法哲学复习笔记

1、阅读整理公元前5世纪的法哲学发展情况_自然哲学正义和法律性质是法理学的讨论的核心内容第一章 希腊时期：法律是神赐的礼物，法律形态与宗教沒有区别不成文法是神的法律，法如糖水公元5世纪后发现人才是法的判断依据，智者学派，法律的意义是人任意制定。(注意区別观点差异，规律与法律的比较安堤弗)苏格拉底道德可以通过理性来判断，古希腊将人分为4等，柏拉图正义就是各斯其职，正义是和谐，用智慧管理国家，柏拉图指出法律规则的缺陷，所以要有智慧的人来统治国家，他认为人治优于法制。亚里士多德认为法制优于人治。衡平法是基于普通法基础上出现，两者统称为判例法。正义是一种平等，平等是一种相等，亚力士多的对分配正义:比例平衡

2、，与平均正义：数量平衡的区别。西塞罗认为正义就是各得其所斯多葛学派：平等，理性的自然法高于法律私法：人身财产关系，主体平等的法律，继承、收养、物权、知识产权、特点：介入的主体法律地位相等公法特点;调整不平等主体的关系。罗马法当时建立起来的主体是民商法，在古希腊中没有法学门派，因而法学最先在和罗马产生的法律思想中世纪：圣保罗可在人心第一节 早期希腊的法律奥古斯丁：教父哲学，主要理论主张一个天国：天国有神法和自然法，一个地国：世俗法，他是最早提出了恶法和非法的概念之人，世俗法律要满足永恒法的要求政教关系，教会是上帝永恒法的保护者。永恒法是最高的法，自然法是次要的，世俗法是最低的法律经院哲学：思想来

3、源于柏拉图。代表人物：托马斯·阿奎那基督教官方哲学托马斯：永恒法、自然法、人法和神法，四类法律，自然法基本原则是行善避恶，自然法在一定条件下是可变的。正确的：权力、义务、打击犯罪，都是符合正义的东西，自我保护，紧急避险根据来源可以追溯到托马斯的善，人有自我保护的自然本能，神法与人法反映了一种政教关系，法的概念P27，他认为的正义是一种习惯，与西塞罗的各得其所平均正义：数量平均与分配正义：比例平均=得分/答题（甲）=得分/答题（乙）奥康、司格脱：唯名论，自然法是次要的，唯名论与唯实论：一般性事物是否能认识，唯名论认为一般事物不存在，特殊事物高于一般事物，唯意识论，托马斯认为唯理性论9月

4、25日第三章：古典自然法近代自然法（16世纪18世纪）奠定概念：近代自然法是一种世俗化的法律：解释法律时不是追溯到宗教，而是通过自然，近代典型特征：祛魅即世俗化，用社会化眼光看待问题。近代的法律特征公元前5世纪的法哲学发展情况自然哲学正义和法律性质是法理学的讨论的核心内容希腊时期：法律是神赐的礼物，法律形态与宗教沒有区别不成文法是神的法律，法如糖水公元5世纪后发现人才是法的判断依据，智者学派，法律的意义是人任意制定。(注意区別观点差异，规律与法律的比较安堤弗)一、 第一阶段（荷马和海西奥德Hesiod的诗歌）1、法律由神颁布，人类通过神启而得知法律 Hesiod：将非理性的自然界的有序原则（有

5、序原则）与人类（至少是潜在的）理性的世界的规则相对照；法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断2、法律与宗教在很大程度上合一3、法律与宗教的冲突（1）Sophocles（索福克勒斯）的悲剧Antigone（安提戈涅）中著名的一幕戏（违反的不是不成文的法律，而只是克里奥的法律）（2）两种法律秩序的冲突：宗教义务与世俗命令都试图要求排他性的绝对效忠二、第二阶段：诡辩派/智者，哲学开始和宗教相分离、传统生活方式受到批判1、社会观念的改变法律是认为创造的东西，可以更改，制定法律是为了权宜和便利否认正义概念的形而上，根据人的心理特征或社会利益对其进行分析2、将自

6、然（physis）和法律（有序原则）作区别诡辩论者安提弗：必然的、不可抗拒的VS偶然的、人为的à人所设定的惯例只是对自然“权利”设定的一种桎梏à3、强权即公理诡辩家：卡利克里斯（1）“强者之权利”是“自然”法的基本原理；法律试图使人平等，然而人在本质上确实根本不平等的；（2）法律是掌权阶级维护自身利益而制定的柏拉图说“正义不外乎是对强者有利的东西”，因此，正义者就是遵守服务于统治集团利益的法律的人，无视这种法律就是不正义；如果人能绕开法律，他为不正义的行为便是值得的（斯拉雪麦格）。苏格拉底道德可以通过理性来判断，古希腊将人分为4等第二节 柏拉图的法律观一、区分其正义理论和法

7、律特征观前者详尽、明确、坚持始终，后者是其哲学理论的表层，后半生发生实质性变化二：、正义理论人本、生来不平等、确立等级制度、界分严格的等级分工正义意味着“一个人做他的能力使他所处的生活地位中的工作”柏拉图正义就是各斯其职，正义是和谐，用智慧管理国家三、法律观1、共和国一书（理想国）(1)行政国家，依据智慧而非法治the rule of law(2)纠纷由政府当局裁决(3)法官拥有很大的自由裁量权discretion（正义的执行“不要法律”）2、政治家篇不重视法律的原因：抽象、过于简单，不能解决现实中复杂纷繁的各种具体情况3、法律篇“法律国家”法治国是第二等好的选择，倾向于法律万能自由裁量权受约

8、束，统治者是法律的仆人，从人性法规中推论出寻求指南总而言之，柏拉图指出法律规则的缺陷，所以要有智慧的人来统治国家，他认为人治优于法制。第三节 亚里士多德的法律理论一、法治以法律为基础的国家是达到“善生活”唯一可行的手段以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威法律可以被定义为“不受任何感情因素影响的理性”二、衡平epieikeia“当法律太原而不能解决具体问题时的一种矫正”法律规则的基本原则一般性和刚性可能会使其无法适用于个案，此时法官可以背离其字面含义，并像立法者若预见到这种情况而会做出的处理那样审理案件。衡平法是基于普通法基础上出现，两者统称为判例法。正义是一种平等，平等是一种相等，亚力

9、士多的分配正义:比例平衡，与平均正义：数量平衡的区别。背景：三、正义1、正义的分类（1）分配正义distributive justice平均正义corrective justice（2）自然正义natural justice惯例正义conventional justice对自然正义语焉不详，自然法大约具可变性和恒定性（强制性）2、自然正义与实在法的冲突及其法律后果（1）无回答，但明确承认有可能存在“不正义的法律”（2）以正当方式制定的法律（而非正当的法律）应当具有终极性的权威（3）关于恶法的执行和遵守，未表明观点（但柏拉图认为，人民可以反抗或抵制极不公正的命令，这甚至是一种义务）总而言之，亚里

10、士多德认为法治优于人治西塞罗同柏拉图一样，认为正义就是各得其所第四节 斯多葛派的自然法观（西塞罗）理性的自然法高于法律一、自然与理性（一）基本观点1、“自然”处于哲学体系的核心位置自然就是支配性原则，本质上是理性的，芝诺认为整个宇宙的实质就是理性，自然法就是理性法law of reason，人本质上是理性动物，跟据自身本性的法则安排生活2、理性是法律和正义的基础自然法具普遍性+人人平等的原则à世界主义哲学cosmopolitan philosophy：神圣理性指引下的世界国家理性的自然法高于法律（二）西塞罗BC106-BC43罗马1、真正的法律是一种与自然相符合的正当理性；具普适性，

11、永恒不变2、正义：（1）正义：按理性给予每个人以应得的东西（理性人的特征）的态度（2）智者的理性和思想是判断正义与否的标准；正义是自然固有的（即人性），人们对正义的判断大致相同（3）作为人类集体幸福的一个必要条件，正义绝不能与公用事业相分离（诡辩派的观点正好相反）3、一个国家法律或习惯必不全是正义的完全不正义的法律不具有法律的性质，“无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则”（三）罗马法中的自然法概念1、古典时期BC1世纪-AD3世纪中叶实践性工作，无抽象的理论讨论，与西塞罗的“自然法”（普遍/永恒的法律）不一样：反映个案的解决方法，与社会期望或特定情形的固有正义相一致；“他们所指的自然法是

12、在（法律）制度框架内似乎与一种规范且理性的人类利益秩序相符合，无需进一步证明的东西”(Ernst Levy)2、接近西塞罗定义的自然法的盖尤斯法学阶梯：市民法、万民法（各邦通用的规则体系，被视为自然法）罗马法中的私法：人身财产关系，主体平等的法律，继承、收养、物权、知识产权、特点：介入的主体法律地位相等公法特点：调整不平等主体的关系。罗马法当时建立起来的主体是民商法，在古希腊中没有法学门派，因而法学最先在罗马产生二、平等原则及其影响（一）平等原则自然法观念的一个重要因素：在本质上人人平等，歧视是非正义的，与自然法背道而驰罗马帝国：人道主义，平均主义实在法符合自然法的努力只涉及某些具体措施，未影

13、响罗马法主体及其制度主要影响：奴隶制度、家庭制度（二）对奴隶制度的影响1、查士丁尼国法大全奴隶制“与自然背道而驰”(Florentinus)“就市民法来说，奴隶被认为不是人；但是根据自然法，情形就不同了，因为自然法认为所有的人都是平等的”（乌尔比安）2、对法律改革产生影响，奴隶地位得到改善（三）对家庭法律制度的影响提高妇女的法律地位，缓解父权第二章 中世纪的法律哲学第五节 早期基督教教义法律哲学为教会及其教义所支配，但古代传统对基督教思想也产生很大影响；中世纪之前的初步基础对人之内在道德感的承认：指引人们趋向于善一、圣·奥古斯丁354-430教父哲学1、人类堕落之前，在理性的指引下生

14、活，“自然法”已实现2、原罪，无法实现自然法，产生了政府、法律、财产、国家（含有恶性的制度）因此教会作为上帝永恒法的保护者，对国家拥有绝对的权威，可以随意干涉3、国家与世俗法律国家是维护和平的工具，经由世俗的法律维护秩序；世俗法律必须努力满足永恒法的要求，并在人际关系中实现正义；若与上帝之法相悖则无效；世俗法永远无法达致永恒法那种完善，希望在遥远的将来，地国被天国替代，永恒法统治。总之，主要理论主张一个天国：天国有神法和自然法，一个地国：世俗法，他是最早提出了恶法和非法的概念之人，世俗法律要满足永恒法的要求政教关系，教会是上帝永恒法的保护者。永恒法是最高的法，自然法是次要的，世俗法是最低的法律

15、二、伊西多?-6361、国家起源于人性的腐败，政府用于威慑恶人；只有正义的统治者才值得尊敬2、对自然法、市民法、万民法作区分自然法：为各民族所共有，因为人是凭靠直觉而非约定体认到它，表现在：男女结合；生儿育女；共同占有所有财物；所有人的普遍自由；从空中、海洋、陆地上获取财物、归还委托或借贷的财产；用强力制止暴力。这些或诸如此类的情况决不可能构成不正义，而必须是被认为与自然平等相结合的。（划线部分：当时不存在，期望实现所设想的人类早期的“绝对的自然法”）第六节 托马斯·阿奎那的法律哲学：基督教官方哲学1226-1274 经院哲学福音教义与亚里士多德（法治有三：终极，善生活，法定义；衡平

16、太原；正义分类和自然正义；法治优于人治）哲学的结合，法律和正义思想受其影响很大一、法律思想奥古斯丁天国法：神法和自然法划分为四种类型：永恒法、自然法、神法、人法（苏格拉底将人分为4等）1、永恒法上帝的统治计划，指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧只有上帝才知道，但凡人可以凭靠理性认识部分内容à2、自然法（1）定义：凡人通过上帝赋予的理性能力能够认识永恒法的部分内容，理性动物对永恒法的这种参与称为自然法。 （2）自然法依靠一般性规则指引人的活动，最基本的规则就是行善避恶。 上帝赋予的理性能力使我们能够根据洞见的永恒法原则明辨善恶，人们倾向于做的事情就是善à（3）自然法的基

17、本规则永远不变，一定条件下次位改变（由首位原则推断出的具体结论）：自我保护；异性相吸、生儿育女；避免无知；避免伤害一起生活的人以实现社会生活（人的生理和心理本能）（4）自然法还包括一些指引人趋向善的理性命令，任何人都有行善倾向，反之的行动是对人之正常本性的病态偏离3、神法（圣经）上帝发布的具体命令，关于人应当如何生活，补充自然法的一般和抽象4、人法（1）定义：一种以公共利益为目的的合乎理性的法令，由负责治理社会的人制定和颁布（与亚相似法律乃是一种服从理性的东西：法律是不受任何情感因素影响的理性）（2）恶法非法，无约束力，人民具有反抗或抵抗权利；但必须对行使一种抵抗权利的确当性与扰乱公共治安及破

18、坏公共秩序引起的麻烦进行权衡；若法律导致了盲目崇拜或其所规定的任何东西都背离神法，则有不服从的义务。人法和神法反映了一种政教关系。二、正义观受亚里士多德和西塞罗（1、真正的法律是一种与自然相符合的正当理性；具普适性，永恒不变2、正义：（1）正义：按理性给予每个人以应得的东西（理性人的特征）的态度（2）智者的理性和思想是判断正义与否的标准；正义是自然固有的（即人性），人们对正义的判断大致相同（3）作为人类集体幸福的一个必要条件，正义绝不能与公用事业相分离（诡辩派的观点正好相反）3、一个国家法律或习惯必不全是正义的完全不正义的法律不具有法律的性质，“无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则”）影

19、响很大，与法律观不尽相同1、定义：一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应有之物的习惯（权力、义务打击犯罪，都是符合正义的东西）2、分配正义：按照在社会整体地位中的重要性分配，比例的平等而非机械的平等（继承亚的观点）3、平均正义：个人的交易和交往中的问题即出现不当或不法行为时如何调整的问题，用算术的方法使事物之间相等，以使损失能够得到补偿及不当得利得以矫正。第七节 中世纪唯名论者（奥康和斯格脱）一般概念universals的性质以及这些概念与现实中存在的特定客体的关系的问题的论争： 唯实论者realists：一般概念（一般事物）并非人心智的建构，与外界有严格的对应 - 可知论 - 承认自然

20、法的存在 唯名论者nominalists：一般概（一般事物）念无实在性，称谓无直接的对应物 - 不可知论 - 否认自然法的存在， 唯名论和实证主义的思潮取向：（对后来的伦理相对主义和实证主义产生了很大影响）一、司各脱1270-1308唯名论者1、个体无法从一般概念和一般法则中推衍出来，根据一般法则（如理性法）对个体所做的决断只起次要的作用，而根据自由的个人意志所作的决定则具有至高无上的重要作用，因此，是意志在支配理性，意志也正是人之行为唯一不受约束的驱动力2、所有的法则只是上帝偶然所为的结果，他自身的意志就是所有法则的唯一源泉，他的正义也只是他力量的产物。因此，自然法的原则只有一个，就是敬爱上

21、帝，而不是托马斯自然法那样按照本质将事物分为善和恶（托马斯自然法的最基本原则：行善避恶，托马斯是为理性论者）。二、奥肯的威廉1290-1349唯名论者1、人类无法认识天国，“上帝可能呈驴状”2、刑法的概念与人之行为所具有的实质性的道德特性干涉，只是对禁令存在的一种反映即道德命令只有在存在着某一特定秩序的前提下才是有效的3、除了实际展现的神法（圣经）以外，不存在任何可以为人的理性所能发现的自然法第三章 古典时代的自然法近代自然法（1618世纪）第八节 导言（马基雅维利1469-1527、让·博丹1530-1597）背景：文艺复兴、宗教改革、神学剥离资产阶级革命、神学剥离（个人反专制、世

22、俗反宗教、自由反封建）P54天主教精神秩序、君主专制、封建主义自由反封建、个人反专制、世俗反宗教古典与中世纪联系与区别：区别一、特征：法受亚里士多德（从目的论研究理性）和经院主义（托马斯从人神结合角度研究影响）但区别很大（近代自然法的法律特征）1、强化了法学与神学的分离，（托马斯的划分奠定基础：划分为四种类型：永恒法：上帝的计划，指导运动或活动的理性和智慧，人可以靠理性认识、自然法：理性认识部分永恒法内容，理性动物参与，基本原则，次位改变，病态偏离、神法：上帝关于如何生活的具体命令，补充一般和抽象、人法：公共利益合理性的法令，恶法非法）2、中世纪将自然法的范围局限于少数几项首要原则和基本要求之

23、内，古典时代倾向于对人的理性的自然法和神意识的法律；古典侧重为可推导出的具体而详细的规则体系，注重法律编纂运动；侧重做精微的阐释。理性的力量普遍使用于各民族、地区、时代，人类可以建构起完善的法律体系。（从人性中推导出法律规则的基本原则）3、将侧重点从理性法的客观基础是以人的社会性为客观基础的理性法转向强调这样一个原则，强调自然权利，人性目的论与因果论P35亚里士多德是从目的论研究理性个人主义倾向和诉求，即在理性法中起支配作用的乃是人的“自然权利”、个人志向和幸福（对美国产生很大影响）马基雅弗利：国民是工具，统治者要无情、玩世不恭的使用国民布丹：最早讨论4、在研究进路上，从对人性的目的论知识进路

24、转向因果论和经验论知识进路（人的“本性”（潜力）的完善à人性的考察、行为理论；现代自然科学和心理学的兴起）总而言之：近代自然法是一种世俗化的法律：解释法律时不是追溯到宗教，而是通过自然，近代典型特征：祛魅即世俗化，用社会化眼光看待问题。近代的法律特征法律特征二：人本、从人性中推论出法律规则的基本原则二、挑战（raison detat国家主权，理由说 马基雅维利1469-1527、让·博丹1530-1597） 反对封建主义和教皇极权，民族国家核心要素是的兴起，主权，主权需要由、独立，成为君主掌握，君主任务通过法律统治臣民，不接受法律约束，君主受上帝、压制人民的武器 在中欧占据

25、优势 17-18世纪，所有的思想家都试图调和自然法约束与国家理由的冲突马基雅弗利：国民是工具，统治者要无情、玩世不恭的使用国民。博丹：最早讨论国家主权，国家核心要素是主权，主权需要由君主掌握，君主任务通过法律统治臣民，不接受法律约束，君主受上帝、自然法约束古典自然法哲学发展阶段P37，美国自然法主要受洛克、孟德斯鸠的影响（第二阶段）格普：格老秀斯：人有社交的欲望，自然法:正当理性命令，自然法的基本原则，符合社交的行为实是正确的。他主张的自然法原则P39，君主需要遵循自然原则和万民法原则，而不受国内法约束普芬道夫：强调人性恶，人性是自私自利，具有攻击性，而人性又有社会合作的趋向，自爱要受到人的社

26、会性冲动的调和。两个原则：一是保护自己二是不干扰社会。一句话：法律平等，两个契约：放弃自由保证相互的安全：与国家订立契约国家与政府的关系原理沃尔夫：推导出庞大的实在法体系，人不可能达到完美。英国霍布斯：人性恶；寻求和平，是最重要的自然法，用国家力量促进人的和平；国法绝对权力，法律命令说P46，法律不可能是非正义的区别于恶法，城管拆迁到家门和平理性，开明专制主义霍布斯是现代实证主义法学和分析法学的先驱三、发展（三个阶段）1、文艺复兴与宗教改革以后发生的从中世纪神学和封建主义中求解放的过程标志：宗教新教；政治开明专制主义；经济重商主义人物：格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎：、普芬道夫、沃尔夫人受权力欲望

27、和意志支配的程度高于受理性支配的程度，力量是一种权力，主权受自然法限制，自由是政府的职能第一阶段：安全；第二阶段：自由10月9日观点：自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智慧和自律中去发现2、从1649年英国的清教改革开始标志：经济自由资本主义,政治/哲学自由主义人物：洛克、孟德斯鸠美国自然法自然法与孟德斯鸠的观点：以分权论，洛克认为国家权力是捍卫自由等权力的，不是无限制的，洛克与霍布斯的区别在于权力部分保留，主张有限权力制保护天赋人权，防止政府侵犯（违反自然法）美国：自然法被理解为一种措施，特点：三权分立和联邦主义3、卢梭：个人服从于公意自然法取决于人民的“公意”和多数的决定10.16

28、标志：信奉人民主权popular sovereignty和民主第九节 格老秀斯和普芬道夫第一阶段：自法得以实施的最终保障是智慧和自律一、格老秀斯1583-16451、现代国际法的鼻祖，古典自然法的创始人之一2、自然法理论（1）人具有社会生活的特性（人的社会冲动），“与他们自己同属一类的人过和平而有组织的生活”以此判断正义与否（2）自然法是“一种正当理性的命令”，行为是否合乎理性是道德判断的标准（3）把自然法建立在一种遍及宇宙的永恒理性的基础上（提出“即使上帝并不存在”）证明某事是否符合自然法的方法演绎证明法：表明某事是否必然符合理性或社会性归纳证明法：断定某事是否符合被认为是所有文明发达之国所

29、遵循的自然法自然法的主要原则（君主需要遵循自然原则和万民法原则，不受国内法约束）不欲求属于他人的东西；归还属于他人的东西并用我们自己的财务使他人的财产恢复原状；遵守合约并履行诺言；赔偿因自己的过错给别人造成的任何损失；给应受惩罚的人以惩罚具体规则由一般性规则派生出来à（4）“意定法”与自然法相对，不能由自然法原则中明确推理，其惟一渊源是人的意志毕生的主要工作：研究万国法中“意定法”与自然法的结合问题万国法由被国家作为义务接受的规则组成VS从自然法原则（人的社会冲动）中探寻万国法更为深刻的根源3、政治理论社会契约统治者一般不受法律控制，但有义务遵守自然法原则和万国法原则；一般情况下人民

30、无权反抗，在某些明显篡权或公然滥用权力的情形下可以反抗。二、普芬道夫1632-16941、自然法理论比格老秀斯更为详尽人性中霍布斯式（自爱和自私）和格劳修斯式（社会生活）的两种倾向同时存在à存在着两种基本的自然法原则：自保生命和财产&不可扰乱社会à（1）结合：“每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰”（2）（第二个原则à）法律上的平等原则：“任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当地控诉侵犯其平等权利的行为。”分解为诸多具体的原则（eg.不伤害他人身体；不强奸妇女；不侵占他人财产；不违背诺言；赔偿因自己的过错造成的损失；etc.）（格

31、老秀斯：不欲求属于他人的东西；归还属于他人的东西并用我们自己的财务使他人的财产恢复原状；遵守合约并履行诺言；赔偿因自己的过错给别人造成的任何损失；给应受惩罚的人以惩罚）关键：每个人都应当遵循他为别人建立的法律；维持和培养社会生活能力的义务对所有人具有平等的约束力，而且任何人不能违反自然法的命令。2、政治理论（1）两个基本契约人民之间：进入共同体；规定统治形式（法规形式）公民和政府之间：统治者宣誓满足公共安全的需要；公民承诺服从（2）统治者守法的问题主权性权力受自然法原则的限制（自然法是真正的法律而不只是道德指南）；统治者遵守自然法的义务不完全，只有上帝才是“自然法的复仇者”，通常情况下，公民无

32、权反抗；在君主成了国家的真正敌人并使国家面临实际危险的非常情形下可以反抗。（格劳修斯：社会契约：统治者一般不受法律控制，但有义务遵守自然法原则和万国法原则；一般情况下人民无权反抗，在某些明显篡权或公然滥用权力的情形下可以反抗。）总而言之：强调人性恶，人性是自私自利，具有攻击性，而人性又有社会合作的趋向，自爱要受到人的社会性冲动的调和。两个原则：一是保护自己二是不干扰社会。一句话：法律平等，两个契约：放弃自由保证相互的安全：与国家订立契约国家与政府的关系原理第十节 霍布斯和斯宾诺莎（到十一节均为国家起源政治和法律理论）在相互冲突的自然法要求与政府权力的主张（国家理由）之间，更倾向于后者（古典自然

33、第一阶段：强调智慧和自律）。强调安全，即法律反无政府主义的特征。一、霍布斯1588-16791、国家起源理论（1）自然状态是战争状态，不存在道德上或者法律上的是非问题，自保是“自然权利”。（2）在任何能够找到和平的地方寻求和平是最重要和最基本的自然法则。（托马斯自然法则最基本的是行善避害）（3）为了确保和平和实施自然法，人们达成契约，将全部的权力转让给主权者（利维坦）。主权者不受法律约束（性恶论，只有绝对权力才能维持和平和秩序），公民完全服从专制君主。2、政治和法律理论（1）“开明专制”：个人平等，享有生命、自由和财产权（政府责任理论）明显的个人主义和自由主义色彩。（2）主权者依靠国内法civ

34、il laws进行统治，制定法的效力来自主权者的意志，享有国法绝对权力。自然法是国内法的一部分，是国家立法的道德基础，但真正意义上的法律，只能由主权者的命令构成法律命令说。（边沁、奥斯丁：主权者的命令是所有法律的惟一渊源）现代实证主义法学和分析法学的先驱“任何法律都不可能是不正义的”，正义的内容由法律规定（亚里士多德：明确承认有可能存在“不正义的法律”，恶法，）法律有可能是邪恶的（背离“自然法”原则；政府责任），但人民无权反抗，除非主权者已无力维持社会和平和保护公民安全二、斯宾诺莎1、国家起源理论与霍布斯基本一致（自然状态：战争，自保是自然原则；在和平地寻求和平；契约交付主权者）政府的首要职责

35、是维护和平和确保生命安全2、政府职能范围霍布斯：政府的职责仅在于维护和平及赋予公民“无害的自由”，不包括言论自由和思想自由斯宾诺莎：实现自由是政府的最高目标。主权者的权利不受制定法限制，受多数人的力量&政府对自身利益的理性认识（没有自制、 健全的理性和人民同意的支持，政府不能长久）的限制实际上受自然法限制（政府自保）在自然状态中人受权力欲望和意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然状态中，个体权利的范围取决于个体的力量大小。沃尔夫：推导出庞大的实在法体系，人不可能达到完美。第十一节 洛克和孟德斯鸠第二阶段第二阶段：从1649年英国的清教改革开始，这一阶段，法律主要被认为是一种防止独

36、裁和专制的工具。法学理论主要侧重于自由，而第一阶段更侧重于安全。标志：经济自由资本主义,政治/哲学自由主义人物：洛克、孟德斯鸠美国自然法自然法与孟德斯鸠的观点：以分权论，洛克认为国家权力是捍卫自由等权力的，不是无限制的，洛克与霍布斯的区别在于权力部分保留，主张有限权力制保护天赋人权，防止政府侵犯（违反自然法）专制统治à防止政府侵犯个人自由à法学重点转向保护个人权利，强调自由，即法律反专制主义的特征。一、洛克1632-17041、国家起源理论（1）自然状态：自由、平等的状态，任何人不得侵害他人（2）社会契约：人民仍然保留自然权利（生命、自由、财产，洛克称为财产或公益），若政府

37、违反契约的基本条件，人民有权撤销委托关系（抵抗或革命权，以维护自然法）。自然法是永恒规则，人民让渡的只是实施自然法的权利。注释：、（霍布斯1588-1679国家起源理论（1）自然状态是战争状态，不存在道德上或者法律上的是非问题，自保是“自然权利”。（2）在任何能够找到和平的地方寻求和平是最重要和最基本的自然法则。（托马斯自然法则最基本的是行善避害）（3）为了确保和平和实施自然法，人们达成契约，将全部的权力转让给主权者（利维坦）。主权者不受法律约束（性恶论，只有绝对权力才能维持和平和秩序），公民完全服从专制君主。）2、政府与法律理论主张有限政府。立法权与行政权分离。人民是自然法的最终保护者（司法

38、权可能可以裁决立法是否违反自然法）。法律面前人人平等。法律的目的是“保护和扩大自由，而不是废除或限制自由”。二、孟德斯鸠1、洛克的政治制度没有提出有效确保人们遵守自然法，“三权分立”实现制衡（美）2、法律思想的古典自然法学特征：法律一般来说是“人之理性”（尽管可能要求采取不同的法律解决方法）；一些正义关系先于实在法而存在。3、经由探索和描述有关法律起源（由事物的性质产生出来的必然关系）的自然因素和文化因素，事实上成为社会学法学的先驱。孟德斯鸠的自然法理论，从一个假设出发，即法律是“由事物的性质产生出来的必然关系。”关于人的社会生活的一般条件，他提及了和平的欲望；一些基本的需求，如衣、食、住等；

39、异性之间所产生的爱慕和人类内在的社会性。另外，他还将一些构成法基础的“必然关系”称之为相对的、偶然的关系，如地理环境、气候条件、宗教因素、特定国家的政治结构等。为了防止滥用权力，就有必要约束权力；根据孟德斯鸠的观点，最可靠的政府形式是立法、行政、司法三权分立的政府。第十二节 美国的自然权利哲学洛克的自然法理论与孟德斯鸠分权原则的结合（自然法理论：自然权利；反抗压迫的正当权利理论）连接点：司法审查原则，最高法院保护自然法。詹姆士·威尔逊1742-1798 美国自然法哲学的典型代表人物1、将自然法原则与人民主权论结合起来。坚信存在着一种源自上帝的自然法，自然法的基础存在于人的性格、追求以

40、及相互关系之中，“基本上适合于全人类”；人定法建立在人民同意的基础之上，要依据自然法才能得到最终承认。2、确保自然权利（美国宪法承认和许可的人权）免遭政府侵犯是法律的职能所在。 “没有自由，法律如同行尸走肉，是压迫的工具；没有法律，自由就会名存实亡，就是无法无天。”3、为了维护法制，必须引入制衡。立法权本身也要分立，两个立法机关。第十三节 卢梭及其影响一、卢梭1712-17781、古典自然法传统：坚信存在着个人的“自然权利”抛弃了古典自然法传统：政治制度设计的基础是主权性的集体“公意”的至高无上性，而非保护自然权利。（自然法取决于人民的“公意”和多数的决定）2、政治制度目标：找出一种结合形式，

41、使得个人受到集体力量的保护但依然自由（服从自己的意志）（1）契约：一致让渡全部自然权利（“人人都向全体奉献自己，实际上等于没有人向别人奉献自己”），全体人共同组成主权者行使公意；（2）个人只服从“公意”，确定公意采取多数决策方式；（3）政府没有主权性质，只是代理机构，人民与政府之间不存在服从性契约；（4）立法权高于其他两权，属于全体人民，且不能被代表，否则便不是真正的自由3、“公意”无限至上（没有设计防止主权者滥用无限权力和保护自然法的措施），容易导向专制民主制，即“多数人的暴政”（托克维尔）二、影响1、法国大革命的政治理论2、公意：19世纪和20世纪上法兰西共和国宪政制度主权者的公意须通过多

42、数投票表决的要求，被视为议会民主制的基本前提。（意味着：自然权利由立法机关保护，政府旨在制约多数统治）英国：议会至上论VS司法至上论（1）议会至上论：占优势。把人之自然权利的行使委托给议会中多数的智慧，并期望理性和正义的命令作为道德约束会在一定程度上限制立法机关的无限权力。（2）司法至上论：法官科克1552-1634。存在着永恒不变的自然法，普通法被认为是部分自然理性原则的体现，可以控制议会的行为；违反“公共利益及理性”的议会法律也无效。第十四节 古典自然法学派的成就一、推动社会摆脱中世纪（法与宗教合一）的束缚废除农奴制和奴隶制【罗马法中的自然法：查士丁尼国法大全奴隶制“与自然背道而驰”(Fl

43、orentinus)“就市民法来说，奴隶被认为不是人；但是根据自然法，情形就不同了，因为自然法认为所有的人都是平等的”（乌尔比安）2、对法律改革产生影响，奴隶地位得到改善】；摧毁封建行会和人身依附，促进工商业发展；宗教和思想自由。二、法律上的成就1、为现代西方法律秩序奠定基础（1）详尽阐释部分法律调整的基本要素和基本原则,为成熟的法律制度打好基础（2）将法律与自由及平等价值相联系。反对专制和压迫（“强力并不创设权利”卢梭）（3）使用法律抑制无政府状态（第一阶段）和抵御专制主义（第二阶段）（4）特点：以假设为基础，目的是发现理想的法律和正义制度2、摆脱中世纪的束缚惩罚人道化；废除巫术审判；力求使

44、每个人都得到法律的保护，主张法律面前人人平等；阐明国际法一般原则3、掀起了一场强有力的立法运动（18世纪中叶启动）认为通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度；因此力图系统地规划出自然法的各种原则和规则，并整合入一部法典之中。1794普鲁士腓特烈大帝法典第一个成果1804拿破仑法典最高成就1811 奥地利颁布了一部法典1896德国民法典1907瑞士民法典第四章 德国的先验唯心主义先验唯心主义在18世纪和19世纪的德国盛行，是西方哲学中唯心主义思潮的顶峰。认为人的观念自主存在，甚至可以先于经验而存在。认知形式是先验并且独立存在的。第十五节 康德：的法律哲学康德1724-18041、道德

45、和自由哲学客观世界是真实的，物质世界是虚幻的，人受客观规律支配不自由本体世界真实人是其自由且道德的能动力量自由、自觉、道德选择à法律和道德应该纳入本体世界，其基础是先验“应然”的理性命令2、自由和法律康德道德和法律哲学的核心观点将法律定义为：那些能使任何，但两个哲学中的自由意义有区别。伦理上的自由：内心道德律的“绝对命令”，意志的自主性和自觉。法律上的自由：个人独立于他人的专断意志和控制，人惟一原初的、固有的权利。à法律：那些能使任何人的任意意志按照普遍的自由法则与他人的任意意志相协调的全部条件的综合康德的纯粹理性，有了理性可以处理现实中的材料。 意味着若根据一般性法律，我

46、能与他人的自由状况并存，则任何人对我的妨碍就是侵犯了我的权利。因此，法律可以运用强制力量来对付不适当地干涉他人自由的人。 这一法律观“似乎是16世纪至19世纪占支配地位的社会秩序的最终理想形式；使个人得到最大限度的自由是法律秩序存在的目的。”（庞德）3、国家理论（与卢梭一致）社会契约不是历史事实，而是理性规定和国家合法性的评价标准。采用公意说，立法权只能属于人民的联合意志，权力分立，反对司法审查，认为人民无权反抗统治。国家惟一的职能是制定和执行法律，实在法才具有效力（为实证主义的兴起铺平道路）。第十六节 费希特的法律哲学纯粹的先验唯心主义，认知形式和内容都是意识的产物。不受约束的人类能动主义（

47、因此人是自由的）。认为不仅我们认识的形式，而且我们所感知和感觉的内容都是我们意志的产物。人们处于相互交往之中，所以要依据每个人平等地享有自由来调整行使自由的范围。法律就是确使自由的个人得以相互共存的手段。后期思想转向对内的极权主义统治。强调民族国家的重要性，并证明将国家的活动扩大到保护普遍自由的范围之外是正当的第十七节 黑格尔：的国家/法律哲学自由受限P78特点：1、德国的先验主义从主观唯心主义转变为客观唯心主义。在历史的重要性，任何事物都需要经过辩证和文明发展中不断展现的“客观精神”才是理性的主要承载者。2、“进化”的观念（正题、反题、合题的过程才能，辩证反复展开）对法律哲学产生深远影响。进

48、化的最终目标是自由。过程是：“世界精神”一个历史过程和逻辑过程，每个民族都有自己的使命，把进化的火炬传递给另一个民族在进化过程中，法律和国家起着至关重要的作用，法律制度从外部形式方面实现自由理想。 注意：自由受限：自由并不意味着一个人具有为所欲为的权利。一个自由的人是一个能用精神控制肉体的人，是一个能够使其自然的情绪、非理性的欲望、纯粹的物质利益服从于其理性的、精神的自我所提出的更高要求的人。人们应当要过理性一种受理性支配的生活需要，理性的基本要求之一就是尊重他人的权力，是强权国家和法西斯法哲学先驱人格和亚里士多德类似：个人天生是城邦的动物权利。法律就是增强和保护这种尊重的主要手段之一。【历史

49、的重要性，任何事物都需要经过辩证过程才能，辩证过程是一个历史过程和逻辑过程，每个民族都有自己的使命，要过理性生活需要尊重他人的权力，是强权国家和法西斯法哲学先驱和亚里士多德类似：个人天生是城邦的动物】三步骤：抽象法：法的原则概念；实证伦理部分法学家的问题哲学家回答，法哲学问题的从非法学角度的理解3、国家不仅制定和执行法律，而且是民族“伦理世界”的有机体。国家应当为人的精神利益服务，符合伦理，保护个人自由。通过法律来确定公民与国家各自的权利和义务。4、在对外关系上强调主权，不反对战争。第五章 历史法学与进化论法学【先验唯心：黑格尔提出了“进化”】17.18世纪的法哲学是古典法学开始法律力量的科学

50、研究，而非理性研究康德从认识论角度批判古典自然法还有一派从历史学角度批判古典法学德国第十八节 萨维尼：与德国历史学派法律不能随意添加修改。P83，历史与宗教是法学的基础，法学的构建是渐进的，提炼民族特性，强调法律的民族性，强调法律非理性无意识，强调文化对法律的积极意义英国的判例法；同行于欧洲大陆的普通法一、历史背景法国大革命之后的欧洲历史上的反动时期。强调历史和传统，反对革命。保守贵族，反对法国大革命，阻挠革命思想传播；民族主义，反对拿破仑侵略。反对理性主义。二、与古典自然法学的对立古典自然法学历史法学基本立场人以理性为指导。关注法律的目的和意图。试图在自由和平等原则的基础上建构法律秩序。历史

51、、习惯、宗教是行动的真正指南。强调法律的历史和传统，反对从思辨的角度建立自然法。主要内容对法律的理想性质、意图和社会目标的理性探求研究法律形成的历史，分析法律形成的各种力量对立焦点人们在理性指导下能够发现法律规则，制定法典；能构法律的是“民族精神”/“沉默运作的力量”，不可能一蹴而就。习惯法高于制定法。法律的基本原则具有普适性法律制度不能孤立存在，具有显著的民族特性本质革命的理论，面向未来反革命的理论，面向历史三、其他康德从认识论角度批判古典自然法；还有一派从历史学角度批判古典1、代表人物：萨维尼及其学生普赫塔：习惯法高于制定法英国与1814年论立法和法理学在当代的使命，抨击编纂日尔曼统一法典

52、的建议。2、法律界的角色：在一个先进的法律制度中，法学家、法官和律师对于法律制度的建构起着积极的作用。因为民众的想法并不能形成程序法典、证据规则、破产法等。但法律工作者并不是一个专门职业的成员，而更多的是人民的受托人和“被授权对法律进行专门处理的社会精神的代表”。3、关注历史的取向是19世纪法理学的特点总而言之，萨维尼认为：法律不能随意添加修改，历史与宗教是法学的基础，法学的构建是渐进的，提炼民族特性，强调法律的民族性，强调法律非理性无意识，强调文化对法律的积极意义。法律绝不是可以由立法者任意的、故意的制定的东西；法律是“内在的、默默地起作用的力量”的产物，它深深地植根于一个民族的历史之中，而

53、且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意志”。就象民族的语言、建筑及风俗一样，法律首先是由民族特性、“民族精神”决定的。因此，他反对制定统一的民法典，于是德国民法典推迟了近一个世纪才问世。普赫塔：习惯法高于制定法第十九节 英美的历史法学派（美国的历史学派略）亨利·梅因（英国）：1822-18881、对原始社会和进步社会的法律制度的发展进行广泛的比较研究一些进化模式会在不同的社会失序中和在相似的历史情势下不断重复展现；人类社会的建构不存在无限可能性。2、“从身份到契约，近代法律强调契约，身份是一种地位标志，横平：补救教育措施平衡，拟制：虚构”理论（古代法）P88 “迄今为止的

54、进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动。”身份并非出于人的意志且不可改变，标志着群体作为社会基本单位的社会秩序。契约标志着个人自由，“权利、义务、责任都是自愿的行为，由人的意志操控”。一种进步的文明，其标志乃是独立的、自由的和自决的，个人作为社会生活的基本单位而出现。【近代法律强调契约，身份是一种地位标志，横平：补救教育措施】3、现象序列理论（关于法律和立法的一般发展）五个阶段：神祈法习惯法（1）法律由家长式的统治者个人的命令制定，臣民则认为法律是出于神启【神启法】；（2）习惯法阶段：习惯法由特权阶级解释和运用；（3）习惯法的法典化（成文法），也称为严格法：由社会冲突引起，如罗马的十二铜表法

55、【严格法】；成文法与不成文法（4）借助于拟制、衡平、立法等手段，使法律适应社会发展；（5）用科学的区别：1、 是否以文字法理学把上述不同的法律形式写出：成文法是制定法，以单行法规法典表现出来，2、 产生方式：是否通过一套立法程序制定出来，这样的不成文法主要有两种形态:习惯法与判例法，由于历史发展原因，判例法晚于习惯法，判例法与立法的区别在于编制成一个判例一般只有部分规则，前后一贯且系统的整体。3、代表著作古代法10月23日卡特P88：司法惯例只是一种权威的惯例，习惯和惯例提供调整人的行为，惯例不成文习惯法表现在行动中的法，而制定法，表现在文字当中的法不主张制定民法典斯宾塞：法律进化论进化表现在

56、分化、个体化、劳动化，谈判形成自然的法则公法（行政法）与私法（民商法）的基本观点：个人自由4、补充20世纪初英国的法律进化比较分析得到发展，但至今没有将法律发展与一般历史相结合的著述。【成文法与不成文法的区别：1、是否以文字形式写出：成文法是制定法，以单行法规法典表现出来， 2、产生方式：是否通过一套立法程序制定出来，这样的不成文法主要有两种形态：习惯法与判例法，由于历史发展原因，判例法晚于习惯法，判例法与立法的区别在于一个判例一般只有部分规则， 3、代表著作古代法】卡特：司法惯例只是一种权威的惯例，习惯和惯例提供调整人的行为，惯例不成文，习惯法表现在行动中的法，而制定法，表现在文字当中的法。他不主张制定民法典第二十节 斯宾塞的法律进化理论1820-1903 受达尔文进化论影响，认为文明和法律乃是生物有机的进化的结果，而生