《劳动合同法》的背景和意义

1、第一部分一、制定劳动合同法的背景和意义制定劳动合同法的背景和意义n劳动合同法是规范劳动关系的一部重要法律，在中国特色社会主义法律体系中属于社会法。劳动合同法在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下，重在对劳动者合法权益的保护，为构建与发展和谐稳定的劳动关系提供法律保障。制定劳动合同法的背景和意义n（一）背景n1986年以前，劳动合同制度开始试行时，只适用于国有企业招用的临时工；1986年国务院颁布国营企业实行劳动合同制暂行规定以后，进一步适用于国有企业新招用的职工；20世纪90年代，才逐步推广到各种企业的全体职工，实行“全员劳动合同制”。n1994年7月全国人大常委会制定的中华人民共和国劳

2、动法确立了与社会主义市场经济体制相适应的劳动合同制度。制定劳动合同法的背景和意义n20多年来，国有企业改革经历了放权让利、承包制、产权制度改革和结构调整等几个主要阶段。与此相适应，国有企业逐步走向市场，成为独立的市场经营主体，拥有劳动用工和内部分配制度改革自主权，在与职工的关系方面实现了政府直接管理下的行政隶属关系到市场化用工的契约关系转变。 制定劳动合同法的背景和意义n非国有经济已经占据了经济总量的三分之二，所吸纳的就业人员也占到全部城镇就业总量的70以上。在这个领域，劳动关系从一开始就是典型的市场化的劳动关系：劳动关系双方利益主体清晰，双方各自有明确的利益诉求；劳动关系的建立、工资报酬和劳

3、动条件等都通过市场确定。 制定劳动合同法的背景和意义n随着我国劳动力市场的逐步建立和完善，劳动者的就业形式、企业的用工和分配方式越来越多样化，劳动者流动日益频繁，形成了全日制劳动关系为主，劳务派遣、非全日制以及多重劳动关系并存的劳动关系新格局。制定劳动合同法的背景和意义n带有一定普遍性的问题主要有以下三个：n1、劳动合同签订率低，出现劳动争议时劳动者的合法权益得不到有效保护。n 2、劳动合同短期化，劳动关系不稳定。 n3、用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益。 制定劳动合同法的背景和意义n（二）立法意义n一是制定劳动合同法是构建与发展和谐稳定劳动关系的需要。n二是制定劳动合

4、同法是加强社会领域立法的需要。n三是制定劳动合同法是完善我国劳动法律制度的需要。 二、劳动合同法的立法原则和二、劳动合同法的立法原则和过程过程n（一）立法原则n1.坚持以社会公平为价值追求，注重保护劳动者合法权益。（立法宗旨）n2.坚持维护劳动者合法权益与促进用人单位健康发展的统一。n3.坚持增强劳动者就业的稳定性与保护劳动力市场活力的统一。劳动合同法的立法原则和过程劳动合同法的立法原则和过程n（二）立法过程民主立法过程n第一阶段：劳动保障部起草（2004年初至2005年1月）n第二阶段：国务院法制办修改完善 （2005年1月至10月）n2005年10月28日国务院第110次常务会议审议并原则

5、通过。n2005年11月26日国务院向全国人大常委会提交议案。劳动合同法的立法原则和过程劳动合同法的立法原则和过程n第三阶段：全国人大常委会审议 （2005年12月至2007年6月29日）n四次审议n2006年3月20日至4月20日向全社会公开征求意见，共收到191849条意见。n2007年6月29日第十届全国人大常委会第28次会议以145票赞成，1票未按表决器通过。劳动合同法的立法原则和过程劳动合同法的立法原则和过程n（二）立法过程科学立法过程n既是对我国现行劳动合同法律制度的继承，又体现了前瞻性和针对性。n既借鉴市场经济国家的立法经验，又坚持从中国国情和实际处罚。n既重在保护劳动者的合法权

6、益，又兼顾用人单位的特殊利益。第二部分劳动合同法解读n劳动合同法从最初的65条增加到8章共98条，分别对劳动合同的订立、履行与变更、解除和终止等环节作出了具体法律规范，内容丰富，体系完整。劳动合同法解读n一、总则一、总则n第1条至第6条（共6条）n（一）本法的立法目的（第1条）劳动合同法解读n（二）适用范围（第2条）n第一款中新增了“民办非企业单位”等组织。n民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。劳动合同法解读n这里的“等组织”应该是指经依法登记或成立的不属于企业、个体经济组织、民办非企业单位性质，并与劳动

7、者建立了劳动关系的单位，如会计师事务所、律师事务所、基金会等组织。 劳动合同法解读n第二款规定表述的变化。“与其建立劳动关系的劳动者”，劳动法表述是“与之建立劳动合同关系的劳动者”。适用范围扩大了。其中对事业单位实行聘用制，已经与职工建立了聘用关系的，第96条有专门规定。劳动合同法解读n第二款规定中，除公务员和参照公务员管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系，并执行本法。劳动合同法解读n（三）订立劳动合同的原则和效力（第3条）劳动合同法解读n四）用人单位依法制定规章制度（第4条）n第一款，重申了劳动法的规定。关于审理劳动争议

8、案件适用法律若干问题的解释（法释【2001】14号）第19条明确规定，用人单位依法制定的规章制度，可以作为法院审理劳动争议案件的依据。）劳动合同法解读n内容合法、程序民主（程序共决）、单方确定、公示告之。劳动合同法解读n一是用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度；二是制定时应当经职代会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表协商确定；三是协商修改完善；四是公示告之（人手一册，签收；宣传学习，签字；张贴，要拍照；网上公示）。n关于用人单位制定的规章制度违反法律、法规规定（第80条），既指内容违法，也指程序违法，如果是部分违法，不是指用人单位制定的规章制度全部无效。劳动合同法解读n（五）

9、工会n第4条中的“工会”是指企业工会，第5条中的“工会”是指企业外工会（应该包括地方工会及其所属的行业工会和产业工会等），第6条中的“工会”既指企业工会也指企业外工会（同上）。劳动合同法解读n（六）扩大了用工形式的调整范围（第五章）n劳务派遣、非全日制用工劳动合同法解读n（七）对整个劳动关系协调体系做了完整的规范n集体合同；三方协调机制；规章制度；增强了工会的民主决策、监督、管理作用。劳动合同法解读n二、劳动合同的订立二、劳动合同的订立n第7条至第28条（共22条）n（一）明确建立劳动关系的具体标准（第7条）n明确引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。n1、用工之日，解决了

10、事实劳动关系问题。n2、建立职工名册备查，便于确认劳动关系。 劳动合同法解读n（二）规定订立劳动合同的附随义务n1、如实告之义务（第8条）。n2、禁止扣押证件、担保或收取财物（第9条）。n3、劳动合同文本双方各持一份（第16条）。劳动合同法解读n（三）强化书面劳动合同的法律地位（第10条）n1、书面劳动合同是全日制用工的唯一合法形式（非全日制用工可以订立口头协议，第69条）。n 劳动合同法解读n2、在订立时间上更具有可操作性。充分考虑了用人单位签订劳动合同的可操作性，三种情况：n已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，用工之日起1个月内订立（第10条）；n用工前订立的，劳动关系自用工之日起建

11、立（第10条）；n用工之日建立劳动关系（第7条）。劳动合同法解读n由本法上述规定可以看出，劳动关系建立的时间与劳动合同生效的时间未必一致。这与劳动法的规定不同。n用人单位订立劳动合同违反规定的情形及法律责任n未订立书面劳动合同，每月支付2倍的工资（第82条第一款）；劳动合同法解读n未在用工同时订立书面劳动合同的，用人单位的法律责任实行分段处理原则。用人单位招用劳动者应当自用工之日起个月内订立书面劳动合同，从第个月到第个月内未订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资。超过个月未订立劳动合同的，从第个月开始，视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同，用人单位应及时办理无固定期限劳动合

12、同的补签手续，未补签的月份，每月应继续按倍标准支付工资。劳动合同法解读n用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的，期间双方都有权终止劳动关系，用人单位无须支付经济补偿金。劳动合同法解读n用工超过1个月后双方仍未订立书面劳动合同的，用人单位即使支付了2倍工资，也不能随意解除、终止劳动关系，应按照第39、40、41、44条的规定办理，如用人单位违法解除劳动合同，则须按第87条的规定向劳动者支付赔偿金。劳动者可以随时通知用人单位终止劳动关系。劳动合同法解读n3、订立书面劳动合同是用人单位和劳动者的法定义务。n4、未订立书面劳动合同，劳动报酬不明确的处理原则（第11条）。劳动合同法解读n同工同酬

13、，是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付给同等的劳动报酬（其获取劳动报酬的工资分配制度相同）。贯彻按劳分配，防止工资分配中的歧视性行为。（“同工同酬”提法的焦点是对“工”的理解，是指工作岗位、工作量、工作质量还是工作成绩，这些都存在很多理论上的争论。）劳动合同法解读n（四）加强对签订无固定期限劳动合同的规制n1、劳动合同的期限（第12条）n继承了劳动法的规定。n2、无固定期限劳动合同的性质：禁止约定终止条件（第14条）n无固定期限合同在法定情形下可以由用人单位单方面解除 劳动合同法解读n3、规定四种应订立无固定期限劳动合同的情形n其中第一种情形的“满十年”，包

14、括十年。n第二种情形的“初次实行劳动合同制度”，是指事业单位改制或者其他原因，此前未实行劳动合同制度，改制后开始实行劳动合同制度。劳动合同法解读n第三种情形是把符合法定情形签订无固定期限劳动合同的决定权交给了劳动者。劳动者在订立第二次固定期限劳动合同时，已经符合第三种情形的规定。第三种情形规定的连续订立是指无缝拼接，一天都不间断。如果有间断就不是连续订立。n本法实施以后，用人单位与劳动者订立或者续订的劳动合同作为计算连续订立固定期限劳动合同的第一次。劳动合同法解读n4、明确用人单位应订未订无固定期限劳动合同的法律责任（第82条）n用人单位“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍

15、的工资。”劳动合同法解读n关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同（第15条）n期满后，在同一岗位不能再连续签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。n超过1年以上的，终止劳动合同时，按第46条第5项规定支付经济补偿金。劳动合同法解读n（五）完善劳动合同的内容（第17条）n1、增加6项内容：用人单位和劳动者的有关情况、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护、法律、行政法规规定的其他应纳入事项。n取消3项内容：劳动纪律（相关内容已纳入第4条）、劳动合同终止条件（避免劳动合同短期化；取消了劳动合同的约定终止，只能法定终止）、违反劳动合同的责任（防止用人单位滥用违约责任）。劳动合同法解读n

16、2、劳动合同对劳动报酬、劳动条件约定不明确的处理标准（第18条）n3、不主张各地用人单位大规模换签劳动合同。劳动合同法解读n（六）细化试用期的具体规范（第19条）n试用期在法律性质上与计划经济时期的劳动政策中规定的熟练期、学徒期、转正期、实习期、适应期、见习期的性质均不相同，在实践中不能以其取代试用期的作用。n见习期与试用期、学徒期与试用期是可以同时并用的，只是应各自执行各自的规定。劳动合同法解读n1、试用期期限限制n第一款规定中，“一年以上”、“三年以上” 包含一年、三年；“不满一年”、“不满三年”不包含一年、三年。n2、试用次数的限制n3、不得约定试用期的规定劳动合同法解读n4、试用期中用

17、人单位不得解除劳动合同（第21条）n可以依据第40条第3项和第41条规定解除劳动合同。劳动合同法解读n5、违反试用期的责任（第83条）n责令改正；支付赔偿金。n6、试用期的生效要件n订立了书面劳动合同；劳动合同合法有效；劳动合同约定有试用期；试用期的长短和次数符合本法的规定。劳动合同法解读n（七）规范约定劳动者违约金的行为n1、服务期及违约责任（第22条）n劳动法没有关于服务期的约定。本法是第一次规定了服务期。n服务期不同于劳动合同期限。二者未必一致。当服务期长于劳动合同期限时，应当优先适用服务期约定，因为服务期是劳动合同双方当事人之间的特别约定，应当优先于劳动合同期限这一一般规定。劳动合同法

18、解读n赋予用人单位提供专项经费进行专业技术培训，约定服务期的权力；同时限制违约金的数额。n“专项培训费用”是指用人单位为劳动者提供了超出企业年平均工资一定比例的费用的经费，包括培训期支付的工资和差旅费等。劳动合同法解读n2、保守商业秘密及竞业限制（第23条）n竞业限制的人员，其中“高级管理人员”是指公司法规定的公司经理、副经理、财物负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。n3、禁止用人单位与劳动者约定由劳动者承担其他违约金（第25条）n对于约定由用人单位承担的违约金，本法没有作出禁止性规定。劳动合同法解读n（八）进一步明确劳动合同无效的规定n1、无效的3种情形（第26条第一款）n2

19、、确认无效的机构（第26条第二款）n3、确认无效的劳动合同，劳动者的劳动报酬如何确定（第28条）劳动合同法解读n三、劳动合同的履行和变更三、劳动合同的履行和变更n第29条至第35条（共7条）n（一）劳动合同履行的原则n1、全面履行（第29条）劳动合同法解读n2、合法履行n及时足额支付劳动报酬；支付令（第30条）n劳动定额；加班；加大对劳动者休息休假权的保护（第31条）n劳动者能否获得最低工资保障，要看他是否提供了正常劳动，而不是看他是否完成了所谓的“工作任务或劳动定额”等。n加大对劳动者生命安全和身体健康的保护（第32条）劳动合同法解读n3、继续履行（第3334条）n其中第34条中用人单位变更

20、投资人的规定，涉及到国有企业改制分类处理劳动关系政策要调整，不能只解除劳动合同，要按规定继续履行劳动合同。劳动合同法解读n4、劳动合同中止履行n劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的；n劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的；n劳动合同中止履行的法律后果：双方暂停履行劳动合同的有关义务；中止履行劳动合同期间，不计入劳动者在用人单位的连续工作时间。劳动合同法解读n（二）劳动合同的变更n1、劳动合同变更的情形(三种情形)n协商一致变更（第35条），协商不成继续履行原劳动合同。n客观情况发生重大变化协商变更，协商不成的，用人单位可以解除劳动合同（第40条第三项）。n用人单位在

21、劳动者不胜任工作和患病或非因工负伤医疗期满后，可以变更工作岗位（第40条第一项）。劳动合同法解读n根据第33、34条规定，用人单位与劳动者应当从形式上变更劳动合同，但是，没有从形式上变更劳动合同的，原劳动合同也应当继续履行。劳动合同法解读n2、劳动合同变更的形式（第35条）n3、第33条中，对变更“投资人”的理解n本法明确了投资人的变更不影响劳动合同的履行原则，即产权性质的变化不影响劳动关系，企业不能以投资人发生变化为理由拒不履行已签订劳动合同规定的义务。n书面变更，各执一份。劳动合同法解读n四、劳动合同的解除和终止四、劳动合同的解除和终止n第36条至第50条（共15条）n劳动合同的解除劳动合

22、同的解除n（一）劳动合同解除的含义n解除劳动合同，是指在劳动合同终止之前，劳动合同一方或者双方当事人使劳动合同效力停止，不再履行的法律行为。劳动合同法解读n（二）劳动合同解除的分类n按解除的依据分：协商解除和法定解除；n按解除的主体分：单方解除和双方解除；n（三）协商一致解除（第36条）劳动合同法解读n（四）劳动者单方解除n1、试用期内提前3天通知（第37条）n与劳动法相比，新规定（告之的形式不必是书面）n2、劳动合同期内提前30天书面通知（第37条）n维护劳动者的自由流动权，这是劳动者的法定解除权，无需用人单位批准，也不能在劳动合同中对此约定赔偿。劳动合同法解读n3、劳动者可以解除劳动合同（

23、第38条）n6种情形n在此规定范围内，劳动者有告之义务，但不需提前告之。n第38条第一款的第三种情形，“未依法为劳动者缴納社会保险费的”，可能出现两种情形，从未参保，未足额参保。n4、不需事先告之，劳动者可立即解除劳动合同（第38条第二款）劳动合同法解读n（五）用人单位单方解除劳动合同n1、用人单位无需提前通知，可以解除劳动合同（第39条）n这是指劳动者有过失时用人单位的单方解除，6种情形，与劳动法相比，增加了两种可以解除的情形。劳动合同法解读n其中第四种情形，承认双重劳动关系。与劳动法相比，这是重大改变，劳动法只调整单一劳动关系。n法律不禁止双重、多重劳动关系，但其能否存续，取决于用人单位。

24、劳动者供职的两个用人单位都可以提出解除劳动合同，不分先后（非全日制用工要分先后）。n劳动者与其他用人单位建立劳动关系，如果既没有影响完成本单位的工作任务，用人单位也没有提出异议，则法律并不禁止劳动者与两个以上的用人单位建立劳动关系。劳动合同法解读n2、用人单位提前30天书面通知或额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同（第40条）n这是指劳动者无过失时用人单位单方解除，3种情形。n新规定，与劳动法相比，用人单位额外支付一个月工资，可替代提前30天书面通知（代通知金制度）。劳动合同法解读n3、裁员（第41条）n与劳动法相比，此条规定放宽了裁员条件（裁员不足20人且占企业职工总数不足百分之十的，无须

25、按照第41条规定的程序执行），同时强调企业的社会责任。劳动合同法解读n规模和程序n可以裁减人员的4种情形n优先留用的人员（3类人）n没有先后顺序之分。劳动合同法解读n（六）对解除劳动合同的限制（第42条）n6种情形，与劳动法相比，增加了2种情形。劳动合同法解读n劳动合同的终止劳动合同的终止n（一）劳动合同终止的情形（第44条）n6种情形，其中增加了5种情形，取消了1种情形（约定终止条件）。n（第44条第二项，扩大了适用范围，即年满16周岁至依法享受基本养老保险待遇的人员，都适用劳动合同法。）n（劳动合同法施行后，劳动者超过60周岁仍未依法享受基本养老保险待遇的，其劳动合同仍然有效。）劳动合同法

26、解读n（二）对终止劳动合同的限制（第45条）n有第42条规定的情形的，劳动合同应当续延至情形消失时终止。劳动合同法解读n经济补偿金经济补偿金n（一）经济补偿金的含义n经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，用人单位解除或终止与劳动者的劳动合同时，依照法律规定给予劳动者的经济补偿。劳动合同法解读n（二）经济补偿金的支付条件（第46条）n7种情形，增加了第38条规定的用人单位违法劳动者提出解除劳动合同的情形；增加了劳动合同到期终止的情形。劳动合同法解读n其中第5种情形，新规定（过去终止劳动合同不支付经济补偿金；国发【1986】77号文件已废止），即终止劳动合同支付经济补偿金，主要是防止劳动合同短期化

27、。劳动者不同意续订劳动合同则属于主动选择劳动合同终止，用人单位可以不支付经济补偿金。劳动合同法解读n（三）经济补偿金的标准（第47条）n1、增加规定了不满6个月的，支付半个月工资的经济补偿。n2、增加规定了向高收入劳动者支付经济补偿的限额。但低于3倍的，计发经济补偿的工作年限不受12年的限制。 劳动合同法解读n3、对支付经济补偿金作出了过渡性规定（第97条第三款）n本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除，依法应当支付经济补偿的，经济补偿金分阶段计算。计算本法施行前的经济补偿，按照劳部发【1994】481号执行，计算本法施行后的经济补偿年限，按本法规定执行。n本法施行后终止劳动合同的，经济补

28、偿金的计发年限从2008年1月1日开始计算。劳动合同法解读n（四）支付经济补偿金的时间（第50条）n在劳动者办结工作交接时支付。劳动合同法解读n调整国有企业改制的有关政策规定：一是根据第47条规定，经济补偿金的计算；二是根据第33、34条规定，改制为非国有企业，变更劳动合同，继续履行，不支付经济补偿金；三是根据第14条“双十年”的规定。 劳动合同法解读n解除和终止劳动合同的义务解除和终止劳动合同的义务n（一）用人单位n1、用人单位单方解除劳动合同的程序要求（第43条）n(用人单位未建立工会的，可以不行使这一规定。）n2、证明、转移手续（第50条）n3、备查（第50条）劳动合同法解读n（二）劳动

29、者n办理工作交接（第50条）劳动合同法解读n违法解除或终止劳动合同的责任违法解除或终止劳动合同的责任（第48条）n（一）用人单位的违法事实n1、违法解除的三种情形n未与劳动者协商一致解除合同（第36条）；n未出现可以解除劳动合同的的情形而解除（第39条、第40条、第41条第一款）；n劳动者具有用人单位不得解除劳动合同的条件解除劳动合同（第42条）。劳动合同法解读n2、违法终止劳动合同n应当续订而终止（第14条第二款）；n应当延缓终止而终止的（第45条）。劳动合同法解读n（二）用人单位违法解除或者终止劳动合同的处理n1、继续履行劳动合同法解读n2、用人单位支付赔偿金后劳动合同解除或者终止n按第8

30、7条的规定支付赔偿金，赔偿金标准是经济补偿金标准的2倍。n劳动合同解除或者终止必须是在用人单位支付赔偿金之后。用人单位支付赔偿金之前，劳动合同不解除或者终止，双方应当继续履行各自义务，劳动者在本单位的工作年限，继续计算。劳动合同法解读n用人单位向劳动者支付了赔偿金后，无须再支付经济补偿金。（违法支付赔偿金，依法支付补偿金）劳动合同法解读n五、集体合同五、集体合同n第51条至第56条（共6条）n集体合同的规定不适用国家机关、事业单位和社会团体。n（一）集体合同协商订立（第51条）劳动合同法解读n（二）集体合同的生效（第54条第一款）劳动合同法解读n（三）集体合同的形式n1、综合集体合同（第51条

31、）n2、专项集体合同（第52条）n3、企业性、行业性集体合同（第53条）劳动合同法解读n（四）集体合同的约束力（第54条第二款）劳动合同法解读n（五）集体合同争议处理（第56条）劳动合同法解读n六、劳务派遣六、劳务派遣n第57条至第67条（共11条）n（一）背景劳动合同法解读n1、劳务派遣的定义n劳务派遣，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊用工。在这种特殊用工形式下，劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，但是不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者之间不建立劳动关系。劳动合同法解读n2、劳务派

32、遣在中国的初起和现状、快速发展的原因、存在的问题n20世纪后期，农村劳动力转移、城镇下岗失业人员再就业。n目前全国2000万人左右。n部分劳务派遣符合经济社会发展的需要；部分用工单位为了规避劳动法及相关规定而通过劳务派遣形式用工。n很多被派遣劳动者的权益得不到保障；存在长远隐患（劳动关系“空壳化”）劳动合同法解读n3、规范劳务派遣的目的n使符合经济社会发展的劳务派遣能够得到健康发展；同时防止用工单位规避劳动保障法律法规，更好地维护劳动者合法权益。劳动合同法解读n（二）规范劳务派遣单位的设立n1、设立条件（第57条）n2、关于设立的行政许可n本法没有规定设立劳务派遣单位必须报经批准，也没有规定公

33、司经营劳务派遣须经批准。（按公司法第6条规定，“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”第12条规定，“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”）劳动合同法解读n（三）明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别（第58条）n1、必备条款的区别，比第17条规定的9项必备条款多3条。n2、劳动合同期限的区别，订立2年以上的固定期限劳动合同；无工作期间，按月支付报酬。劳动合同法解读n3、解除劳动合同的区别n被派遣劳动者单方解除劳动合同（第65条）n依照第36条、第38条解除，没提依照第37条。n被派遣劳动者适用第38条是指双主体，既指

34、劳务派遣单位，又指用工单位；同样，适用第4条也是双主体。n劳务派遣单位单方解除劳动合同（第65条）n依照第39条、第40条第一、第二项解除；不能依照第40条第三项、第41条解除。劳动合同法解读n（四）明确劳务派遣单位对被派遣劳动者的法定义务n1、劳务派遣单位是本法所称用人单位（第58条）n2、告之义务（第60条）n3、不得克扣劳动报酬（第60条）n4、不得收取费用（第60条）n5、跨地区派遣时，执行用工单位所在地的劳动标准（第61条）n6、同工同酬（第63条）n7、依法参加或组织工会的权利（第64条）劳动合同法解读n（五）明确用工单位对被派遣劳动者的法定义务n1、不得收取费用（第60条）n2、

35、跨地区派遣时，执行用工单位所在地的劳动标准（第61条）n3、其他义务（第62条）n4、同工同酬（第63条）n5、依法参加或组织工会的权利（第64条）劳动合同法解读n（六）明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系（第59条）n1、订立劳务派遣协议（属于民事关系）n2、协议的必备条款n3、违反协议的责任劳动合同法解读n（七）明确被跨地区派遣的劳动者适用的劳动标准（第61条）n最低工资标准执行用工单位所在地的标准；第58条规定是指执行劳务派遣单位所在地的标准。n第63条规定的同工同酬，是指在用工单位实行同工同酬n在双主体所在地都有权参加或组织工会。劳动合同法解读n（八）规范劳务派遣对象及岗位n1、禁止性

36、规范（第67条）n不是限制劳务派遣单位的设立，而是限制其经营行为，即自派。这里的“所属单位”是指：一是母公司与子公司的关系；二是集团公司与下属公司的关系；三是具有关联性质的公司关系。劳动合同法解读n禁止劳务派遣单位向设立本劳务派遣单位的单位（称劳务派遣单位的单位股东）派遣劳动者。单位股东包括独资设立、控股设立或者参股设立本劳务派遣单位的单位。n禁止劳务派遣单位向本劳务派遣单位的单位股东的所属单位派遣劳动者。这里的单位股东的所属单位是指与单位股东有股份关联关系的上级、平级、下级单位，包括该股东独资设立或者控股、参股的单位，以及独资设立或者控股、参股该股东的单位。劳动合同法解读n2、岗位规范（第6

37、6条）n临时性工作岗位，是指存续时间不长的工作岗位，即非常设的工作岗位。n辅助性工作岗位，是指非主营业务的工作岗位。n替代性工作岗位，是指与用工单位建立劳动关系的劳动者在一定时期内无法从事工作，需要其他人员暂时替代工作的岗位。劳动合同法解读n（九）明确用工单位与劳务派遣单位的连带责任（第92条）n在规避责任方面，用工单位应起主导作用，劳务派遣单位是从属；但违法时，劳务派遣单位应是主责，用工单位承担连带赔偿责任。劳动合同法解读n（十）其他n劳务派遣单位支付经济补偿金的情形适用本法第46条的规定。劳动合同法解读n七、非全日制用工七、非全日制用工n第68条至72条（共5条）n（一）概念（第68条）n

38、非全日制用工是相对于传统的全日制用工的一种用工形式，因员工在同一用人单位的日工作时间不能达到标准的全日制工作时间被称为非全日制。劳动合同法解读n（二）性质n1、属于灵活就业（非传统就业），包括非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节性就业、兼职就业、远程就业、承包就业、独立就业、自营就业、家庭就业等。其中非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节性就业、兼职就业、远程就业等方式，劳动者与用人单位大多数签订短期的、口头的和临时性的劳动合同，使劳动关系带有不确定性。承包就业、独立就业、自营就业、家庭就业方式，则是一种劳动者“自雇型”的就业，并不同任何单位发生劳动关系。劳动合同法解读n2、非全日制用工的劳

39、动者与用人单位有劳动关系。n3、非全日制用工与全日制用工有很大差别。劳动合同法解读n（三）特别规定n1、可以建立多重劳动关系（第69条）n2、可以订立口头协议（第69条）n经过双方协商确定的非全日制劳动合同的内容，主要应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件5项必备条款。n3、不得约定试用期（第70条）n4、任何一方可以随时通知对方终止用工（第71条）劳动合同法解读n5、终止用工，不支付经济补偿金（第71条）n6、执行小时最低工资标准（第72条）n7、劳动报酬结算周期最长不得超过15日。n用人单位招用非全日制用工人员，应当在录用后到当地劳动保障部门办理备案手续。n非全日制

40、用工人员参加社会保险，按关于非全日制用工若干问题的意见（劳社部发【2003】12号）的规定执行。劳动合同法解读n八、监督检查八、监督检查n第73条至第79条（共7条）n（一）监督检查主体（第73条） 劳动合同法解读n（二）监督检查内容（第74条）n7种情况n1、第一项，涉及劳动者切身利益的规章制度（具体执法中应有自由裁量权）n规章制度与集体合同约定不一致的n个体工商户没有规章制度n对程序（第4条第二款）的监察应该比对实体的监察更严格（程序正义比实体正义容易做到）n本法施行后，用人单位原制定的规章制度仍在执行的，其中与本法不一致之处，可由用人单位、职代会或职工提出并协商修改。劳动合同法解读n2、

41、第二项，没有提劳动合同履行和变更，应该属于监督检查内容。n3、第三项，外国驻华使领馆及办事机构用工应适用本法，应属于监督检查范围。（三）监督检查的权力与义务劳动合同法解读n九、法律责任九、法律责任n（一）劳动合同法律责任的概念和特征n1、概念。违法本法的法律责任，是指根据本法和有关法律法规的规定，用人单位、劳动者、劳动行政部门或者其他有关主管部门及其工作人员，因违反本法而造成或者足以造成一定法律后果并具备违法行为的构成要件，所应承担的法律后果。n2、特征。一是以违法行为存在为前提；二是以法律制裁为必然后果；三是由国家特别授权的机关来执行；四是以国家的强制力保证实施。劳动合同法解读n（二）劳动合

42、同法律责任的构成要件n是指劳动合同法律责任所必须考虑的条件。包括：责任主体、违法行为、损害后果、因果关系、主观过错五个方面。其中，责任主体是指作为责任者的用人单位、劳动者、劳动行政机关和其他主管部门及其工作人员。劳动合同法解读n（三）劳动合同法律责任形式n1、行政责任n行政处罚n行政处分n行政赔偿n责令改正劳动合同法解读n2、民事责任n赔偿责任n违约金n3、刑事责任劳动合同法解读n（四）用人单位违反本法的法律责任n1、用人单位制定的劳动规章制度违反法律法规规定的情形及法律责任（第80条）n一是程序违法（第4条第二款）；二是内容违法（第4条第一款），规章制度可以规定和不可以规定那些内容。n责令改

43、正、赔偿责任劳动合同法解读n2、用人单位订立劳动合同违反规定的情形及法律责任n未订立书面劳动合同，每月支付2倍的工资（第82条第一款）；劳动合同法解读n未在用工同时订立书面劳动合同的，用人单位的法律责任实行分段处理原则。用人单位招用劳动者应当自用工之日起个月内订立书面劳动合同，从第个月到第个月内未订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资。超过个月未订立劳动合同的，从第个月开始，视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同，用人单位应及时办理无固定期限劳动合同的补签手续，未补签的月份，每月应继续按倍标准支付工资。劳动合同法解读n未载明第17条规定的必备条款，责令改正、赔偿责任（第81条）；n未将劳动合同文本交付劳动者的，责令改正、赔偿责任（第81条），（本法没有明确规定，劳动合同文本必须由用人单位提供）；n因用人单位过错订立无效劳动合同的，赔偿责任（第86条）；n违反规定不签订无固定期限劳动合同，每月支付2倍的工资（第82条第二款）劳动合同法解读n3、用人单位违反试用期的情形及法律责任（第83条）n责令改正、赔偿金n4、用人单位扣押劳动者身份证等证件、档案等物品以及要求劳动者提供担保的法律责任（第84条）n责令限期改正、行政处罚、赔偿责任n5、用人单位侵害劳动者有关工资报酬合法权益的情形及法律责任（第85条）n4