第二节、合同的订立

1、L/O/G/O第二节第二节 建设工程合同的订立建设工程合同的订立教学目标教学目标 知识目标：1、掌握合同签订的一般程序 2、掌握要约和承诺 3、掌握缔约过失责任 能力目标：能熟练掌握要约和承诺的条件及缔约过失责任的构成。 情感目标：通过本课程的学习，使学生合同法有较系统、较深入的了解。掌握建筑业企业经营所必需的法律知识，并使其具有运用所学知识解决实际工作中所遇到的法律问题的能力教学重点及难点教学重点及难点 教学重点教学重点：1、合同签订的一般程序 2、要约和承诺 3、缔约过失责任 教学难点教学难点：1、要约和承诺 2、缔约过失责任 合同法合同法1313条条规定：规定： 当事人订立合同，采用当事

2、人订立合同，采用要约要约、承诺承诺方式。方式。 根据合同法规定，当事人采取要约、承诺方式订根据合同法规定，当事人采取要约、承诺方式订立合同。立合同。 当事人对合同的内容经过协商、达成一致意见的当事人对合同的内容经过协商、达成一致意见的过程，就是通过要约和承诺完成的过程。过程，就是通过要约和承诺完成的过程。合同签订的一般程序合同签订的一般程序一一 要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约是希望和他人订立合同的意思表示。 要约人：要约人：发出要约的当事人 受要约人：受要约人：要约所指向的对方当事人要约要约1 1 1）要约应具备的条件。）要约应具备的条件。 内容具体确定。要约的内容必须具有足以使合同

3、成立的主要条件，一经受要约人承诺，合同即可成立。 表明受要约人一旦承诺，要约人即受该要约约束。 2 2）要约生效时间。）要约生效时间。 要约到达受要约人时生效。要约到达受要约人，并不是指要约一定实际送达到受要约人或者其代理人手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱等）即为送达。反之，即使在要约送达要约人之前要约人已经知道其内容，要约也不生效。 3 3）要约的撤回、撤销与失效。）要约的撤回、撤销与失效。 要约撤回。 要约撤回是指要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示。法律规定要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达

4、受要约人。 要约撤销。 要约撤销是指要约人在要约生效后、受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。由于撤销要约可能会给受要约人带来不利的影响，损害受要约人的利益，法律规定了两种不得撤销要约的情形：即有下列情形之一者，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤消；受要约人有理由认为要约是不可撤消的，并已经为履行要约作出了准备工作。 要约失效。 拒绝要约的通知到达要约人； 要约人依法撤销要约； 承诺期限届满，受要约人未作出承诺； 受要约人对要约的内容作出实质性变更。 发生以上某种情况即为反要约，反要约是一个新的要约，使原要约失去效

5、力，原要约人不再受要约的约束。例题：例题： 甲向乙2月6日发出要约要50吨泥沙的信件，2月7日，甲不准备要了，所以发了一封快件寄给乙，信件在2月8日到达的，快件是2月9日到达的，而乙2月6日就去外去出差了，到2月10日才回来。 题目：要约文件是否可以撤回？为什么？ 要约可以撤回，但必须在要约生效前撤回，也就是说撤回要约的通知应在要约到达之前或与要约同时到达受要约人； 要约也可以撤销，但撤销要约的通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 如果甲发出的是撤回通知，由于撤回通知迟于要约到达受要约人，所以该撤回通知无效； 如果甲发出的是撤销要约，由于该撤销要约在受要约人发出承诺之前到达受要约人，

6、该撤销通知有效，原要约失效。 符合法定条件的撤回或撤销都可阻止乙发出承诺通知而使合同成立。 4 4）要约邀请。）要约邀请。 要约邀请，又称为引诱要约，根据合同法第15条之规定：要约邀请是指希望他要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。人向自己发出要约的意思表示。 如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 要约邀请只是作出希望别人向自己发出要约的意思表示，因此，要约邀请可以向不特定的任何人发出，也不需要在要约邀请中详细表示，无论对于发出邀请人还是接受邀请人，都没有约束力。 要约与要约邀请的比较：要约与要约邀请的比较： 要约是当事人主动愿意缔结合同的意思表示，而

7、要约邀请要约邀请（要约引诱）是当事人表达某种意愿的事实行为，是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约中含有当事人愿意承受拘束的意旨；要约邀请要约邀请本身无任何法律意义。要约的内容要具备订立合同的必要条款；而要约邀请要约邀请则不必具备。 1 1、寄送的价目表、寄送的价目表 价目表仅指明什么商品、什么价格，并没有指明数量，对方不能以“是”、“对”或者“同意”等肯定词语答复成立合同，自然不符合作为要约的构成要件，只能视作要约邀请要约邀请。商品价目表的发送，是商品产生者或者销售者推销商品的一种方式。这种方式当然表达行为人希望订立合同的意思，但并不表明他人表示承诺就立即达成一个合同。 2 2、 拍卖公告

8、拍卖公告 拍卖是一种特殊买卖方式。一般认为，在拍卖活动中，竞买人的出价为要约，拍卖人击锤（或者以其他方式）拍定为承诺。拍卖人在拍卖的刊登或者以其他形式发出拍卖公告、对拍卖物的宣传介绍或者宣布拍卖物的价格等，都属于要约邀请要约邀请。 3、招标公告 所谓招标是指招标人采取招标通知或者招标公告的方式，向不特定的人发出，以吸引投标人投标的意思表示。所谓投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同全部条款的意思表示。对于招标公告或者招标通知，一般都认为属于要约邀请要约邀请，不是要约。而投标是要约，招标人选定中标人，为承诺。 4 4、招股说明书、招股说明书 招股说明书是股份有限公司

9、在公司设立时由公司发起人向社会公开募集股份时或者公司经批准向社会公开发行新股时，向社会公众公开的说明义书。按照我国公司法的规定，公司成立时，发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送有关文件，招股说明书是其中之一。 招股说明书是向社会发出的要约邀请，邀请公众向公司发出要约，购买公司的股份。认股人认购股份，为要约，公司卖出股份，为承诺，买卖股份的合同成立。但是，如果发起人逾期未募足股份的情况下，则依法失去承诺的权利，认股人撤回所认购的股份，招股说明书是要约邀请，但并非一般的要约邀请，是具有法律意义的文件。这一点与一般的要约邀请不同。 5 5、商业广告、商业广告 商业

10、广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。 商业广告的目的在于宣传商品或者服务的优越性，并以此引诱顾客购买商品或者接受服务。对于商业广告，均认为是要约邀请要约邀请。 但法律并不排除商业广告如果符合要约的要件也可以成为要约。如广告中称：“我公司现有某型号的水泥1O00吨，每吨价格200元，先来先买，欲购从速。” 悬赏广告是要约还是要约邀请？悬赏广告是要约还是要约邀请？ “如有拾到包者，愿酬谢人民币如有拾到包者，愿酬谢人民币1 1万元；有提供线索者，万元；有提供线索者，愿酬谢人民币愿酬谢人民币30003000元。元。 悬赏

11、广告，是不同于一般广告的一种特殊广告形式。它是广告人以广告的形式声明对完成悬赏广告中规定的行为的任何人，给予广告中约定的报酬的意思表示行为。 对于悬赏广告的性质，我国理论和司法实践多数意见都把悬赏广告作为要约看待。因此，只要有人完成了约定的行为，合同即告成立，广告人应依广告支付报酬，否则应承担违约责任及相应责任。 你来分析：你来分析： 正在兴建某住宅小区的工程公司突然接到河沙供应商的加急电报，该电报称：因连降大雨，致使洪水泛滥，运送河沙的铁路被洪水冲毁，故无法再按时运送河沙，请工程公司另想良策购买河沙。因正值施工旺季，工地大量需要河沙，而冲毁的铁路又难以在短期内通车，工程公司为不影响施工进度，

12、遂向河沙厂和河沙厂发出电报，电报称：“我工程公司急需建筑用河沙吨，如贵厂一有河沙，请于见电报之日起日内电报通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买。” 河沙厂和河沙厂收到电报后，均向工程公司拍发了电报，并向工程公司提供了河沙的型号及价格，而河沙厂在拍发电报的同时，又通过关系向铁路车站报领了车皮，用火车将吨河沙运往工程公司所在地车站。 此时，工程公司已派技术员丁某到河沙厂验货并签订了购销合同，合同签订后的第二天上午，河沙厂和技术员丁某一起给工程公司拍电报，称货已发出。下午，b河沙厂的河沙运到，工程公司告诉河沙厂，他们已购买了河沙厂的河沙并已经支付了货款，因此无资金再购买沙厂的河沙，河沙厂则认为

13、工程公司既然发出了要约，而自己又在要约约定的有效期内作了承诺，工程公司应受要约的约束，据此，河沙厂坚持要求工程公司收货并付款，工程公司则以自己发出的仅是购买河沙的意向书而非要约为由拒绝收货并支付货款，双方协商不成，b河沙厂遂向人民法院起诉。 根据合同法第14条和15条的规定，在本案中，被告发出的是要约邀请而非要约。理由如下：（1）被告向原告发出的电报称：“我工程公司急需建筑用河沙 200吨，如贵厂有河沙，请于见电报之日起两日内电报通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买。”这表明被告希望在原告向自己发出欲卖河沙的要约后，自己派人“验货并购买”，只有当原告提供的河沙符合要求时，被告才会予以承诺

14、。所以，以上说明被告并没有确定的与原告订立合同的意思。（2）被告在电报中称，“我公司派技术员前往验货并购买”，表明被告希望将自己置于灵活的境地，不希望受自己意思表示的约束。（3）电报中并未包含合同有效成立所必需的基本条件，如价格。综上所述，被告发出的是要约邀请，不具备法律拘束力，它与原告之间并没有形成合同关系，所以也无所谓违约责任，原告的诉讼请求应予以驳回。 承诺承诺 承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。 1 1）承诺的条件。）承诺的条件。 承诺应当具备以下条件：承诺必须由受要约人承诺应当具备以下条件：承诺必须由受要约人作出；承诺必须向要约人作出；承诺的内容作出

15、；承诺必须向要约人作出；承诺的内容必须与要约的内容一致；承诺必须在有效期限必须与要约的内容一致；承诺必须在有效期限内作出。内作出。 2 2）承诺的方式。）承诺的方式。 承诺方式是指受要约人将其承诺的意思表示传达承诺方式是指受要约人将其承诺的意思表示传达给要约人所采用的方式。一般来说，承诺应当以给要约人所采用的方式。一般来说，承诺应当以通知的方式作出，并且与要约方式采用同样的通通知的方式作出，并且与要约方式采用同样的通知方式。但是根据交易习惯或者要约表明可以通知方式。但是根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的，也可以作为承诺的方式。过行为作出承诺的，也可以作为承诺的方式。2 3 3）承诺

16、的期限。）承诺的期限。 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： 要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。但当事人另有约定的除外。 要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。受要约人超过承诺期限发出承诺的，限内到达。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新要约。受约人在承诺期限内发出承诺，按照通常要约。受约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，

17、但因其他原因承诺到情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。该承诺有效。 4）承诺的生效。）承诺的生效。 承诺通知到达要约人时生效。 承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间同上述要约到达时间的规定相同，承诺也可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 在建筑工程招投标活动中，如何完成合同的在建筑工程招投标活动

18、中，如何完成合同的订立过程？订立过程？ 谁是要约人？谁是被要约人？谁是要约人？谁是被要约人？ 招投标中的哪一行为可视为要约？哪一行为招投标中的哪一行为可视为要约？哪一行为可视为承诺？可视为承诺？思考：建设工程合同的订立程序：建设工程合同的订立程序：招标公告招标公告投标投标中标通知书中标通知书签签订订合合同同要约要约承诺承诺要约邀请要约邀请投标人投标人招标人招标人三、缔约过失责任三、缔约过失责任 例：某甲欺骗某乙说：“我有工程工程需要向外分包，你是否希望自己来承包这个分包工程工程？” 某乙说：“当然愿意”。 某甲说：“那好，你回去购买机械、材料然后回来与我签订合同” 当某乙购买了机械设备、材料后

19、来找某甲签订合同，某甲告诉某乙自己根本没有工程工程要分包。 由于某甲与某乙还没有签订合同，某乙不能要求某甲承担违约责任，但是他可以要求某甲承担缔缔约过失责任约过失责任。 1.1.缔约过失责任的概念缔约过失责任的概念 所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因当事人一方的过错给对方造成损害时，有过错的一方当事人应承担的民事责任。 缔约过失责任是区别于违约责任、侵权责任而独立存在的一种民事责任。它是一种在缔结合同中产生的、以诚信原则诚信原则为法律基础的、以补偿对方损失为后果的民事责任。案情分析案情分析 李某经营的饭馆准备转让，其价格比较优惠。刘李某经营的饭馆准备转让，其价格比较优惠。刘某有购买的想

20、法，并与李某进行了商谈。此时，某有购买的想法，并与李某进行了商谈。此时，陈某也有一饭馆要转让。他得知此事后，想让刘陈某也有一饭馆要转让。他得知此事后，想让刘某买自己开办的饭馆，于是故意以商家购买李某某买自己开办的饭馆，于是故意以商家购买李某的饭馆为由向李某做出意思表示，并进行了长时的饭馆为由向李某做出意思表示，并进行了长时间的谈判。而陈某则暗地里与刘某签订了转让协间的谈判。而陈某则暗地里与刘某签订了转让协议。随后，陈某找借口不与李某签订购买饭馆合议。随后，陈某找借口不与李某签订购买饭馆合同，造成李某饭馆卖不出去，最终不得不以更低同，造成李某饭馆卖不出去，最终不得不以更低的价格卖给别人。此后，当

21、李某得知陈某的所作的价格卖给别人。此后，当李某得知陈某的所作所为之后，认为自己在饭馆的转让过程中所遭受所为之后，认为自己在饭馆的转让过程中所遭受的损失完全是由于陈某的行为造成的，要求陈某的损失完全是由于陈某的行为造成的，要求陈某赔偿损失，陈某不同意。在遭到陈某的拒绝后，赔偿损失，陈某不同意。在遭到陈某的拒绝后，李某向法院提起诉讼。李某向法院提起诉讼。 本案中，陈某在没有订立合同的真实意思的情况下，假借订立合同的名义与李某进行了长时间谈判，致使李某与第三方协商未获成功，遭受了不应有的损失，违背了诚实信用原则。根据合同法第四十二条的规定，陈某要承担缔约过失责任，应当就李某所遭受的损失进行赔偿。2.

22、缔约过失行为的表现形态缔约过失行为的表现形态 根据根据合同法合同法第第4242条、第条、第4343条的规定，缔约过条的规定，缔约过失责任主要适用以下情况：失责任主要适用以下情况： 当事人一方在订立合同过程中，假借订立合同，当事人一方在订立合同过程中，假借订立合同，恶意进行磋商，给对方造成损失的；恶意进行磋商，给对方造成损失的； 当事人一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事当事人一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的；实或者提供虚假情况，给对方造成损失的； 泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密给对方造成损失的；商业秘

23、密给对方造成损失的； 其他违背诚实信用原则给对方造成损失的行为。其他违背诚实信用原则给对方造成损失的行为。 下面的行为中当事人应当承担缔约过失责缔约过失责任任的是（ ） （A）承包商没有按照合同约定的时间完成工程工程 （B）业主没有按照合同约定的时间支付工工程程款 （C）承包商在投标时借用了其他企业的资质，在资格预审时没有通过审查 （D）发出中标通知书后业主改变了中标人 3.建筑工程招投标中的缔约过失责任建筑工程招投标中的缔约过失责任 了解缔约过失的有关法律规定和它在建筑工程工程招投标中的表现形式,对于防范招投标过程中缔约过失行为,保护招投标活动当事人的合法权益具有十分重要的意义。 在建筑工程

24、招投标过程中，各方的缔约过在建筑工程招投标过程中，各方的缔约过失责任主要有哪些表现形式？失责任主要有哪些表现形式？（1 1）招标方缔约过失责任主要表现形式）招标方缔约过失责任主要表现形式 ： 招标人变更或者修改招标文件后未履行通知义务。 招标人与投标人恶意串通。 招标人泄漏或者不正当使用非中标人的技术成果和经营信息。 招标人违反随附义务(合同当事人依据诚实信用原则所产生的)。 招标人违反公平、公正和诚实信用原则拒绝所有投标。 招标人采用不公平合理的招标方式进行招标。招标人违反随附义务。招标人违反随附义务。 根据诚实信用原则的要求,在合同订立过程中,当事人负有告知、通知、保护、照顾、协作、注意等

25、义务。违反这些义务,给另一方当事人造成损失的,应当承担缔约过失责缔约过失责任任。在建筑工程工程招投标过程中,招标人违反随附义务的行为包括:招标人隐瞒工程工程真实情况(如建设条件、技术条件、投资、材料的保证等);招标人发现标书错误(这些错误是投标人疏忽或其他原因造成的难以完全避免的结果),招标人没有给予适当确认而恶意地利用标书错误进行授标等等。 （2 2）投标方缔约过失责任主要表现形式）投标方缔约过失责任主要表现形式 中标人借故拒绝签订合同。 投标人串通投标。 投标人以虚假手段骗取中标。 综上所述,在建筑工程工程招标投标过程中,招标人和投标人一方或者双方的过失都可能导致招标无效或招标失败,使投标人或招标人在经济上蒙受巨大的损失,同时,对招投标活动也会产生消极的影响。因此,