天水追求卓越法学精讲及填空答案

1、天水追求卓越法学精讲及填空答案第一讲 法理学考点1、马克思主义法的本质学说：法是由国家制定或认可，是被上升为国家意志的统治阶级意志，法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，以权利义务为内容，由国家强制力保障实施的社会规范。注意1：法的意志性特指的是 在一国取得国家政权的统治阶级意志 注意2：法律规范与其他社会规范的区别： 法律规范由国家强制力保障实施 2、法的特征：规范性、国家意志性、普遍性、国家强制性、程序性3、法的作用：规范作用（指引、评价、教育、预测和强制作用）与社会作用（管理社会公共事务）4、当代中国法的渊源：（1）宪法：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国

2、人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。（2）法律：全国人大及其常委会行使国家立法权。前者制定修改基本法；后者制定修改基本法以外的。（3）行政法规：行政法规是由国务院制定的规范性法律文件。（4）部门规章：（注意制定者是谁 国务院各部委 。（5）地方性法规：地方权力机关（6）地方政府规章：其效力等级低于地方性法规。（7）自治条例和单行条例：自治区的自治法规报全国人大常委会批准后生效；自治州和自治县的自治法规报省、自治区、直辖市的人大常委会批准生效，并由后者报全国人大常委会和国务院备案。其它：特别行政区基本法和法律、军事法规和军事规章、国际条约。5、法的一般分

3、类：根据法的创制方式和表现形式的不同：成文法，故又称“制定法”。不成文法，一般是指习惯法。按照法律规定内容的不同：实体法和程序法法律效力、内容和制定程序的不同：根本法和普通法，法律效力低于宪法。掌握适用的原则：特别优于一般。6、法律部门的划分标准：一是法律调整的对象（首要标准）；二是法律调整的方法（补充标准）。7、法律事实具体分为两类，一类是法律事件，一类是法律行为。8、立法的方式，包括制定、认可以及废改立。9、立法法规定的四个原则：第一，遵守宪法，合宪性；第二，依照法定权限和程序；第三，体现人民意志；第四，从实际出发。（注意多选题）10、立法程序分为以下四个阶段。第一，法律议案的提出。全国人

4、民代表大会的代表30人以上或者是一个代表团可以向全国人民代表大会提出议案，全国人大常委会的委员10人以上可以向全国人大常委会提出。除此以外的人提出都只能叫提出立法建议，不能叫提出法律议案。第二，法律草案的审议。第三，法律草案的表决和通过。这是法律制定程序中最具有决定意义的一个阶段。法律草案要有过半数的代表同意，这里面大家一定要注意到是指全体代表。全国人大常委会审议的法案，由常委会全体组成人员的过半数通过。第四，法律的公布。国家主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。法律没经公布就不具效力，所以必须在法定的媒体上进行公布。宪法修正案由全国人大主席团公布；行政法

5、规由总理签署国务院令公布。11、法律的实施一般包括四个方面：一个是法律遵守，法律遵守是最主要的法律实施方式；第二个方面是执法，国家行政机关主动的依照法律进行社会事务的管理；第三种为司法，法律适用；第四种为法律监督。注意：正确理解司法的概念： 司法即法律适用，是国家司法机关或特定机关运用法律解决纠纷的活动（单选）11、司法的基本要求为正确、合法、及时。12、司法的原则主要有以下几个方面。第一，司法公正。司法公正既包括实体公正也包括程序公正，其中以程序公正为重点。第二，公民在法律面前一律平等。第三，以事实为依据，以法律为准绳。第四，司法机关依法独立行使职权。本考点很重要，注意三个方面并准备多选题：

6、一是司法公正：既包括实体公正也包括程序公正，其中以程序公正为重点 二是法律面前人人平等的理解： 只包括适用的平等，不包括立法的平等，特质法律适用的平等 三是司法独立的含义： 司法独立于行政机关、社会团体和个人（判断和单选）权力机关对司法机关和行政机关进行监督 13、检察院是专门的法律监督机关。国家监督是指国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。14、法律解释 1法律解释的分类 法律解释分为正式解释和非正式解释。正式解释，又称有权解释或法定解释。正式解释，又分为立法解释、司法解释和行政解释。这里法律解释,是指正式解释中的立法解释。 非正式解释是指不会产生实际法律后果的解释。包

7、括学理解释和普法解释。（注意有无法律效力）2、立法法关于法律解释的规定 法律解释权属于全国人大常委会。全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。15、人类社会存在四种历史类型的法律，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。16、对资本主义法影响最大的是大陆法系和英美法系。大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。两部法典：德国民法典、法国民法典英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系和英美法系在

8、法的渊源上不同： 大陆法系主要是制定法（成文法），而英美法系是判例法（单选）17、规范性法律文件系统化的方法：（1）法规清理，又称法规整理，是指有关国家机关按照一定程序，对一定时期和范围的规范性法律文件加以审查，并重新确定其法律效力的活动； （2）法规汇编，又称法律汇编，是指在不改变法规内容的前提下，将规范性法律文件按涉及问题的性质或按发布时间的先后顺序予以排列，汇编成册； （3）法典编纂，是指对属于某一部门法的全部法律规范进行审查、修改、补充，并编制新的系统化的法典的活动。法典编纂是一种立法活动。第二讲 宪法学考点一、宪法理论（一）宪法的法律特征：1、宪法是根本法：内容上，根本性；效力上，最

9、高性；程序上，严格性。2、宪法最显著的特点是人民权利的保障书；3、宪法是民主事实法律化的外在表现。（二）我国宪法的基本原则：人民主权原则；基本人权原则；法治原则；民主集中制原则和党的领导原则。（三）我国的四部宪法先后于1954年、1975年、1978年和1982年颁布了四部宪法。我国现行宪法是1982年颁布的中华人民共和国宪法及其1988年、1993年、1999年和2004年修正案。（四）2004年宪法修正案的主要内容1.增加国家尊重和保障人权的规定；2.修改乡镇政权任期的规定（延长至五年）；备注：关于县级政权任期由三年改为五年是在1993年第二次宪法修正案。3、国家保护公民的合法私有财产；4

10、、写入了“三个代表”和“政治文明”；5、将“戒严”改为“紧急状态”；6、增加了建立社会保障制度的规定。二、国家机构的构成国家元首、立法机关、行政机关、司法机关和军事机关。三、我国的国家机构（一）社会主义国家机构的组织原则民主集中制划分中央和地方国家机构职权，遵循中央统一领导，发挥地方的主动性、积极性的原则。（二）我国的国家机构考点01：全国人民代表大会的性质和组成1最高国家权力机关，又是国家的立法机关和监督机关性质。2全国人大由省、自治区、直辖市的人民代表大会和军队选出的代表组成；香港和澳门特别行政区，两地的全国人大代表将单独选出。3宪法规定的全国人大任期是5年考点02：全国人大的职权国家重大

11、问题决定权：批准省、自治区和直辖市的建置；决定特别行政区的设立及其制度；决定战争与和平问题。考点03：全国人民代表大会常务委员会全国人大常委会的任期与全国人大相同，即5年。委员长、副委员长连续任职不得超过两届。1宪法解释权和宪法监督权。2立法权和法律解释权。3国家重大事务的决定权。遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国家间共同防止侵略的条约的情况，有权决定宣布战争状态；决定全国总动员和局部动员；决定全国或者个别省、自治区和直辖市的进入紧急状态等。记忆技巧：战争、动员和紧急状态。4任免权。在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权根据国务院总理的提名，决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选；（注意无

12、权决定的是： 副总理、国务委员 ）批准省、自治区、直辖市人民检察院检察长的任免。补充：由全国人大选举产生决定的人员包括五个：国家主席、国家副主席、中央军事委员会主席、最高人民法院院长、最该人民检察院院长。5监督权。全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；有权撤销省、自治区、直辖市的国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。考点04：全国人大代表的权利提出议案的权利。提出质询和询问的权利。言论免责权。刑事豁免权。代表在全国人大会议期间非经全国人大主席团许可，闭会期间非经全国人大常委会许可，不受逮捕或刑事审判。考点05：国务院最高国家权力

13、机关的执行机关，是最高国家行政机关。（1）国务院的组成和任期国务院的任期每届5年。总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届。(2)批准省、自治区、直辖市区域划分批准市县级建制及区域划分省政府批准乡级建制及区域划分考点06：中华人民共和国主席中华人民共和国主席是我国的国家元首，是一个国家机关，包括国家主席和副主席。考点07：中央军事委员会全国武装力量的最高领导机关。考点08：最高人民法院最高人民法院是国家的最高审判机关，统一监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，向全国人大及常委会负责并汇报工作。上级人民法院监督下级法院的审判工作考点09：最高人民检察院人民检察院是国家的法律监督机关，最

14、高人民检察院是行使国家最高检察权的机关。下级人民检察院在接受上级人民检察院领导的同时，还要向本级人民代表大会及其常委会负责，这是一种双重领导体制。人民检察院上下级之间为领导关系。考点10：法律规范的效力等级立法裁决1部门规章与地方性法规之间：先由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决2部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间：国务院裁决 （巧记：部门规章交国务院）立法审查（一）有权改变或者撤销：人大系统和行政系统的。（二）有权撤销：人大系统对行政系统的。四、公民含义国籍五、我国公民的基本权利（一）平等权（二）

15、政治权利和自由1选举权与被选举权。2言论、出版、集会、结社、游行、示威自由。（注意首要的自由 言论 和没有的自由 罢工）（三）监督权批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权，以及取得赔偿权（四）宗教信仰自由（五）人身自由人身自由不受侵犯：人格尊严不受侵犯：公民的住宅不受侵犯：公民的通信自由和通信秘密受法律保护。（六）社会经济、文化教育方面的权利财产权劳动的权利和义务。劳动者的休息权。退休人员的生活保障权。物质帮助（年老、疾病、丧失劳动能力），不包括遭受自然灾害。受教育的权利和义务。文化权利和自由。主要包括 科研、文艺和其他 （七）特定主体的权利华侨、归侨和侨眷的权益（一是合法、一是正当）。华侨是

16、居住在外国的中国公民。六、选举制度（一）选举权的享有和行使享有选举权的基本条件有三个：（国籍、年龄、政治权利）a、具有中国的国籍，是中华人民共和国公民；b、年满18周岁；c、依法没有剥夺享有政治权利。注意：1精神病患者享有选举权，但由于无法行使选举权，而不列入选民名单。2因犯违反国家安全罪或其它严重刑事犯罪案件被羁押、正在受侦查、起诉、审判的人，经人民法院或者人民检察院决定，在被羁押期间停止行使选举权利。比较：剥夺政治权力是没有选举权，而停止行使是有选举权，但不允许行使（二）选举形式直接选举和间接选举并用的原则不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，由选民直接选出；（

17、县级）投票选举：代表候选人的当选：在直接选举中，代表候选人获得参加投票的选民过半数即可当选。在间接选举中，代表候选人须获得全体代表的过半数选票才能当选第三讲 民法学考点补充：A:民法概念：民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。B:民法的原则（六个）a、平等原则；b、意思自治原则；c、公平原则；d、诚实信用原则；e公序良俗原则；f、权利滥用之禁止原则。一、民事法律关系的主体：国家在特殊情况下也可以成为民事主体。 民事法律关系的客体：具体包括物、行为、智力成果或知识产品、人格利益。二、支配权、请求权、形成权、抗辩权支配权：人身权、物权、知识产权中的财产

18、权等属于支配权。请求权，债权是典型的请求权。形成权是指权利人以自己单方的意思表示就能使权利发生变更、消灭的权利，撤销权、解除权、追认权、抵销权、终止权、选择权、免除权等属于形成权。抗辩权是指阻止请求权效力的权利，如不安抗辩权等。 记住形成权的概念和标志： 单方行为 撤销、解除、追认、抵消、免除权 三、自然人民事权利能力的开始与终止；自然人的民事行为能力1、自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。自然人出生的时间以户籍证明为准。 2、自然人的民事行为能力：三种情况（完全民事行为能力人、限制民事行为能力人、无民事行为能力人）注意：视为完全民事行为能力的是 16-18周岁以自己收入为主要生活来源的维

19、持当地人的平均生活水平的群体 四、监护人的设立依照民法通则第16条规定，未成年人的监护人的设立分为以下几种情况：（1）父母为未成年人的当然法定监护人。（2）指定未成年人的监护人。如果未经有关组织指定，直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。精神病人的法定监护人为其配偶、父母、成年子女、其他近亲属。五、监护人的职责保护；照顾；管理和教育；妥善管理和保护被监护人的财产；代理被监护人进行民事活动和进行诉讼；监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿责任。如果因监护人管教不严，被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其

20、民事责任。监护人将部分或全部监护职责委托给他人期间，被监护人有侵权行为的，应当由监护人承担民事责任。注意1：法定代理人的职责 代理被监护人进行民事活动和进行诉讼 注意2：监护人尽了主要义务的可以适当减轻其民事责任。六、宣告死亡的条件和效力注意：宣告失踪的时间 离开住所无音讯2年，法律公告3个月 ；法律后果是 宣告失踪期间所进行的民事行为有效。1、失踪达到法定期间。普通期间为4年。特殊期间为2年，该期间仅适用于因意外事故。2、法院的受理与宣告。公告期为1年，因意外事故失踪的人的公告期为3个月。判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。高度注意：宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。3、宣告死亡的效力 丧失民事

21、主体资格，原先参加的民事法律关系归于消灭，婚姻关系自然解除，个人合法财产变为遗产开始继承。注意：宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力问题： 有效 死亡宣告的撤销产生如下效力：（1）被宣告死亡人的婚姻关系。取决于配偶是否再婚 再婚（不能自行恢复）未婚（可以自行恢复） （2）其子女依法被收养的问题。（3）本人可以请求返还财产。因继承法而取得财产的，应当返还原物或者给予适当补偿。七、企业法人超越经营范围所签合同的效力问题。企业法人超范围经营的，除违背法律规定的禁止性经营、限制性经营和特许性经营的外，其所签订的合同有效。八、民事法律行为的有效要件第一，无民事行为能力人的行为效力。（1）无民事行为能力人

22、接受报酬、赠与、奖励的行为有效，不存在其监护人的追认问题。（2）无民事行为能力人所进行的细小民事行为有效。（3）无民事行为能力人所进行的其他民事行为无效。其他的民事行为，应由其监护人代理。第二，限制民事行为能力人的行为效力。（1）限制民事行为能力人接受报酬、赠与、奖励的行为有效；（2）限制民事行为能力人所进行的与其能力相适应的民事行为有效。（3）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的合同行为效力未定。（4）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的单方行为、身份行为无效。九、无效民事行为1、无效民事行为的概念： (1) 自始无效；(2) 当然无效；(3) 确定无效。2、无效民事行为的种

23、类（1）行为人不具有行为能力的民事行为。（2）意思表示不自由且损害国家利益的民事行为。欺诈、胁迫损害国家利益时，无效。（3）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。（4）以合法形式掩盖非法目的的民事行为。十一、可变更、可撤销的民事行为1、可变更、可撤销民事行为的除斥期间如果撤销权人未撤销或在1年内未行使撤销权，该民事行为为有效的民事行为。 2、可变更、可撤销民事行为的类别： (1) 因重大误解的民事行为。(2) 显失公平的民事行为。(3) 受欺诈、受胁迫而实施的且非损害国家利益的民事行为。（4）乘人之危的合同行为。3、可变更、可撤销民事行为的撤销向人民法院和仲裁机构申请。十二、效力未

24、定的民事行为类型(1) 民事行为能力欠缺。 (2) 处分权限的欠缺。 (3) 代理权的欠缺。效力未定的民事行为的追认：追认权人既可以追认，也可以拒绝追认；经追认后，自始有效。十三、诉讼时效1、一般诉讼时效，即普通诉讼时效。诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。2、特别诉讼时效（1）短期诉讼时效。诉讼时效期间为1年的有：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。 （2）涉外货物买卖合同争议提起诉讼的期限为4年；因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年。 （3）最长诉讼时效。是指诉讼时效期间为20年的诉讼时效。注意计算起点 权利受侵害之

25、日 十四、诉讼时效的中止、中断1、诉讼时效的中止：诉讼时效的中止发生在时效进行中的最后6个月内，其法定事由包括不可抗力和其他障碍。2、诉讼时效的中断：已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。法定事由包括：提起诉讼。当事人一方提出请求。义务人同意履行义务。十五、交付这是动产物权变动的公示方法十六、登记是不动产物权的公示方法十七、所有权的特别取得方法善意取得善意取得是一个前提，三个条件，所说一个前提是指善意取得仅存在于无权处分的情况，因此善意取得为原始取得。所指三个条件，一个条件为取得人的善意；第二个条件为有偿，即约定了合理的价格。第三个条件是取得。 辨析遗失物、盗赃物、走私物、

26、查封扣押物不适用善意取得。此外，赠与、继承、遗赠不适用善意取得。 高度注意1：先占只适用于动产，不适用于不动产。在动产中，先占适用于抛弃物。高度注意2：拾得遗失物应当返还失主。拾得人应当及时通知失主领取或者送交公安等有关部门，有关部门收到遗失物知道失主的应当及时通知其领取；不知道失主的，应当及时发布招领公告，遗失物自发布公告之日起六个月内无人认领的，为国家所有。高度注意3：所有人不明的埋藏物与隐藏物归国家所有。能确定的归个人。十八、担保物权抵押权、质权、留置权 债的担保有五种。注意1：不动产的抵押权成立的的要件： a、签订抵押合同 b、登记 注意2：质权成立的标志： a、签订质押合同 b、交付

27、（转移占有） 注意3：法定的担保物权是 留置权 （保管、仓储、运输） 注意4：定金罚则：a、数额不能超过合同标的额的20% b、交付定金的一方违约，无权要求对方返还；收取定金的一方违约，双倍返还定金。 十九、不当得利1、不当得利的构成条件：一方受有利益；他方受有损失；有因果关系；没有合法根据。2、不当得利的返还。二十、无因管理1、无因管理的构成要件：管理他人事务：为避免他人利益损失而为管理；无法律上的义务；2、无因管理与道义行为的区别。无因管理是发生无因管理之债的原因，而道义行为不为债的原因。二十一、合同法相关基本知识（订立阶段、缔约过失责任、违约责任、抗辩权）婚姻、收养、监护等有关身份关系的

28、协议，不适用合同法而是适用其他法律规定。合同法的基本原则：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则。二十二、无效婚姻与可撤销婚姻1、无效婚姻是不符合结婚的实质条件，从而不具有法律效力的婚姻。如果未领结婚证，而可能是同居关系问题。 2、可撤销婚姻是一方以胁迫手段进行结婚登记，对此受胁迫的一方可依法请求撤销的婚姻。被胁迫人行使撤销权自结婚登记之日起1年内向婚姻登记管理机关或法院作出。二十三、离婚时债务清偿夫妻双方应对共同债务负连带责任。夫妻一方的个人债务由本人偿还。二十四、夫妻财产关系夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产归夫妻共同所有： 工资、奖金； 生产、经营的收益； 知识产权的收益； 继承或

29、赠予所有的财产，但明确归个人的除外； 其他应当共同所有的财产。具体包括一方以个人财产投资取得的受益；男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。但下述财产属于夫妻一方所有：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方所有的财产；一方专用的生活用品；二十五、继承权1、继承权自被继承人死亡时开始。高度注意：法定继承人第一顺序：配偶、子女、父母、丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的作为第一顺序继承人；法定继承人第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。2、继承权丧失的法定事由：（1）故意杀害被继承人的。（2）为争夺遗产而杀害其他继承人的。