理结果仲裁机构人，发生因工伤亡等职业灾害，是用人单位对劳动者的一种特殊侵害，而用人单位对遭受职业灾害的劳动者负有赔偿责任。该劳动合同中约定的”发生伤亡事故本公司概不负责”的条款，是违反法律规定的，因此不具法律效力。经调解双方达成如下协议：该建筑公司支付包括治疗费、丧葬费及直系亲届供养费等各项总计79800元。案例评析订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

55、本案中，该建筑公司与孙某签订的劳动合同从表面上看是双方自愿达成的协议，孙某本人也在合同上签了字，该公司的做法似乎有理有据。其实不然，这份合同中有关”发生伤亡事故本公司概不负责”的条款明显违反了法律、法规,严重侵犯了劳动者的合法权益。其他相类似的有如”合同期内不准结婚”的条款的劳动合同，也都届于无效或部分无效劳动合同，因而不能发生法律效力。案例：某儿童服装厂招用10名女工，双方订立为期1年的劳动合同。该合同中约定，职工每天工作12小时，厂里按规定支付加班工资。二个月后，黄某等人提出不再加班的请求，厂方以不加班就是违反劳动合同，要承担违约赔偿责任为由不予答应。为此双方发生争议。此合同的法律效力如何

56、？本案中，合同约定每日工作12小时违反国家劳动法律、法规规定，合同的该条款无效，该厂必须执行每日8小时工作制。此外，劳动合同还可能由于主体不合法，缺少必备条款，形式不合法和订立程序不完备等因素而无效。根据劳动法第18条规定，劳动合同的无效，只能由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。综合劳动法的有关规定，无效劳动合同应该采取以下办法处理：一是停止履行，劳动合同一经确认无效，即应立刻停止履行；二是赔偿损失，根据劳动法第97条的规定，由于用人单位的原因订立的无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应承担赔偿责任；三是停业整顿、吊销营业执照或罚款，这是部分用人单位订立违法的劳动合同应当承担的行政责任；四是刑

57、罚，订立无效劳动合同中有犯罪行为的，由司法机关追究刑事责任。三、劳动合同的变更劳动合同的变更：允许变更的条件：（1）订立劳动合同时所依据的法律、法规已经修改或废止；（2）企业经有关部门批准转产、调整生产任务，或者由于上级主管机关决定改变单位的工作任务；（3）企业严重亏损或发生自然灾害，确实无法履行劳动合同规定的义务；（4）当事人双方协商同意；（5）法律允许的其他情况；在劳动合同没有变更的情况下，用人单位不得安排职工从事合同规定以外的工作，以下情况除外：（1）发生事故或遇灾害，需要及时抢修或救灾；（2）因工作需要而临时调动工作；（3）发生短期停工；（4）单位行政依法任命、调动职工工作；（5）法律

58、允许的其他情况；变更程序：（1）及时提出变更合同的要求；（2）按期作出答复；（3）双方达成书面协议；案例：劳动者不胜任工作，企业有权变更其工作岗位案例简介代某1996年与某钢铁公司签订了为期三年的劳动合同，合同中规定其工作岗位为焊接工，工资报酬按照该公司相应岗位的工资标准支付。工作一段时间后，公司发现其焊接技术不符合客户要求的标准。为此，在公司的安排下，代某还经过一段时间的培训，但其焊接的产品仍然达不到客户的要求。公司决定调离现在的岗位，让其从事其他工作，代某没有提出异议，但当月发工资时，代某发现其工资待遇与以前相比有差异，公司告之岗位不一样，所以工资有差异。代某提出回原工作岗位工作。遭公司拒绝代某于是向劳动争议仲裁委员会提起申诉。处理结果仲裁机构经调查情况届实，认为劳动者不胜任工作岗位时，用人单位有权变更其工作。因此裁定对代某的申诉请求不予采纳。案例评析劳动部办公厅关于职工岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函（劳办函1996100号）中指出，”关于