法理学复习资料

1、1、法学的研究对象与范围 法学，亦称法律学、法律科学，是以法和法律现象为研究对象的一门社会科学。 可分为理论法学与应用法学两大类。其中，理论法学包括法理学、法史学、法社会学等；应用法学包括民法学、刑法学、行政法学、诉讼法学、刑侦学等。2、法学的历史发展（1）古希腊时期：法律思想与哲学、伦理、政治等思想结合在一起。苏格拉底、柏拉图、亚里士多德。法律篇、政治学。（2）古罗马时期：法学曾一度成为独立的学科。盖尤斯编著的法学阶梯是一本迄今为止最早且保存最完整的法学百科。五大法学家：盖尤斯 、乌尔比安 、伯比尼安 、保罗 、莫迪斯蒂努斯 。（3）中世纪时期：法学成为神学的附庸。（4）文艺复兴时期：法学开

2、始复苏。（5）近代资产阶级革命时期：法学得到解放和发展，但未确立为一门独立的学科。（6）现当代：法学继续发展，多个流派共存3、法理学含义布莱克法律词典：法理学是阐述实在法的原则和法律关系的法律科学。 牛津法律指南：法理学是研究法的最基本、最一般问题的一门法学学科。 波斯纳：我所指的法理学是关于法律这种社会现象的最基本、最一般、最理论化的分析。我国：1949年前，一般冠名为法理学，也有称为法学通论、法学绪伦、法学要论；1949年后，先后叫做“国家与法的理论”“法学基础理论”（1981年）“法理学” 。（）拉丁文Jurisprudentua， 所有法学和法律知识、理论、学说的总称。这是法理学一词在

3、最广泛的意义上被人们所理解和使用，也是法理学原初的含义。（）研究法学和法的一般问题， 作为法学体系中一门分支学科存在的专门学问，这是法理学一词在学理意义上、专门科学意义上被人们理解和使用，是一般法学著述尤其是教科书上阐述的法理学。4、法理学的研究对象和范围（）法与法律现象的一般规律（）法与法律现象的内在结构及其价值、功能和发展变化（）法与法律现象的外在表现形式及其实施、实现和效力（）法与法律现象与其他社会现象的关系（）既研究应当需要什么样的法与法律现象，又研究现实中的法与法律现象5、法理学在法学中的地位和作用1、法理学作为从现实的和历史的各种法的现象中研究法的基本问题和一般规律的学科，是法学的

4、主要理论学科，是全部法学专业、法律专业和法学教育必修的专业基础课程。2、法理学的研究范围非常广阔它涉及法学体系中的其他各个分支学科。既研究法自身的问题，又研究各种法制和法治现象。3、法理学研究的是法学领域中重要的、基本的、根本的问题，它的成果对法学的其他分支学科有重要的理论基础作用。4、法理学还研究法、法的现象、法的发展规律和其他种种社会现象的联系，理解它们的发生、发展与其他种种社会现象的关系，由此深刻理解各种法、法的现象、法的发展规律的精神实质。5、法理学在同法学其他学科发生关系的过程中，对这些法学分支学科具有普遍指导意义。、法理学与部门法学的关系：一般与特殊、共性与个性。6.1古希腊奴隶制

5、社会的法理学（公元前12世纪-公元前2世纪）柏拉图（Plato,公元前427-前347）古希腊法律思想的特点1、自由精神 2、自然法思想 3、民主与法治精神6.2古罗马奴隶制社会的法理学西塞罗 (Marcus Tullius Cicero, 公元前106前43年)1、自然法思想 2、人类自然平等的思想 3、法律同政体、执政官的关系“法律是不说话的执政官，执政官是会说话的法律” 4、惩罚应与犯法行为相符合古罗马法的特点：1、以自然法观念为核心的理论 2、效用性、实利性、实践性 3、重私法、重个人权利4、概念精细和法理深邃6.3 西欧封建社会的法理学托马斯·阿奎那（Thomas Aqui

6、nas ,1225或12271274年）1113世纪：注释法学派1315世纪：评论法学派（注释后法学派）1516世纪：人文主义法学派尼科罗·马基亚维利（Nicolo Machiavell, 14691527年）让·博丹（Jean Bodin, 15301596年）6.4 17-18世纪的古典自然法学派雨果·格老秀斯(Hugo Grotius 15831645)托马斯霍布斯(Thomas Hobbes，(15881679)约翰·洛克(John Locke，16321704)孟德斯鸠（ Montesquieu,1689-1755）美国独立战争时期托

7、马斯·潘恩（Thomas Pane,17371809）；托马斯·杰弗逊（Thomas Jefferson,17371809;亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton,17571804）古典自然法学派的主要观点：1、提出了比较独立的“自然状态”学说；2、提出了“社会契约”学说；3、“人性不完善”理论；、分权思想。6.5 19世纪以后的法理学A、历史法学派：法律是民族精神的体现；萨维尼；B、分析法学派：认为法学的任务是从形式上分析法律规范；C、社会法学派：将影响法律的各种社会因素或社会本身作为研究对象；法是社会连带关系的总和；狄冀、庞德7.现代西方法理

8、学概说（一）特征：1、派别繁多 2、自然法学在战后复兴 3、三大派鼎立 4、三大派相互靠拢5、非法学思潮的影响日益明显（二）主要理论观点： 1、社会和人性2、法的定义与内涵: （1）自然法观念：1.法从本质上说是人的规律 2.法根源于人的永恒不变的本性：社会性和理性 3.法的功能和目的在于实现正义 4.法律作为一种行为准则能使人们辨是非，知善恶（2）规则法观念: 1.国家法是真正意义上的法 2.实在法或国家法是由法律规则构成的，是一个法律体系 3.法律规则或法律规范是中性的，与价值无涉 4.执法者和法官是法律的严格执行者和适用者（3）活的法观念: 1.法根植于社会之中，本质上是一种社会秩序 2

9、.真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序 3.法律与国家可以分离，原始社会也存在法律 4.法律绝非仅仅是规则的体系，法律是很复杂的，由多种要素构成，除了规则，还有原则和政策3、应当与现实，道德与法律4、法制或法治5、正义、自由、平等、安全、共同幸福8、现代西方三大法学流派的方法论1、价值分析的方法 1.1价值分析方法的内涵 “法律应当是怎样的？” “恶法非法” 1.2价值分析方法的作用 它促成了立法事业的飞速发展 拓宽了法律渊源的范围 在执法、司法的场合，价值分析或者说价值判断是确立法律责任的基础1.3价值分析方法的理论争议 理性、道德、正义

10、等等价值往往因时、因地、因人而异 由于每个人所持的价值信念不同，可能导致守法难以成为社会普遍的准则，因为每个人都可以借口自己的行为符合良心准则 信仰是无法用科学的方法来予以证明的2、实证分析方法 2.1法律实证主义与实证分析方法的缘起 法和正义是两回事，实在法的科学必须同正义的哲学明确区分开来。 价值分析方法是一种主观的价值判断，这些判断就始终是由感情因素决定的；自然法学说难以证明，并且注定达不到科学的程度；“迄今为止，被认为是自然法的，或者说等于正义的事物，大都是一些空洞的公式”。2.2实证分析方法的理论特色方法论上的“纯粹性” 法学科学化的努力 事实与价值的区分 2.3对于实证分析方法的批

11、判 完全排除价值分析，导致法学研究只有法律的躯干而无法律的实质内容。凯尔森的“基本规范”的概念最终还是未能摆脱“事实”与“价值”严格区分的理论预设。 实证分析方法将法律当作一种“自我封闭”的自给自足的逻辑统一体只能是一种观念上的理想，在社会生活的变化大潮面前，这样的一种假定必然就会崩溃。3、社会分析方法3.1社会分析方法的宗旨(1)研究法律制度和法律学说的实际社会效果；(2)结合社会学研究和法学研究，为立法作准备；(3)研究使法律规则生效的手段；(4)对法律史进行社会学的研究；(5)研究如何使各个案件能够合理地和公正地得到解决；(6)研究如何使法律的目的更有效地实现。 3.2社会分析方法的核心

12、范畴（1）“活法” 埃利希 :“法发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身。”所谓“活法”，即指“法以外在现实生活中实际上起法的作用的那些类法规则”（2）“经验”霍姆斯: “法的生命不在于逻辑而在于经验。” “经验”指称着法官根据时代的需要赋予古代的法则以新的含义，而这种过程大多都是自发而非自觉的过程。 在司法活动中，法律经验特别体现为个体性的经验 （3）“社会利益” 庞德 ：“人类，不管是个体或群体或是以任何关系相结合的团体，寻求满足自己的要求、请求或是需求，因此就必须考虑透过政治组成的社会力量来调节行为的关系与秩序。”这种“要求、请求或是需求”，均可以用“利益”一词名之。

13、 利益可分为个人利益、公共利益与社会利益三类，庞德强调“社会利益”在所有利益体系表中的首要位置。 “社会利益”的清单，庞德列举了六类：一是要求公共安全的社会利益；二是追求社会制度之安全的社会利益；三是追求公共道德的社会利益；四是追求社会资源保护的社会利益；五是追求社会进步的社会利益；六是追求个体生活的利益。9.自然法学和价值论法学历史发展： 古代自然法中世纪自然法古典自然法（近代自然法）复兴自然法（现代自然法）意义或影响：1、自然法观念维系、发展了古罗马以来民主和法治的成果。 2、自然法观念有力地培养了人们的理想追求和主体意识。 3、自然法有很强的社会历史适应性，不断促进法律意识形态和法学的进

14、步。 4、自然法作为比实在法（人定法）更高层次的理性法，有利于人们探讨实证法背后的东西。一、古代自然法：（一）柏拉图的法律观 （二）亚里士多德的法律观二、古典自然法：（一）格劳秀斯（二）霍布斯（三）洛克和孟德斯鸠（四）卢梭（五）汉密尔顿 古典自然法思想的特征：1、理性主义2、个人主义3、激进主义 4、分权主义5、社会契约论三、现代自然法学（一）现代自然法学复兴的原因 1、对法西斯专政和法西斯政治律制度的必然反思。2、著名的纽伦堡审判和拉德勃鲁赫转向自然法。 3、美国国内发生的一系列政治事件和对这些事件的反思。（二）新自然法学的主要特征1、在神学自然法与世俗自然法的对比中，神学自然与世俗自然法的

15、力量相互消长，最后世俗自然法越来越占主导地位2、在绝对自然法与相对自然法的对比中，以相对自然法为主3、在形式自然法与实体自然法的对比中，以实体自然法为主4、在个人本位的自然法与社会本位的自然法的对比中，以社会本位的自然法为主5、在本体论自然与方法论自然法的对比中，以方法论意义上的自然法为主拉德布鲁赫的相对主义法学及其后的转变（一）二元论和相对主义1、哲学上的方法论：主张世界有物质和精神两个独立的来源；价值的陈述只能来自其它价值的陈述，而不能来自对存在的归纳。2、法律科学：研究法的价值；法律哲学：将法律看做文化价值；法律宗教哲学：克服价值。3、相对主义：片面夸大事物和认识的相对性，排斥事物的绝对

16、性，否认客观的是非标准，陷入不可知论。（二）法律概念 拉德布鲁赫将“法概念”界定为是“一个文化概念”，“也就是说，一个关涉价值的现实的概念，它具有为价值服务的意思。法就是具有为法价值、法理念服务这个意思的现实。因此，法概念是指向法理念的。（三）正义、功利和法律确定性1、划分法律的理念和法律的概念2、正义是法律的首要价值3、以功利来说明法律的内容，功利是对任何目的的合适性4、法律的确定性5、正义、功利和法律确定性之间的矛盾（四）从相对主义法学向自然法学的转变法律必须具备绝对的价值标准，完全否认个人权利的法律是“绝对错误的法律”，这种转变对战后对法西斯政权的司法审判产生了重大影响。富勒的新自然法学

17、朗·富勒（Lon L，Fuller,1902-1978.（一）义务的道德与愿望的道德1、有一个道德的标尺,指针下是义务的道德、指针之上是愿望的道德2、愿望的道德指的是关于幸福生活、优良和人的力量的充分实现这些方面的道德，是从人的成就的顶端开始给人提出的最高要求。义务的道德却是从底层开始的。这种道德指的是一个有秩序的社会所必不可少的一些基本原则。3、愿望的道德和法律没有直接的联系。义务的道德与法律最为类似，具有直接的关系。所谓法律与道德不可分主要指法律与义务的道德之间的关系4、法律往往是义务的道德对人的要求的具体化，义务的道德所谴责的往往也是法律所禁止的。两者的区别只在于法律规定得更具

18、体明确，而且规定了对违反者的处理程序和办法。5、义务的道德与法律是表亲6、愿望的道德与美学是表亲（二）法治原则又称为“法律的优越性”、“法制原则”1、法律的一般性 2、公布、公开性 3、法不溯及既往：“长刀之夜” 4、明确性5、避免矛盾 6、不应要求不可能实现的事情，可操作性 7、稳定性8、官方行为与法律的一致性（三）法律的内在道德与外在道德内在道德又称为“程序自然法” ，是指法律在制定、适用、解释等程序方面的原则，是使法律这一以规则治理人类行为的事业成为可能的基本要求；即法治八原则。外在道德也叫做“实体自然法” ，指的是法律要达到的正义、公平、自由等实体目标和理想。程序自然法的实践指导意义：

19、“告密者案件” “完全否认人类价值和尊严的法律不能被看作是法” （四）法律的概念：“法律是使人的行为服从规则治理的事业。”富勒批判实在法中的一些法的概念：霍姆斯为代表的法律预测说：“法律的意思就是对法院事实上将做什么的预言，而不是什么空话。” 弗里德曼为代表的公共秩序说：“法治简单地指公共秩序的存在”。 霍贝尔的法律的强力或武力说： “这样的社会规范是法律规范，即如果对它置之不理或违反，按例就会遇到拥有社会承认的、可以这样行为的特权的人或集团，以运用物质武力相威胁或事实上加以运用。”凯尔森的权力规范等级体系说。 戴西为代表的法律的国会主权说。富勒的定义：“法律是使人的行为服从规则治理的事业。”

20、理解：1、富勒认为他的法律概念表明他将法律看作是一种有目的的以及如何为此而克服困难的活动；是一种持续的、有目的的活动的产物。2、 法律的目的性： “法律规范的真正意义就在于其目的，或者，更多时候在于其目的群。” 3、根据法律的目的性和价值观解释法律。除非了解法律的目的，否则一个人便无法准确理解法律的意思。（五）实证主义法学与自然法学实证主义法学否认法律与道德的必然联系，富勒认为，这就是坚持秩序与好秩序的区分，实际上，这两种秩序是很难分开的。富勒的新自然法学：法律是“实然”与“应然”的复合体：1、法律这个复合体中的“应然”有两层含义，一是指法律应该实现何种目的，二是指这一目的如何得以有效地实现。

21、2、因此法律这个复合体包括三层含义，一是文本上的具体规定，二是明确的实体目的，三是最低限度的实现手段。（六）总结和评价总结：1、富勒的新自然法学追求法律的道德价值，强调法律与道德密不可分。2、富勒的新自然法学的研究重点则是国家制定法本身所具有的内在道德价值目标，即手段的道德性，追求程序正义(inner morality of law)，并明确提出符合程序正义的八项具体法律原则或标准。3、富勒的研究方法具有两个显著特征：一个是把法律作为一个过程来研究，强调手段与目的的整体性和过程的内在健全性；另一个是在坚持追求法律道德根本目的的基础上，进一步提出达到法律目的的具体标准，将抽象的价值观变成非常具体

22、和具有高度实践性的事业，强调应该与实际的结合，以及具体与抽象的统一。 评价贡献或价值：1、他主张的法律的道德性不是法律具体内容的善，而是一种形式上内在一致的要求:他坚持法律的存在本身就是一种道德，一种手段上而非目的上的道德。这种法律的内在道德的观点使得法律与道德的联系不再依附于虚无缥缈的哲学、宗教和政治的说教，而是更多地建立在技术和程序的层面上，从而使得孤芳自赏的自然法学派第一次有了与其它学派交流的平台。 2、富勒是第一位提出详细、具体的程序正义法则的学者，他的“程序自然法”理论对当今的法治建设有着重要的指导价值。 局限：1、将道德问题简单化 2、没有讨论道德之间的关系 3、没有讨论道德与其他

23、社会现象的不同 4、法治原则是否属于道德范畴值得商榷 菲尼斯的新自然法学约翰·菲尼斯（John Finnis）,英国牛津大学高级讲师、研究员。主要著作：自然法和自然权利、伦理学基础理论（一）人类基本幸福（自然法的首要原则）： 1、生命 2、知识 3、游戏 4、美感 5、社交 6、实践理智性 7、宗教（二）实践理智性实践理智性是人类基本幸福的实践原则，人们在选择行为和生活方式以及形成自己个性这类问题上能有效地发挥自己的智慧。通过实践理智性基本要求的作用，才体现为一般道德的原则，即道德上的自然法。基本要求：1、首尾一贯的生活规划2、对各种价值不应专横地偏爱3、对人不应专横地偏爱4、超脱5

24、、许诺 6、在理性范围内有限地考虑结果：功效 7、在每个行为中尊重每一个基本价值 8、共同幸福 9、服从自己的良心（三）正义、自然法和实在法正义：正义的要求是实践理智性基本要求的具体含义，即人们应有利于和促进他的社会的共同幸福。私有财产制是合乎正义要求的。自然法和实在法的关系：折中主义态度（四）法治实在法的定义法律的特征法治的要求：1、法律规则是可预见的，不溯及既往的 2、可以遵守 3、公布 4、明确5、法律规则相互一致 6、稳定 7、立法的规范性 8、官方行为的守法马里旦的新托马斯主义（一）人和社会1、人：既是一个个人又是一个人格的人，前者来源于物质，后者来源于精神。2、人的本性：社会交往3

25、、社会的特征：A、社会是由人格的人组成的一个整体，人的尊严先于社会B、社会概念是交往的 C、社会概念是多元论的 D、社会来源于上帝（二）国家、主权和世界政府1、国家是由人民建立起来的，而不是由民族建立的；国家是为了实现共同的目的而建立起来的政治组织；国家的权力来源于上帝，人民是国家与上帝之间的中介。2、批判古典的主权观念，认为国家主权观念是非常有害的，原因：三个方面3、提出世界政府方案（三）自然法1、法的分类：永恒法、自然法、万民法或国际法、实在法2、自然法的要素：本体论要素认识论要素：人权的完善是不断完善的、需要经历一个过程（四）人权1、人权应以自然法为基础2、人权的分类A、绝对不能转让与基

26、本不能转让的 B、“新”权利与“旧”权利七种“新”权利：（1）工作和自由选择工作的权利（2）自由组成职业集团或工会的权利（3）工人分担和积极参与经济生活责任的权利 （4）工会、社会团体的自由和自主的权利（5）取得公平工资的权利 （6）取得救济、失业保险、疾病津贴和社会保险的权利（7）免费分享文明的基本物质和精神福利的权利3、人权的行使应受到限制：权利的行使必须服从正义在每一场合下所规定的条件和限制罗尔斯的正义论法学罗尔斯，当代美国哲学家，19212002，哈佛大学哲学教授。（一）正义的至上性1.批判功利主义思想，以及以谋求社会利益为宗旨的有关学说。2.正义是至高无上的。3.正义在社会中的作用。

27、社会：既有利益一致的一面，又有利益冲突的一面。（二）原始地位和社会正义原则 人在“无知之幕”下选择出正义原则。与古典自然法学派提出的“自然状态”不同最大的均等自由原则：“每个人都有享有和其他所有人的同样自由相容的最广泛的基本自由的平等的权利。” 平等自由原则差异原则：“社会和经济的不平等安排将以下列各项原则安排：（）适合于最少受惠者的最大利益；（差别原则）（）它们与职位相连，而职位对所有的人开放。（公平机会原则）”（三）法治法治是一种形式正义；实质正义是指制度本身。法治的原则：1.“应当的事意味能够的事” 2.同样情况同样处理 3.法无明文规定不为罪4.自然正义观（四）评价1.罗尔斯所说的社会

28、正义原则实质是指社会制度本身。2.试图进行社会改良；增加对弱势群体权利的保障。3.但是，其“无知之幕”是虚构的，立论前提具有主观唯心主义色彩。4.正义是社会发展的决定力量。这是一种唯心史观。10、分析实证主义法学概述（一）实证主义：1、一种思想方法和认识方法2、一般特点： 研究“确实存在的”东西，追求“确实存在”的知识。 价值问题上，实证主义坚持价值中立，否认有先验的理念存在。 3、实证主义分为经验实证主义和逻辑实证主义。经验实证主义的特点是以可以观察和描述的事实来概括或检验命题和概念，它的主要方法有社会调查、资料统计和定量分析、历史考察等。逻辑实证主义是以感觉经验为基础，以可以操作的逻辑形式

29、来检验或推导出概念和命题。4、实证主义认为，经验观察与理性的非经验的陈述是截然不同的两回事；形而上学的理论(理智)问题对于经验性科学实践基本上是无意义的；凡理论或普遍性(一般性)问题只有与经验观察相关才能得以正确解决。这意味着：第一，理论的形成应当是概括构造的过程，亦即根据观察而归纳的建构过程；第二，注重经验观察和感觉体验，反对纯思辩的形而上的虚构的东西。（二）分析实证主义的基本思想：严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”；强调对法律概念的分析；依靠逻辑推理来确定可适用的法律；否认法律和道德之间的必然联系。（三）产生的背景 分析实证主义法学作为法哲学的一种理论形式和流派，形成于1

30、9世纪上半叶。它的出现有三个主要原因： 经过1848年资产阶级革命，建立了资产阶级政权，资产阶级迫切需要创造一种新的法学理论证来取代自然法理论。当时英国的法律状况是促使分析法学产生的重要条件;法律制度的具体化和法典化需要对法律进行规范分析。当时英国和法国哲学的发展在法学中的表现。盛行于哲学界和科学界的实证主义运动对法学研究产生了深刻影响。(四) 分析实证法学派代表人物旧分析实证：边沁、奥斯汀过渡期：霍费尔德、凯尔森新分析实证：哈特、拉兹边沁的功利主义法学（一）法律与功利、功利是法律规定的基础、功利原则是研究、解释和衡量法律制度的标准、法律的后果要符合功利（二）法制改革思想、开展立法与法典编纂、

31、主张普选制、选举权一律平等、秘密投票等、监狱改革（三）思想基础功利主义道德和立法原则导论书中主要提出了两个“原理”：人性自利选择原理。痛苦和快乐是人们的两个最高主宰，也是决定人们应该做和不应该做的道德标准。功利最大化原理,即 “最大的幸福原则”:任何正确的行动和政治方针都必须做到产生最多数人的最大幸福，并且将痛苦缩减到最少，甚至在必要情况下可以牺牲少部分人的利益。 功利主义的缺陷：1、人类尊严和个体权利没有得到重视 2、个体会被集体的目标所牺牲3、追求总量最大化，忽视功利在个体间的分配公正 4、陷于世俗功利，不能提升道德、完善人格 5、人的生命、健康、道德以及情感是不愿意也难以被进行功利计算和

32、比较的奥斯丁的分析法学奥斯丁：1790-1859，英国著名的分析实证主义法学家。奥斯丁学说的基本内容：1.法律命令说：法（实在法）是掌握主权的人责成或禁止在下者从事一定行为的命令，如不服从即以制裁作为威胁。包含三要素：主权者、命令、制裁2.法律和道德分离：在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。3. 法理学研究范围：严格区分法理学和伦理学。法理学的任务是通过对实在法的分析，找出基本概念及其要素、共同原则和特征。在逻辑上对一般法学进行分析比较。奥斯丁法律概念三元素：主权者

33、被习惯的服从政治 上的优越在法律上无限制命令期望的表达普遍的指令惩罚的威胁惩罚伤害痛苦和不幸最小的可能性适用的可能性霍菲尔德的法律概念分析学说韦斯利·霍菲尔德（1879-1918），美国法学家，律师、斯坦福大学和耶鲁大学教授。代表作：司法推理中应用的基本法律概念四对关联关系概括为：狭义的权利义务关系是：我主张，你必须。特权无权利关系是：我可以，你不可以。权力责任关系是：我能够，你必须接受。豁免无能力关系是：我可以免除，你不能凯尔森的纯粹法学汉斯.凯尔森 Hans Kelsen（1881-1973 年（一）纯粹法学的研究对象1、研究对象：实在法的一般理论，“旨在从结构上分析实在法，而不

34、是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价”（凯尔森：法律和国家概论，哈佛大学出版社1945年版，序言第14页。） 2、纯粹法学与自然法学、社会法学的区别（二）法律和正义将法律和正义等同起来是政治倾向而不是科学倾向；反对将法律与正义混为一谈，但不反对法律应符合正义的要求；正义是不能科学地被回答的。（三）法律和法律规范法律的概念： 是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术”。“人类行为的一种秩序”，就是说，法律是调整人们行为的，因而它建立了一种社会秩序。法律通过规范调整人的行为，人的行为是法律规范的基本内容。“社会组织的特殊技术”是指区别于道德和宗教秩序，“法律是一

35、种强制性秩序”法律规范：立法所规定的东西，规定人们“应当如何行为”。法律规则：法学对立法机关所创立的规范的陈述。法律效力：法律的效力就是法律对它所指向的人们的约束力。一个法律规范具有效力，是指人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用规范。法律实效：一个法律规范有实效，是指人们实际上在按照法律规定的方式在从事自己的行为、法律规范实际上被适用和服从。效力是法律规范的特殊存在，是法律的特征；实效是人们实际行为的特征，法律有实效是指人们的实际行为符合法律规范。（四）法律规范等级体系1、效力理由效力理由=合法性、2、法律规范的等级体系基本规范低级规范高级规范最低层次规范、3、规范等级体系学说与

36、传统法律理论的不同（1）将法律规范分为一般规范和个别规范，而在传统的法律理论中，法律只是指一般规范，即普遍、反复适用的规范，而不是仅对特定人或仅适用一次的。（2）根据传统的法律理论，法官作用在于适用法律，但凯尔森不仅把法官的判决列为个别规范，并认为，由于自由裁量，法官有权为具体案件创造实体法规范，从而使法官起到“立法者的作用” 。（3）传统法律理论较严格地划分法律的创立和适用，但凯尔森却认为，法律的创立和适用这两个概念并不是对立的，它们只有相对意义的区别。（4）凯尔森还认为，传统法律理论所划分的实体法和程序法两种规范实际上是不能分开的，它们的有机结合才构成法律。哈特的新分析实证主义法学哈特（H

37、erbert  Hart, 19071992）(1)、哈特的新分析实证主义法学的特点：1、一个主要思想渊源是奥斯丁的分析法学。2、具有向自然法学说靠拢的特征 3、以日常语言分析派作为自己的哲学基础。4、鼓吹英国的自由主义，信奉自由主义道德哲学。(2)、奥斯丁的“法律命令说”的批判：哈特的归纳 “对内至上、对外独立的个人和团体”之主权者发布的“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令”。奥斯丁“法律命令说”的缺陷：1、法律命令说不能很好地解释大部分法律领域2、习惯成为法律往往并不是人们有意识的立法行为，习惯法并非主权者的默示命令3、奥斯丁的主权者定义存在一系列明显的谬误，

38、对于在现代法律中与“主权者”身份、行为及其制度性意义相关联的问题，只能通过规则的概念来理解。总结：1、奥斯丁失败的根源就在于，用以创立这一学说的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，最终没有包括或形成“规则”这一观念，而缺乏这一观念，就根本没有指望去阐明哪怕是最基本的法律。2、正是立足于规则，哈特提出“我们显然需要一个新的开端”。 “规则”是哈特法学理论的“定海神针”。 拉兹的新分析实证主义法学约瑟夫拉兹（1939），英国牛津大学研究员，继哈特之后最有名的分析实证主义法学家。（一）以渊源为基础的法律概念关于什么是法律或不是法律的讨论，不能以道德价值来加以评价，只能归于社会事实即社会渊源的判

39、断，即社会渊源论。与法理学上的渊源有区别社会渊源论法律观符合人们通常对法律的理解，可以合理地解释人类社会的法律现象 。社会渊源论法律观有助于法律的作用与功能的理解。（二）法律的作用（三）法治的理想(1) 所有法律都应该是适用于未来的、公开的、稳定的和明确的； (2) 法律应当相对稳定；(3) 特别法(尤其是法律命令)应受到公开的、稳定的、明确的、一般规则的指导；(4) 司法独立应有保证 (5) 自然正义的原则必须遵守、公开的和公正的听证、没有偏见等等原则，对正确适用法律和法律指引行为的能力，是必不可少的；(6) 法院应对其他原则的实施有审查权; (7) 法院应该是容易为人所接近的，久拖不决、费

40、用昂贵会使最开明的法律也成为死的文字，破坏人们用法律有效地指引自己行为的能力；(8) 不应容许预防犯罪的机构利用自由裁量权来歪曲法律，法院、警察和公诉机关的行为都可能破坏法律。专题四 社会学法学和法律现实主义社会学法学概述称呼的细微区别：社会学法学（sociological jurisprudence)一个法学流派，代表人物主要来自法学是规定性的，仍着重探讨法律规则的内容法律社会学（sociology of law)社会学中的一个分支学科，代表 物主要来自社会学是描述性的，着重陈述社会和法律事实共同点是主要的：注重以社会学的观点、方法研究法律现象，都注重法律的实际社会效果。社会学法学的理论焦点

41、：法的实然性必然性研究: 揭示法的产生和未来走向的一般规律、条件、过程和途径。应然性研究: 研究法的价值(为改革和完善法律制度提供指导原则和理想模型)。实然性研究: 静态法，即分析法的要素、结构、层次、体系等。 动态法，即考察法的实际运行、法的实际效力、实际作用和实际效果。社学学法学的基本价值观：社会本位法律发展重心: 不在立法、法律科学，也不在司法判决，而在于社会本身。 (埃利希)社会与个人关系: 强调社会、社会合作、社会整体利益; 狄骥社会连带法学; 庞德通过法律的社会控制权利和义务关系: 并不特别强调权利; 吸收实用主义和功利主义的思想社会学法学兴起的历史背景经济上: 自由竞争向垄断过度

42、，新旧利益结构冲突激烈 工业革命所带来的社会问题和公害日益严重。政治上: 劳工阶层壮大，劳工运动大规模出现；民众相对贫富差距进一步加大。政府开始进一步从整个社会角度出发思考解决社会矛盾的对策，涉及劳工关系、教育、环境保护、工资、住房等社会福利政策。法律上: 统治方式由传统的不干预主义转变为国家积极而广泛地干预社会政治、经济生活。作为政府干预社会重要手段的法律，也出现了“社会化”运动。思想上: 强调个人权利的价值观逐渐向垄断时期强调社会利益的价值观转变。 理性主义受到置疑，实用主义、怀疑主义开始成为社会思潮的主流。狄骥的社会连带主义法学（一）社会连带关系社会连带关系是人们行为规则的基础（二）客观

43、法与实在法埃利希的社会学法学(一）法律发展的重心在社会本身“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。这段话也许就包含了陈述社会法学基本原理每一个企图的实质。（二）“活法”和国家法“法律发展的重心自远古以来就不在国家的活动，而在于社会本身，现在也必须从社会中寻找。”特点：1、活法意义上的法律在国家以前就自发地与社会同时出现和发展。2、不仅法律比国家出现为早，立法和司法也比国家出现为早。 3、即使现在国家对社会关系的作用已比以前大大扩大了，“活法”的作用也仍比国家法的作用为大。4、律师倾向于推定“裁决规范”就是行为规则，但社会生活中实际上被遵守

44、的规则是真正的“活法”，在发生争端时，有解决争端而不诉诸国家法律制度的作用。 5、作为社会秩序或联合的内在秩序的规则，不仅是法律，而且还有道德、宗教、习惯等规则。（三）法学研究的对象法学研究的主要对象就是他所称的“活法”，因为这是“支配生活本身的法律，尽管这种法律并未被制定成法律条文” 活法的知识具有一种独立价值，即它是人类社会法律秩序的基础。现代法律性文件对生活、商业、惯例、所有联合的直接观察，不仅是法律所承认的，而且还有为法律条文所忽视和省略掉的东西，其实甚至还有为法律条文所不赞成的东西。（四）法律的自由发现两种判决方法：1、传统的技术主义的判决方法。即严格按照成文法规则的判决方法。2、他

45、所支持的“自由的判决方法”，即不是根据成文法规则而是根据法官自由发现的法律。 3、两种判决方法的区别主要不在于自由判决方法可能超出成文法规定，而在于这样做的方式上。 庞德的社会学法学（一）社会学法学的纲领第一，研究法律制度和法律学说的实际社会效果。第二，立法准备工作主要要进行社会学的研究。第三，研究使法律生效的手段。第四，法律研究的方法应该是既对司法、行政和立法以及法学的活动进行心理学的研究，又要对理想的哲理进行研究。第五，对法（律）制史应进行社会学的研究，即不是仅仅研究法律原理如何演变，仅仅把它们当作法律材料，而且还要研究这种法律原理在过去发生了什么社会效果以及如何发生的。第六，承认对法律规

46、则分别情况加以适用的重要性，即力求对各个案件都能正当、合理地予以解决。第七，在普通法法系国家中司法部的作用。第八，“所有以上各点都是达到一个目的的手段，即力求使法律秩序的目的更有效地实现。”社会法学和19世纪主要法学派别的区别1、社会法学家所注重的是法律的作用而不是它的抽象的内容。2、社会法学家则认为，法律是一项社会制度，人们既通过经验发现它又有意识地创造它3、社会法学派强调，法律所要促进的是社会目的，而不是制裁。4、社会法学派从作用上看待法律制度、法律学说和法律规则，认为法律规则的种种形式仅是手段问题。5、现代社会法学家的哲学观点是多种多样的。（二）社会工程和社会控制人们要研究法律秩序，即法

47、律为达到其目的的各种活动的总和，而不是去争论法律的本质；要考虑利益、主张和要求，而不是去考虑权利；要考虑人们所要保障和满足的东西，而不是仅仅考虑人们曾企图用以保障和满足这些东西的制度，仿佛这些制度是为了它们本身的目的而存在的；要考虑把人们面前所要做的事能做到什么程度，而不仅仅考虑如何去做；要考虑一种体制如何活动，而不仅仅考虑它是否有条不紊或完美无缺；要根据法律秩序，即根据活动，而不是根据法律，即一套被陈述的经验或用以调整法律秩序的制度来进行考虑；要考虑调整各种关系或调和、协调各种不同主张和要求的活动，而不是考虑调整、调和、协调的本身。 （三）利益的分类个人利益是直接从个人生活本身出发，以个人生

48、活名义所提出的主张、要求和愿望。公共利益是从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望。 社会利益是从社会生活角度出发，为维护社会秩序、社会的正常活动而提出的主张、要求和愿望。个人利益 人格利益(1)保障人的身体和健康方面的利益； (2)保障个人意志的自由行使，即不受强制和欺骗； (3)保障个人的荣誉和名誉； (4)保障私人秘密和宗教感情，前者指的是要求本人私事不向外界公开并不由外人加以议论的利益；(5)信仰和言论自由。家庭关系利益(1)父母亲的利益，即根据双亲关系所产生的要求；(2)子女的利益，即根据家世关系所产生的要求；(3)丈夫的利益，即夫方根据婚姻关系所产生的要

49、求；(4)妻子的利益，即妻方根据婚姻关系所产生的要求。物质利益(1)对狭义的财产的主张，即控制有形物，人的生存所依赖的自然资料；(2)企业自由和契约自由，即经营企业、任职、受雇、订立或执行契约；(3)对约定利益的主张，即对约定履行钱款的主张。在复杂的经济制度中，信贷已愈益代替有形物作为交换和商业活动的手段，并日益成为财富的重要形式；(4)外人不得干预自己与他人之间经济利益关系的主张。公共利益 国家作为法人的利益(1)人格利益，即国家人格的完整、行动自由、荣誉和尊严，其中又可再分为政治组织的安全，政府机构的有效运行和政治组织社会的尊严。(2)物质利益，即政治组织社会，作为一个社团，对已取得的和为

50、社团目的而占有的财产的主张，这种财产不同于它行使统治权（非所有权）的社会资源。国家作为社会利益捍卫者的利益 社会利益 一般安全利益(1)不受外部和内部侵犯的安全（如杀人、伤害等）；(2)保健，这是随着现代对自然和疾病原因认识的提高而提出的利益；(3)和平与秩序，不仅指制止暴行，而且也包括防止噪声；(4)法律行为的安全，包括契约的执行等；(5)保护财产权利等。社会组织安全的利益(1)家庭组织的安全，如制止影响家庭关系或破坏婚姻的行为；(2)宗教组织的安全，如制止渎神或伤害宗教感情的行为；但有时言论自由的利益优于这种利益；(3)政治组织的安全，即维护国家及其各个部门，言论、选举自由，防止官员受贿等

51、；(4)经济组织的安全，即制止影响工商企业安全的行为。一般道德的利益。即文明社会生活要求制止的触犯道德感的行为，如制止某些不诚实的行为、性关系方面的不道德行为、禁止色情书刊画片等。 保护社会资源的利益(1)自然资源，即对森林、能源等的保护；(2)人的资源，如对失业和有缺陷的人的帮助和训练等。一般进步的利益(1)经济进步，如财产自由、贸易自由、自由竞争以及反对垄断、鼓励发明等；(2)政治进步，包括言论自由等；(3)文化进步，包括科学研究自由、创作自由以及对文化艺术和教育的鼓励等。个人生活方面的利益(1)个人自我主张的利益，即身体、精神和经济活动方面的利益；(2)个人机会的利益，即在文明社会中，所

52、有人都应有公正的、合理的（平等）机会，包括政治、物质、文化、社会和经济方面；(3)个人生活条件的利益，即要求使每个人保证享有在当时条件下最低限度的人类生活条件，各州的最低工资法即其一例。（四）法律的价值准则衡量的方法：1.经验的方法，即通过经验去获得某种东西。 2.理性的方法，即法学家所提出的法律前提。 3.权威性观念，也即对法律秩序的“理想图画”。（五）法律发展的阶段1、原始法阶段 2、严格法阶段 3、衡平法和自然法阶段 4、法律的成熟阶段5、法律的社会化阶段卢埃林的现实主义法学现实主义法学概述 与庞德为代表的社会学法学的联系1、同时兴起的，且长期成为美国土生土长的占主导地位的法学；2、都以

53、实用主义作为主要哲学基础，都强调法律的社会目的、效果；3、都主张划分“书本上的法律”(law in the book)和“行动中的法律”(law in action)，或称“纸面规则”(paper rule)和“实在规则”(real rule)，4、庞德的学说对现实主义法学的影响也是很明显的。区别：1、在法律概念上，现实主义法学强调法官等人的行为而贬低以至否认法律规则，庞德的法律概念比较广泛，包括行为、规则、原则等；2、现实主义法学强调对法官等人的心理分析，庞德认为这种心理影响仅是因素之一；3、现实主义法学一般仅强调经验事实，庞德在强调经验事实的同时还强调理性和价值准则；4、现实主义法学强调法

54、律是不确定的，庞德则认为法律既确定又不确定，等等。总之，现实主义法学比较极端，而庞德的社会学法学比较稳健。 Karl N. Llewellyn，18931962美国现实主义法学的主要代表之一，曾任耶鲁、芝加哥、哥伦比亚大学法学教授，美国统一商法典起草人。（一）法律是官员关于纠纷的行为现实主义法学九个特征(1) 法律是不断变化的，是由司法创造的。(2) 法律是达到社会目的的一种手段，而不是目的本身，因此，应不断研究各部分法律的目的和效果(3) 社会是不断变化的，而且比法律变化更快，因此要不断审查各部分法律是否与社会需要相适应。(4) 为了研究起见，可暂时划分“现实”和“应当”，意思是在确定研究目

55、标时，必须诉诸价值判断，但在研究“现实”本身时，对有关事物关系的观察、说明和确立应尽可能不受观察者意愿或伦理观念所支配。(5)对以传统法律规则和概念来说明法院和人们的实际行为抱怀疑态度(6)与以上特征相应，对法律规则在法院判决中起重要作用的学说也抱怀疑态度。(7)主张对案件和法律情况作比过去更狭的分类。(8)坚持从法律效果来评价法律。(9)坚持以上述方针持久地和有计划地解决法律问题。（二）法律的功能(1)解决麻烦事件(2)在充满潜在矛盾的环境中对行为进行引导(3)特别是在一个像美国那样的流动社会中，需要对行为进行再引导以便建立新的习惯和期望使之适应不断变化的生活。(4)在发生疑难或麻烦情况下作出权威性的决定权的分配以及对这种决定权形式的调节。(5)对社会和集体的组织和工作提供刺激(6)司法方法(juristic method)的工作，即建立和利用使一切法律工作人员和机制出色地进行工作的技能。（三）普通法传统(1) 以法律为条件的官员。 (2) 法律教条。 (3) 公认的教条技巧。 (4) 对正义的责任。(5) 单一的正确答案。 (6) 法院的一种意见。 (7) 来自下面的冻结了的记录。(8) 预先使问题限定、突出并拟定措词。 (9) 律师的对抗性辩论。(10) 集体判决。一般认为，集体判决胜过单独一人判 决，例如它便于从