浅析中国国际私法立法中的公共秩序保留制度及其发展变化

1、浅析中国国际私法立法中的公共秩序保存制度及其开展变化一、公共秩序制度的概念及含义公共秩序保存制度一直被国际社会视为一项特殊管辖权制度，从而在各个国家的立法或者理论中表现出相当大的差异。在英美法系国家中通用的另一个概念为公共政策，只有在大陆法系国家中才把期定义为公共秩序保存制度，也被称为排除条款。而我们将公共秩序保存制度一般进展以下定义即一国法院在依本国冲突规那么本应适用外国法时，由于该外国法的适用会危及到法院地国的重大利益、根本规那么、以及道德或者法律上的根本原那么从而排除其适用的一种保存制度。二、中国国际私法中对公共秩序保存制度的立法形式公共秩序保存制度一般通过以下三种形式表如今我国立法中的

2、:( 一) 直接限制的方式即以保存条款为保存内容，直接限制外国法的适用。一般通过以下途径规定: 当外国法院地法一旦适用或外国民事诉讼程序产生了法律意义上的成认或受到外国法院管辖权的成认，很有可能违犯我国重大的社会公共利益或者一般意义上的公共原那么时从而以正当理由回绝承受这种成认或者适用的情形。例如在我国涉外经济合同法、民法通那么中有所表达。( 二) 间接限制的方式即本身其规那么由于无限制的适用了某些凭其内容需无条件适用的该国法律标准而导致的间接上限制了外国法的适用。例如我国的外汇法、涉外经济合同法等就是通过本国法律标准而间接限制外国法的情况。( 三) 国际限制标准的方式即由于国外的某些法律条款

3、通过适用违犯了国际法中的通常意义上强迫性规定时，或者没有履行各国家规定的国际义务或不遵守国际法律一致意义上所认定的正义规那么时，从而排除该外国法的适用。例如我国刚参加的?消除一切形式种族歧视的国际公约?中规定种族歧视既是违犯国际强行法的一种重大表现，从而我国一般可通过此项规定排除适用它国有关该类种族歧视的规定。三、中国有关公共秩序保存制度的立法表现我国在详细的公共秩序保存立法制度方面一般认为它包括以下四种情况:( 一) 由于通过本国冲突法的指引而适用外国法时一旦这种适用与本国有关的法制观念、重大利益、根本政策或根本原那么相违犯，从而据此回绝外国法适用的情况。( 二) 内国当然的认为本国的某些法

4、律可直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法适用。( 三) 3. 3 假设通过内国法指引一旦适用外国法而出现违犯国际法上的强行性规定、内国本应承担的一系列义务或国际法成认的正义标准时，排除外国法的适用。( 四) 法院在申请或执行外国法所作出的生效判决或仲裁机构作出的生效裁决时，这种成认或执行将违犯法院地法的保存条款时，那么可予以不执行或不成认。四、我国公共秩序保存制度在立法中存在的缺乏及其开展变化趋势虽然我国在公共秩序保存上的立法处于国际先进程度，但在我国有关公共秩序保存的立法和理论中一些缺陷也是显而易见的，其主要表达在以下几个方面:( 一) 我国公共秩序保存的对象包括了国际惯例在所有国家的国

5、际私法立法中，国际惯例一般都不作为公共秩序的保存条款，然而在我国的公共秩序保存制度的立法中，公共秩序保存排除对象包括了国际惯例。这种规定违犯了我国市场经济原那么，而且在理论中也容易影响国民经济开展。所以，在我国对外经济交往日益扩大的情势下，假设保存公共秩序对国际惯例的排除效力的规定，那么难以取信于国际社会，在将来立法上限制公共秩序保存对国际惯例的排除也将势在必行。( 二) 立法用词简单、模糊在我国立法中一般使用的是社会公共利益来替代公共秩序保存。如我国?民法通那么?第150 条规定: 按照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违犯中华人民共和国社会公共利益。通过与其他多数国家相比，这种规定显

6、得过于简单和模糊。这种立法将不可防止的影响司法理论的运用和人们对法律的理解。所以应当在立法中明确的限制公共秩序保存的运用，从而防止其滥用。( 三) 立法未对公共秩序保存进展限制世界经济交往的不断加深致使各国在法律制度中得到了磨合，很大程度上缩小了公共秩序保存的立法差距。由于公共秩序保存这一概念的伸缩性，很难通过统一的标准限制其范围，必须凭借法官的自由裁量，所以应当在立法措辞上表达限制引用公共秩序保存的精神。( 四) 我国没有对法律使用结果做出规定我国法律明确规定，在适用外国法时假设违犯了我国的经济利益、公共秩序和国防平安时，是可以回绝适用外国法的。遗憾的是，在外国法被排除后我国的公共秩序保存未对结果作出明确规定。通过对世界上主要国家的立法总结可知。对于此类情况一般通过两种方法解决:一是规定直接适用法院地法; 另一种是间接适用法院地法。所以采用结果说对公共秩序保存加以限制可以很方便的扩