法理学作业答案

1、第一章 法理学绪论1、法理学的研究对象是什么？答：法理学的研究对象是法和全部法律现象的共同发展规律及其规律性，特别是社会主义法的基本问题，主要包括：（一）法律的起源、发展和消亡 （二）法律的本质和作用（三）法律和其他社会现象的关系（四）法律的创制和实现（五）法律的价值2、法理学的基本范畴和基本问题答：法理学基本问题主要包括3个：法律是什么？法律应该是什么？如何认识法律？前2个问题是法律的本体论问题，后1个问题则是法律的认识论问题。3、法理学在法学体系的地位答：法理学在法学体系中占有特殊地位，即是法学的一般理论、基础理论和方法论。（1）法学的一般理论。法理学以“一般法”即整体法律现象为研究对象。

2、所谓“一般法”，首先指法的整个领域或者说整个法律现实，即包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律领域，以及现行法从制定到实施的全部过程。其次指古今中外一切法。（2）法学的基础理论。法理学的对象是一般法，但它的内容不是一般法的全部，而仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题。法理学属于法学知识体系的最高层次，担负着探讨法的普遍原理或最高原理，为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。（3）法学的方法论。除作为法的一般理论和法学基础理论之外，法理学还是法学的方法论。法理学通过研究法学的方法，建立起科学的方法论体系，为整个法学研究提供方法论4、法理学的学习方法有

3、哪些？答：马克思主义哲学方法论原则；一般的科学方法；具体的科学方法；法学特有的研究方法。第二章 法学研究、法学教育与法律职业1、20世纪西方法学的理论发展答：20世纪以来，随着殖民地的独立，法律出现了社会化的趋势，一系列社会、劳动、教育、经济等社会立法大量出现。这时期的法学理论也异彩纷呈，原来的自然法学派、社会法学派、分析法学派等法学流派出现了新的面目，与此同时，一些新的法学流派又随着政治、经济、社会的发展而诞生，如行为主义法学 、存在主义法学、经济分析法学等。西方法学的发展经历了一个长期的发展过程，法学的发展与当时的社会经济、政治、文化等方面有着密切的联系。2、中国法学的未来展望答：改革开放

4、以来，中国法理学经过了比较曲折的发展，形成了比较有自己特色的一门法律基础学科，预计将来会以更加蓬勃发展的态势向前迈进。（一）树立学科形象。大力进行法律人才的培养，树立 法律至上的观念，让法理学真正成为一门社会科学，并形成自己的学术传统。（二）增强法理学的社会实践属性法律是社会实践很强的一门学科。法理学固然有其深厚的理论特色，但是，他必须与社会生活相联系，其理论应该建立在具体的社会实践的基础之上。（三）法学流派的逐渐生成。（四）与其他学科之间日益密切法学与其他社会科学的联系随着社会生活的日益复杂化而逐步加强。（五）法理学学科的国际化。随着国际间经济、政治、文化交流方面的日益加强，我国法理学与外国

5、法律理论（法理学、法哲学）方面的学者的交往也日益密切。3、谈谈当前中国法学教育的现状答：法学教育之存乎,则法治益兴,国家益盛。可见,法学教育关乎法治立与兴,国家安与盛。在法治建设不断开展和深入,法律信仰逐渐萌生的新时代背景下,法学教育成为了这整个过程的关键词之一。我国法学教育发展至今,毋庸置疑,已经在诸如办学规模,培养模式,教学方法和课程设置等方面取得了巨大的突破性发展。但也存在着与法律职业相脱节,国际竞争力不足,办学层次不合理以及就业前景不明朗等问题。通过改革和发展，中国法学教育最终走上持续稳定的健康之道,法治建设也将更好更快地得到发展。4、法律职业共同体的发展前景答：在当代中国，依法治国，

6、建设法治国家，是中国社会和法律发展的必然，形成法律职业共同体正成为我国法治社会生活的内在要求，有着深刻而重要的现实意义。在我国法治进程中，法律职业共同体建立是员工必然趋势，是员工社会法治文明和法治化程度的重要标志，法律职业共同体的产生和成熟相应的是一个国家法治建设的深入和完善。法律职业共同体是以法官、检察官、律师、法学家为核心的法律职业人员所组成的特殊的社会群体，是一群精通法律专门知识和运用法律的人，是现代社会中法律秩序和社会正义的守护者。他们是具有统一的法律知识背景、模式化思维方式、共同法律语言的知识共同体；它以从事法律事务为本， 是有着共同的职业利益和范围，并努力维护职业共同利益的利益共同

7、体；法律职业共同体是依法治国，建设法治国家，推进社会全面进步的精神力量、人力资源和制度保障。第三章 历史的法1、原始社会的习惯与法有什么区别？答：法和原始社会的习惯都是社会行为规范，起着调整社会关系的作用，所以在一定条件下原始社会的习惯能够转化为法。并且，它们都具有某种强制力，相互具有历史的联系，在形式上相似。然而，二者存在以下的区别：一、二者产生的方式不同原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关，而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的；法律是由国家有意识地制定或认可的，是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益

8、和整体利益，并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。二、二者体现的意志不同原始社会习惯是在生产资料氏族公有制的经济基础上产生和存在的，原始习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映的是人们之间利益的一致性和平等关系；而刚刚产生的法是在生产资料奴隶主占有制的经济基础上产生和存在的，要反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的根本利益。三、二者调整的内容不同原始人依习惯而行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。而法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。如果没有权利与义务的区分，法律就不可能实现对各种行为的调整功能。四、二者的根本目的不同原始社会习惯

9、调整社会关系的目的，在于维系氏族的血缘关系，维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益；法调整社会关系的目的，在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。由此可见，法律带有强烈的政治倾向；原始习惯具有平等性，而无政治色彩。五、二者适用的范围不同原始习惯限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效，适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员，与地域无关，遵循“属人主义”原则；法按地域划分其适用范围，即一般适用于一定地域中的所有居民，适用于国家权力管辖范围内的所有居民，而不分其属于何种血缘，即与血缘无关，遵循“属地主义”原则。六、二者实施的方式不同原始习惯

10、和法律都有各自的实施方式和制裁手段。原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施。或者说，原始习惯虽然也具有一定的外在强制属性，但不是由什么特殊的权力机关来强迫人们遵守，因此，不具有国家强制性。而法律是由国家这一特殊的暴力机关保证实施，因而具有国家强制性。2、试述法产生的一般规律答：不同地区、不同民族、不同国家的法律产生过虽然有自己的特殊性但又具有一些共同的规律。 （1） 伴随生产力发展进程渐变的规律。法律起源本身就取决于生产力发展的水平。（2）与国家同步产生的规律。法与国家是基于同一原因、同一条件、同一发展趋势而产生发展的。（3）与宗教、道德从融合到分

11、化的规律。（4）法律的产生经历了由习惯法再到成文法的漫长过程。3、什么是法的历史类型？法律继承的根据和理由有哪些？答：法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面： （）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。 （）法的相对立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。 （）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。 （）法的发展的历史事实验证了法的继承性。 4、试论中国法制现代化的现实道路选择。

12、答：首先，中国的法制化应当把尽快发展经济，提高效率作为其价值取向。在社会主义社会，由人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾所决定，社会主义的根本任务是发展生产力。一方面，抓紧建立和完善社会主义市场经济法律体系，为市场主体创造公平的竞争环境，使市场主体在经济生活中拥有广泛的选择自由，保障市场主体的合法利益，促进经济效率的提高，另一方面，打击经济犯罪，维护经济秩序，为经济的发展和效率的提高创造良好的社会环境。 其次，中国法制现代化的另一个价值取向乃是实现社会正义。正义所蕴含的公平、公正、公道、平等、自由、权利等价值内涵，成为政治社会中所有价值体系追求的最高目标。社会正义也就自然构成中

13、国法制现代化的价值理想。在当代中国，社会正义具体表现为：消灭阶级，消除两极分化，实现社会的共同富裕。中国的法制现代化，将关注和解决社会公平或社会正义问题作为自己的根本的价值取向。一方面通过立法确认和保护社会主体在机会和手段选择过程中的平等权利；另一方面，通过制定一系列有关公民社会经济文化权利的法律法规和保护弱者群体的法律法规，强化法律的利益调控职能，促进社会利益需求与实现的平衡发展，解决收入分配不公的现象，在目前经济政治环境允许的情况下，最大限度地实现社会公正。 当然，公平和公正的充分实现有赖于社会资源的极大丰富，在普遍贫穷的社会不会有真正意义上的公正与公平，充其量是自然经济基础上的平均主义。

14、因此，经济的发展和物质的丰富是社会公正的基础。在发展经济成为核心任务的当代中国，公正会带来民心的归附和政治的稳定，但是发展会在更高的基础上实现社会的公正。“效率优先，兼顾公平”反映了初级阶段的社会主义价值观，因而也是中国法治现代化的价值选择。第四章 静态的法1、什么是法的要素？法的构成要素有哪些？答：法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。法的要素由规则、原则和概念三个要素构成。 1.法律概念是指在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的一种权威性的范畴。法律概念具有以下功能即表达功能、认识功能、改进法律、提高法律科学化程度的功能。 2.法律规则是法律当中明确赋予一种事实状

15、态与法律意义的一般性规定。法律规则有严密的逻辑结构法律规则的逻辑结构指的是一条完整的法律规则是由哪些要素或成分所组成的，这些要素或成分是以什么样的联系结为一个整体的。 有三种：两要素说：行为模式和法律后果。旧三要素说：假定、处理和制裁。新三要素说：条件预设、行为模式和法律后果。2、如何正确认识法的本质？答：有三分法和二分法之说。三分法：1.法是统治阶级意志的体现；2.法的最终决定因素：物质生活条件； 3. 经济以外因素对法的影响。 二分法：1.法是统治阶级意志的体现。 2.法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。 3、什么是法律规则？法律规则的逻辑结构是怎样的？答：法律规则是指经过国家制定或

16、认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律规则有严密的逻辑结构，这是它与习惯和道德规范相区别的重要特征之一。法律规则的逻辑结构，指的是一条完整的法律规则是由哪些要素或成分所组成，这些要素或成分是以何种逻辑联系结为一个整体的问题。（一）假定。假定是法律规则的必要成分之一，是法律规则中关于适用该规则的条件的规定。也把假定称为“条件”或“条件假设”。（二）处理。处理也是法律规则的必要成分之一，是法律规则关于行为模式的规定，即法律关于允许做什么、禁止做什么和必须做什么的规定。（三）法律后果。法律后果也是法律规则的必要成分之一，是法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规定。

17、4、试述法律原则的功能及与法律规则的关系答：法律原则的功能表现在：它为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定和理解法律规则具有指导意义。它可以作为疑难案件的断案依据，当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。许多法律原则还可作为审判依据，其作用与法律规则无异。法律原则与法律规则两者之间极有联系又有区别：（一）两者之间的联系：一是法律原则和法律规则都是法律规范的范畴；二是法律原则和法律规则都需要法律概念进行能够表述；三是法律原则和法律规则都是法律体系中不可或缺的组成部分。法律规则可以反应处法律原则，法律原则可以弥补法律规则在适用过程中的不足和漏洞。法律原则为法律

18、规则提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。（二）两者之间的区别：1.来源的区别，法律规则在国家法上只能出自立法者，这在成文法国家中尤为突出；法律原则的来源较为广泛。2.内容的区别，法律规则是明确具体的；法律原则是笼统、模糊的。3.适用范围的区别，法律规则只适用于某一类行为，不具有普遍适用性；法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖性和抽象性。4.适用方式的区别，法律规则是以“全有全无的方式”应用于个案中；法律原则不是“全有全无的方式” 应用于个案中，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律当中。5.适用条件的区别，法律规则与法律原则

19、相比具有优先适用性。6.表现形式的区别，任何法律规则均由嘉定、行为模式和法律后果三部分组成；法律原则一般情况下无固定的表现构成形式。7.功能的区别，法律规则的基本功能在于对人们的行为提供确定的、可预测的导向；法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的袁立和准则，它不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任。第五章 动态的法1、如何培养守法的意识答：守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利和履行义务的活动。守法是法律实施的基本要求守法的构成要素：守法的主体、守法的范围和守法的内容。衡量一个国家是否实现了法治一个重要的标志就是公民的法律意识如何公民的法

20、律意识是不是积极的、主动的自愿的守法。从理论上说公民法律意识中的知法、守法观念、法律信仰及法律信念是可以通过教育培养的。在我国必须通过普法教育在内的多种手段才能实现。一方面要对普法的方式方法进行反思另一方面从思想上对普法教育的长期性、艰巨性有正确的认识。普法教育的终极目标是使受教育者养成守法的品质并且特别要重视的是普法的重点对象是各级党政领导干部普法的内容上应该是让受教育者从心目中树立起正确的法制观念法制观念是守法的思想基础和精神条件是守法体系的核心。因此在普法过程中一方面要重视法律知识的普及另一方面更要重视法律观念和法制精神的教化和培养。 2、当前行政执法领域存在的问题和主要对策答：当前我国

21、行政执法领域存在的问题主要有：一是执法主体太多。行政执法机构设置不合理设置混乱；二是执法依据不统一。无法可依、有法难依的现象依然存在并且严重；三是执法范围不能按照法律规定。滥用职权、越权执法的现象； 四是执法效率低；五是对行政执法的监督不力 对策：一是加快行政执法体制改革。改革完善立法，使之更符合社会需要。二是培育行政执法人员的法治观念，使之遵循执法的原则。执法的原则合法性即依法行政的原则。合理性原则。效率原则。正当程序原则。三是完善行政执法监督机制。对行政执法的主体的执法活动进行有效的监督。 3、试述司法权的属性答：司法权是指特定的国家机关通过开展依其法定职权和一定程序，由审判的形式将相关法

22、律适用于具体案件的专门化活动而享有的权力。司法权的独立性是司法权区别于行政权、立法权的基本属性；中立性就是司法权核心性特点，是司法权法理存在的基础和灵魂；司法权的程序性是指司法权的运作是依据程序法律所规定的顺序、步骤、程式所开展的表现形态；司法权简而讲之，就是对法律的适用权，司法权的公正性自然是源于法律的平等、公平、公正的价值内涵，如果没有法律的公正价值，则司法权的公正性就难于体现；司法权的统一性是指一国之内司法权对相同性质的案件纠纷之处理是一致的，其法律评价是一样的。4、我国现行法律监督机制及其完善。答：法律监督是指一切国家机关、政治或社会组织和公民对法的全部运作过程的合法性所进行的监察、制

23、控和督导。在我国当前法律监督的主体是国家机关、社会组织、人民群众和大众传媒。客体是法律监督中被监督人的行为和活动。法律监督的内容是法律监督客体的活动的合法性。我国法律监督机制的完善：第一法律监督应以国家权力结构中的充分分权和分权基础上的权力制约为基础。 第二法律监督应设立专门机构。第三监督权的实质化和监督操作的程序化。第四监督启动机制设置设计都应注意借助普通公民和组织对自己利益的关切，并力图使之成为监督的启动机制。第五对政党特别是执政党遵循宪法和法律情况的监督。 第六章 比较的法1、如何处理法与执政党政策的关系答：社会主义法与党的政策在本质上是一致的。首先它们都是工人阶级为领导的全国人民共同意

24、志的体现。其次它们都决定并服务于社会主义经济基础，是社会主义上层建筑的重要组成部分再次它们都是在马克思主义、毛泽东思想指导下，从实际出发，遵循客观规律的要求和人民的意愿制定的，都是我国人民用来建设社会主义的有力武器。总之党的政策和社会主义法具有内在的本质的一致性，党的政策代表了法的基本精神，法是党的政策的具体化。两者的区别：两者制定的机构不同。党的政策是由党的组织制定的，社会主义法是由国家机关制定或认可的；两者表现的形式不同。党的政策通常以决议、决定、纲领、宣言、声明、通知、报告、纪要等党的文件的形式表现出来，法表现为宪法、法律、行政法规、地方性法规等特定的规范性法律文件的形式；两者实施的方式

25、也不同。党的政策是党的主张和党的意志的表现，对党的组织和党员具有约束力，并以党的纪律制裁作为实施的保障；社会主义法是上升为国家意志的全体人民意志的体现，对国家主权所及范围内的人具有普遍的效力，并以国家强制力保证其实现。 法与政策是辩证的关系。两者从总体上是统一的，但在实践中，它们的实际地位和效力可能会存在某种冲突和矛盾。2、试论法与道德冲突。答：道德主要表现为一种人情世理，法主要表现为国法。因此经常会发生冲突，主要表现在：1.法与理的区别 2.法与情的区别。法与道德的冲突的原因1.法律移植和改革造成法与社会原来的道德相冲突。2.社会发展道德随之发展，但法律滞后。 3.道德价值与法律价值的多元。

26、4.法律的形式化要求有时会偏离实质内容。5.法的评价方式与道德的评价方式不同。3、科技进步对法的影响答：科学技术对法的影响一般体现在如下几个方面：1、科学技术对立法的影响（1）科技发展对一些传统法律领域提出了新的问题，使民法、刑法、国际法等传统法律部门面临着种种挑战，要求各个法律部门的发展不断深化。（2）随着科学技术的发展，出现了大量新的立法领域，科技法日趋成为一个独立的法律部门。（3）关于科技法的研究也随之广泛的开展起来，科技法学作为一个新的独立的学科也被广泛承认。2、科技进步对司法的影响司法过程中的三个主要环节：事实认定、法律适用和法律推理越来越深刻地受到了现代科学技术的影响。3、科技进步

27、对法律思想的影响（1）对立法起着指导作用的法律意识常常受到科技发展的影响和启迪。（2）科技进步促进了人们法律观念的更新，出现了一些新的法律思想和法学理论。（3）科技进步对历史上已经形成的各个法系及对于法学流派的产生、分化和发展也产生了重要影响。 4、试论法律全球化对中国法治建设的影响答：法律全球化就意味着整个世界生活在一个单一的法律制度之下的程度，即全世界都生活在单一的法律之下。说到底，法律全球化是其他众多领域全球化制度化的表现，没有其他领域制度化的发展，法律全球化就是无本之木；而没有法律的确认和保障，其他领域的全球化也只能是一句空话。同时，全球化作为一种趋势在各个领域的表现和发展程度是不同步

28、的，即使在经济领域，也呈现出不同的特点。由此也带来了法律全球化并不是全球绝对地所有领域都按照一个统一的规则行事，它所制约的主要是跨国领域的活动。所以，法律全球化的趋势只是表明人类活动空间领域的扩大后的共同规则而已，而不可能也不允许代替主权国家去行使法律主权。中国法治建设是一个主权国家为保障和发展人权，实现民主、文明、富强的美好社会制度的理性选择。从建构法治发展目标到具体法治实践，我国法治建设的国际背景正由弱势全球化（国内法的国际化）逐渐转变为强势全球化（国际法的国内化），全球化伴随着中国法治建设全过程。开放时代的中国法治建设不仅需要国内社会各阶层的自主努力，亦需要通过参与全球化承担相当国际义务

29、以取得国际合作。第七章 法的价值1、试论法的作用的局限性答：指法在调整或影响人们行为和社会生活时存在的不足或缺憾。这是从辩证的观点来看待法的作用，正确地认识法的作用的局限性的基础。法的作用的局限性的表现 1、法只是许多社会调整方法的一种。法不是社会调整方法的唯一方法。除法律规范外，还有政策、纪律、规章、道德及其他社会规范，还有经济、行政、思想教育等手段。就建立和维护整个社会秩序而言，法是十分重要的方法。但在某些社会领域和社会关系、社会生活中法并不是调整社会关系的主要方法。2、法作用的范围不是无限的，而是有限的。在社会生活中产并非什么问题都适用法律。社会关系的主要、重要方面需要法律调整，其作用非常广泛，涉及的范围有经济、政治、文化、社会生活的方方面面。但是，不少社会关系、社会生活领域采用法律调整是不适宜的。这就是法律调整范围的限度。 3、法的作用不可能涵盖整个生活。社会生活是具体的、形形色色的、易变的。而法律一旦制定颁布后就具有稳定性。法律不能频繁变动，更不能朝令夕改。否则就会失去权威性和确定性。所以在立法时不可能预先包容全部社会生活。法的作用还存在一定的空隙和一定的不适应性。 4、法的作用在实施过程中所需要的人员条件