自考国际经济法概论(2010版)-第十章_国际经济争端处理法_之复习精华

1、第十章 国际经济争端处理法第一节国际经济争端处理法概说 一、 处理国际经济争端的法律规范国际经济争端处理法指处理国际经济争端的国际法和国内法规范的总称。（一）国际法有关规范 国际社会为处理国家这间、国家与私人之间、不同国籍的私人之间的争端，特别是经济争端，签订了一系列的国际条约。这些条约分为三类：关于司法和仲裁的国际条约 专门处理国际经济争端的国际条约 双边经济条约的有关规范1.关于司法和仲裁的国际条约：（1）司法方面有1945年国际法院公约、1954年民事诉讼程序公约、1965年民商事案件中诉讼和非诉讼文书的国外送达公约，1970年民商事案件中外国判决的承认和执行公约等；（2）仲裁方面：18

2、99年和1907年海牙和平解决国际争端公约、1923年关于执行外国仲裁裁决的日内瓦议定书、1958年承认与执行外国仲裁裁决公约（简称纽约公约）等。 纽约公约于1959.6.7生效。 1986年12月2日，中国正式批准加入纽约公约，同时声明作出“互惠保留”和“商事保留”。 该公约于1987年4月22日对中国生效。-这是中国在仲裁领域首次与国际相关法律制度接轨 -由于中国是纽约公约的成员国，在符合公约规定的情况下，有关中外经济争端的仲裁裁决，无论在中国或该公约的其他成员国作出，均能得到承认和执行。2.专门处理国际经济争端的国际条约解决国家与他国国民间投资争端公约 -（简称华盛顿公约）和WTO协定附

3、件二关于争端解决规则与程序的谅解 （ 缩写为DSU）等- 专门处理国际经济争端的国际条约对处理国际经济争端的调解、仲裁方式或其他特殊解决方式作了具体规定。华盛顿公约于1966.10生效。根据该公约成立了“解决投资争端国际中心”（ICSID），- 作为解决缔约国这间国民投资争端的国际性专门机构。中国于1990年2月9日签署该公约，1993年1月7日交存批准书。- 表明了中国接受专门性国际投资仲裁机制的立场。DSU确立了WTO关于争端解决的基本制度。该机制的主要程序包括磋商、斡旋、调停、调解、仲裁、专家小姐、上诉机构、裁决执行等。2001.12.11，中国加入WTO，也接受了WTO的DSU争端解决

4、机制。3.双边经济条约的有关规范（一） 国内法有关规定各国立法普遍主张对本国境内国际经济争端的司法管辖权。一些国家通过涉外经济立法、仲裁法和民事诉讼法，具体规定了国际经济争端的调解、仲裁或司法解决方式。二、处理国际经济争端主要方式处理国际经济争端主要方式有三种：司法解决方式、调解解决方式、仲裁解决方式。（一）司法解决方式：1.国际司法解决方式国际司法解决方式是指将国际经济争端提交国际法院解决的方式。国际法院是联合国主要的法定组织之一。国际法院规约有关国际法院诉讼管辖权的规定是：（1）国际法院的诉讼当事人限于国家，任何组织、团体或个人均不得成为诉讼当事人；（2）国际法院管辖的案件主要包括：各当事

5、国提交的一切案件；联合国宪章或现行条约及协定中所特定的一切事件；关于条约的解释、国际法的任何问题、任何事实的存在如经确定即属违反国际义务者；因违反国际义务而应予赔偿的性质及其范围等四类争端，以当事国声明接受强制管辖为前提。-可见，国际法院处理国际经济争端方面的职能存在很大的局限性。首先，国际法院的诉讼当事人限于国家。把国际经济法的其他主体，即自然人、法人、国际经济组织统统排除在外。因此，它只能受理国家之间的经济争端，不能受理不同国籍的私人之间、国际经济组织之间、国家与他国私人之间、国际经济组织与私人之间、国家与国际经济组织之间的经济争端。虽然，国家可以代表其国民在国际法院进行诉讼，但必须具备两

6、个前提条件：一是代表其国民的政府必须居于原告地位；二是只能对另一个国家起诉。因此，国际法院的管辖范围充其量只扩及实际上的国家与他国私人的经济争端，并且需要转化成为国家之间经济争端的形式。其次，由于国际法院不是凌驾于国家之上的司法机关，其管辖需以争端当事国的自愿、协定或声明为前提。各国是否将特定案件提交国际法院解决，完全出于其意愿。从实践情况看，国际法院审理的案件和发表的咨询意见除了案件的管辖权问题之外，还包括联合国宪章的解释、联合国机构的权利和义务、条约的解释和效力、国际法中居民的法律地位、外交特权与豁免以及领土主权等方面的争端。可见，国际法院未能独立担负起解决国家之间经济争端的重要责任，更无

7、法担负起解决其他种类的国际经济争端的得要责任。2.国内司法解决方式国内司法解决方式是指将国际经济争端提交各国法院解决的方式。各国法院主要受理不同国籍私人之间的经济争端。鉴于确定司法管辖权是受理特定案件、进行诉讼的前提，并往往同法律适用密切相关，从而直接影响案件的审理结果，一些国家的有关法律还明确规定了本国法院对此类争端的司法管辖权。由于目前尚无各国普遍接受的调整各国法院管辖此类争端的规则，此类争端不可避免地属于若干国家国内法院的管辖权范围，即产生了国内法院管辖权冲突问题。即使没有国内法院管辖权冲突问题，由不同国籍的争端当事人选择管辖其争端的法院，也会产生困难。在实践中，当事人都希望选择本国的法

8、院解决争端，因全他们对本国的法律制度较熟悉，可望取得"本国法院利益"。对争端双方不熟悉、不信任对方的法律制度，从而使选择法院的问题更为复杂。解决这类问题的途径之一是选择第三国法院。在作此选择的同时，也可灵活选择实体法，包括当事人本国法律或第三国法律。为了寻求更公正合理地解决争端，当事人还可选择专长于审理该类争端的法院。各国法院还可受理国家与他国私人之间的经济争端。一些国家，特别是拉丁美洲国家通过国内立法确定本国法院受理本国与他国私人之间经济争端的专属管辖权。国家与他国私人之间的经济争端发生之后，他国私人也可向其所属国法院或第三国法院寻求救济，但可能随之产生国家及其财产豁免问

9、题。在多数国家的实践中，如果外国私人以东道国为被告，投诉其所属国或第三国法院，只有取得东道国的同意，有关诉讼才能进行。各国法院不能解决国家之间、国际经济组织之间或国家与国际经济组织之间的经济争端。因为根据普遍接受的国际法原则和国际惯例，国家和国际经济组织享有司法豁免权，除非它放弃此项权利。在实践中，争端双方当事人同为国家、同为国际经济组织，或一方为国家另一方为国际经济组织，均自愿放弃司法豁免权而接受第三国国内法院管辖者，尚无先例。（二）调解方式：调解是争端当事人在中立的第三人（即调解人）协助下解决争端的程序。调解作为对仲裁程序的一种限制，是在实践中发展起来的调解的主要优点在于能较快解决争端，有

10、利于保持当事人的友好关系，给双方当事人带来相互信任感和节省费用。如果双方当事人同意通过调解方式解决争端，就必须持续运用这种方式直至争端解决。调解人只具有促使双方当事人达成协议的职责，无权不顾当事人的意愿，自行作出具有法律拘束力的裁决。因此，如果一方当事人因某种理由在调解过程中不予合作，调解即告失败。调解工作通常在常设仲裁机构的主持或协助下进行。一些常设仲裁机构，制定了调解规则或在仲裁规则中作出有关调解的规定。调解方式在解决国际经济争端中所起的作用比仲裁方式小。调解组织：中国是中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心原名“北京调解中心” - 专门受理国际商事和海事争端的调解案件。（三）仲裁解

11、决方式仲裁指双方当事人自愿将争端提交第三者审理，由其作出裁决。仲裁是非诉讼争端的各种方式中最为制度化的方式。一般认为，以仲裁方式解决商事争端的主要优点：从程序性层面看，是效率较高，费用较省，较少繁文缛节和更为谨慎；从实质性层面看，由于仲裁员的技术专长，裁决可望更为公正；从心理学观点看，仲裁员更为当事人欢迎，因为仲裁员更了解在特定行业的商人的传统和心理。此外，仲裁的优点还包括仲裁员可由当事人自主选择，审理具有保密性等。同调解解决方式比较，仲裁解决方式的主要特点是：仲裁员是以裁判者的身份对争端作出裁决。裁决一般是终局性的，对双方当事人均有约束力。如果一方当事人不自动执行裁决，另一方当事人有权申请法

12、院予以强制执行。显然，仲裁解决方式比调解解决方式更能彻底解决争端。同司法解决方式比较，仲裁解决方式的主要特点是：仲裁机构是民间组织，没有法定的管辖权；仲裁机构根据双方当事人的仲裁协议受理有关案件。争端双方当事人同意的情况下，普遍适用于各种国际经济争端。因此，仲裁成为解决国际经济争端的最主要的方式。仲裁解决方式包括特设仲裁和常设仲裁机构仲裁两种方式。特设仲裁庭根据争端当事人合意并按照一定程序组成，案件审理完毕即自动解散。常设仲裁机构则依国际条约或国内法律而设立，可分为国际性常设仲裁机构和各国常设仲裁机构两种类型。特设仲裁庭和常设仲裁机构仲裁两种方式紧密联系，并且相互影响。一般来说，常设仲裁机构仲

13、裁方式较有利于争端的解决。主要原因是：首先，常设仲裁机构能为争端当事人提供进行仲裁的必要条件；其次，常设仲裁机构能促成作出裁决并能作出有关裁决是否具有最终约束力的技术鉴定；再次，尽管常设仲裁机构通常在裁决特定争端的是非曲直中不起决定作用，但它们可能通过原先积累的同类案例对有关仲裁员进行指导。第二节国际商事仲裁在司法、调解、仲裁三种处理国际经济争端的主要方式中，仲裁是私人、国家、国际经济组织中最普遍采用的方式。国际商事仲裁主要处理不同国籍的私人之间的经济争端。一、 国际商事仲裁机构国际商事仲裁机构可分为：国际性常设仲裁机构 和 各国常设仲裁机构。（以下以国际商会国际仲裁院和瑞典斯德哥尔摩商会仲裁

14、院作为国际性常设仲裁机构和外国常设仲裁机构的典型实例进行介绍）1.国际商会国际仲裁院总部设在巴黎，仲裁院本身不处理争端。2.瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院是瑞典最重要的常设仲裁机构。3.中国受理涉外经济争端的常设仲裁机构（1）中国国际经济贸易仲裁委员会仲委会设在北京，并设有华南分会和上海分会。（2）中国各地仲裁委员会（3）香港国际仲裁中心详述之(一) 国际商会国际仲裁院：国际商会是1919年由比利时、法国、意大利、英国和美国工商业界领导人建立的世界各国工商业者的国际团体，旨在通过民间企业的交往促进国际经济合作和发展。总部设于法国巴黎。1923年，国际商会设立仲裁院，作为处理国际商事争端的国际性民间仲

15、裁机构。1989年，为反映其跨国性，更名为国际商会国际仲裁院。仲裁院由主席一名、副主席八名、秘书长一名、技术顾问一名或若干名以及其他成员组成。主席职位得由享有平等权利的两名共同主席担任主席不能参加仲裁院会议时，由一名副主席代替。仲裁院成员由国际商会各国家委员会根据一国一名的原则提名，再由理事会任命，任期三年。仲裁院本身不处理争端，其主要职能是：（1）保证国际商会调解与仲裁与仲裁规则的实施；（2）指定仲裁员或确认当事人所指事实上的仲裁员；（3）断定当事人对仲裁员的异议是否正当；（4）批准仲裁裁决的形式。仲裁院通过多数表决制出决定。如造成票和反对票相等，仲裁院主席可投决定票。仲裁员的评议，需要六名

16、以上成员出席方为有效。国际商会秘书长、仲裁院秘书长和技术顾问只能以顾问身份参与审议。适用仲裁院主持的调解或仲裁程序必须符合以下条件：一是争端必须属于"国际商务争端"，包括国际贸易、国际投资和其他国际经济合作中所发生的争端，但不一定要求当事人具有不同国籍，或在不同国家有住所或活动，只要包含涉外因素，就属仲裁院的管辖权范围。二是争端当事人各方的书面同意，会员国或非会员国的私人之间或国家与私人之间的争端可提交仲裁院调解或仲裁解决，但当事人双方必须达成有关仲裁协议。目前适用的是1998年1月1日起生效的国际商会仲裁规则。(二)瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院：以下简称仲裁院，成立于1917

17、年，是瑞典最重要的常设仲裁机构。由于瑞典仲裁制度较完备，加之政治上的中立国地位，仲裁院逐渐发展成为东西方经济贸易争端的仲裁中心。仲裁院是为有关争端解决提供行政服务的机构，本身不裁决争端。仲裁院虽是斯德哥尔摩商会的机构之一，但独立行使其有关行政服务职能。其主要职能是：1）.根据仲裁院规则和当事方同意的程序或规则管理国内和国际争端案件；2）.提供有关仲裁和调解事项的信息仲裁院由理事会和秘书处组成。理事会由主席1名、副主席3名以下和其他理事12名以下组成，包括瑞典国民和非瑞典国民。理事会的职能：秘书处的职能：现行的仲裁规则是2010年1月1日起生效的瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则。(二) 中国受理

18、涉外经济争端的常设仲裁机构：自1995年以来，中国的常设仲裁机构有了重要的发展，为从事国际经济交往的中外当事人提供了更多的制度性选择。目前，中国受理涉外经济争端的常设仲裁机构有：中国国际经济贸易仲裁委员会、 中国各地仲裁委员会、 香港国际仲裁中心1.中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC 或CI-ETAC）-(2000年起同时启用名：中国国际商会仲裁院（CCOIC）)，目前已成为世界闻名的受案数最多的常设国际商事仲裁机构。仲裁委员会由主任一人、副主任若干人和委员若干人组成，并设名誉主任一人，顾问若干人。仲裁委员会根据当事人的仲裁协议和当事人一方的书面申请受理案件。仲裁委员会设秘书局，在秘书长

19、领导下负责处理仲裁委员会的日常事务。仲裁委员会设于北京，并设华南分会和上海分会。分会是仲裁委员会的组成部分，设秘书处。仲裁委员会设立仲裁员名册，仲裁员由仲裁委员会从具有法律、经济贸易或科学技术等方面专门知识和实际经验的中外人士中聘任。新的仲裁规则自2005年5月1日起生效施行。2、中国各地仲裁委员会。仲裁法的重要贡献之一是组建符合国际通行的仲裁制度的常设国内仲裁机构，并赋予一定的涉外案件管辖权。根据仲裁法第79条，本法施行前在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市和其他设区的市设立的仲裁机构，应当依照本法的有关规定重新组建；未重新组建的，自本法施行之日起届满一年（即1996年9月1日）时终止。新

20、的仲裁机构由依法可以设立仲裁机构的市人民政府组织有关部门和商会统一组建。与原有仲裁机构比较，新仲裁机构的最大特色是独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。-仲裁机构的独立性，特别是独立于行政机构，从体制上为公正仲裁创设了前提条件。根据仲裁法的规定，中国仲裁协会制定统一的仲裁规则。各地仲裁委员会制订其本身的仲裁暂行规则。1995年国务院法制局会同有关单位拟订了仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本，供各地仲裁委员地研究采用。3.香港国际仲裁中心（HKIAC） 香港国际仲裁中心（HKIAC）成立于1985年9月，取代原香港商会仲裁委员会的职能。HKIAC是民间非营利性的中立机构。 作为一家保证有限公司，H

21、KIAC由理事会领导。理事会由来自不同国家的商人和其他具有不同专长和经验的专业人员组成。 HKIAC的业务活动由理事会管理委员会通过秘书长进行管理。秘书长是HKIAC的行政首长和登记官。HKIAC的设立旨在：满足东南亚地区商务仲裁的需要；并为中国内地人与外国当事人之间的经济争端提供“第三地”仲裁服务。其受理的争端案件范围包括：亚洲国家当事人与世界其他地区当事人之间的经济争端案件；中国内地当事人与中国内地以外当事人之间有关中外合资经营企业合同和其他经贸合同的争端案件。 二、国际商事仲裁程序国际商事仲裁程序 主要包括：1.仲裁的申请和受理 2.仲裁规则的选择 3.仲裁庭的组成 4.仲裁审理 5.法

22、律适用与仲裁地的选择 6.仲裁裁决（一）仲裁的申请和受理仲裁申请：指仲裁协议约定的争端事项发生后，当事人一方根据仲裁协议向仲裁机构提交仲裁书面请求的程序。仲裁申请书：此种书面请求。 申请人：提出仲裁申请的当事人一方；被申请人：被申请的当事人另一方。申请人可以放弃或变更仲裁请求。被申请人有权对仲裁机构的管辖权提出异议；也有权对仲裁机构受理的案件提出反请求。（二）仲裁规则的选择一些国家的仲裁法和一些常设仲裁机构的仲裁规则允许争端当事人选择适用于解决其争端的仲裁规则或共同约定对所适用的仲裁规则进行修改（即态度较灵活）。（二） 仲裁庭的组成对仲裁员的资格，各国规定不尽相同。通常要求的 备条件包括： 具

23、有完全的行为能力； 具有一定的专业能力、资历和学历； 品德高尚、公正无私； 与特定案件无利害关系。仲裁员如与特定案件有利害关系，当事人可申请该仲裁员回避。对于组成仲裁庭的仲裁员人数，一般允许当事人在仲裁协议中约定；如无约定，则按仲裁地国的仲裁法或常设仲裁机构的仲裁规则办理。当事人选择独任仲裁员的，该独任仲裁员一般由当事人双方共同协商确定。或者委托仲裁机构代为指定。当事人选择合议仲裁的，仲裁庭一般由三名仲裁员组成，其中，当事人双方各指定一名，然后由该两名仲裁员推选第三名仲裁员作为首席仲裁员或仲裁庭庭长。第三名仲裁员也可由仲裁机构指定。当事人如约定由五名或七名仲裁员组成仲裁庭，其仲裁员选任办法与上

24、述相类。为保障仲裁庭的中立性，美国仲裁协会商事仲裁规则规定，如双方当事人中一方不是美国人，则独任仲裁员或仲裁庭庭长应由不同于双方当事人国籍的人士担任。（四）仲裁审理1.审理方式，概括各国仲裁实践，主要有两种审理方式，（1）是口头审理： 即由仲裁机构通知当事人双方及其代理人按规定的日期出庭，以口关式陈述案由，相互辩论，并接受仲裁员的调查询问。如当事人一方拒不出庭，仲裁庭有权作出缺席裁决；（2）是书面审理： 即由仲裁庭根据申请人的仲裁申请书、被申请人的答辩书以及双方当事人、证人和专家提供的书面证据等材料对案件进行审理，作出裁决。2.证据取得和鉴定； 对当事人提供的证据，仲裁庭有权进行审核或聘请专家

25、鉴定；如确有必要，仲裁庭也可自行调查、收集证据并传唤证人。然而，绝大多数国家认为，如证人不愿出庭，仲裁庭无权强制其出庭，但可请求法院发出传票进行传唤。根据瑞典仲裁法，当事人有责任提供证据。仲裁员不能以罚金处罚决议或其他强制手段取得证据。然而，当事人一方如希望在法院听取基于誓言的证词或希望某人提供作为证据的文件，可向地方法院提出申请。仲裁员认定这一程序确有必要，法院将作出强制取得证据的决议。3.临时保全措施； 在仲裁程序开始后直至作出裁决前期间，当事人任何一方有权请求仲裁庭或法院对争端标的物或当事人另一方的有关财产采取临时保全措施。其主要目的是为了防止当事人另一方隐匿、转移或变卖这些财产。关于仲

26、裁庭是否有权采取临时保全措施，各国规定不一：美国、日本等国的仲裁法授权仲裁庭颁发临时保全措施令；澳大利亚、瑞士等国的仲裁庭则无权采取临时保全措施，只能由当事人一方或仲裁庭向法院提出申请，请求作出采取临时保全措施的决定。4.仲裁中的调解。 仲裁中的调解：是指在仲裁过程中，经当事人双方同意，在仲裁机构或仲裁庭的主持下，当事人双方同意，在仲裁机构或仲裁庭的主持下，当事人通过协商，互谅互让，达成调解协议。调解是供当事人选择的程序，必须遵循当事人自愿的原则，仲裁机构或仲裁庭不得强制当事人接受调解。此外，调解也不是仲裁审理中的必经程序，更不是仲裁裁决的前提条件。在调解过程中，当事人任何一方表示不同意，仲裁

27、庭即应终止调解，继续进行仲裁程序。（三） 法律适用与仲裁地的选择仲裁法律适用条款经常是国际经济合同的关键部分。当仲裁条款与法律适用条款一起规定于国际经济合同时，选择的法律制度将适用于争端的实质问题。在争端当事人未规定适用于其争端的实体法的情况下，将由仲裁庭选择实体法。仲裁庭可能通过有关国家的冲突法规则或各国普遍接受的冲突法规则选择实体法。与法律适用密切相关的是仲裁地的选择问题。在争端当事人未规定适用于其争端的实体法的情况下，将由仲裁庭选择实体法。依国际惯例，在仲裁协议未作法律适用规定的情况下，仲裁庭适用仲裁地法。因此，仲裁地的选择具有重要的意义。广义上，仲裁 地包含了仲裁审理地点、仲裁庭商议地

28、点、仲裁裁决地作出的地。但审理地不能等同于仲裁地。仲裁地的选择一特产直接涉及仲裁程序法和实体法的适用等问题，可能影响仲裁裁决的结果。如：1998.1.1生效的国际商会仲裁规则关于“仲裁地”的规定： 除非当事人另有约定，仲裁地由国际商会仲裁院确定； 除非当事人另有约定，仲裁庭可在同当事人协商之后，在其认为合适的任何地点进行审理和召开会议； 仲裁庭可在其认为合适的任何地点进行商议。（六）仲裁裁决仲裁裁决：是指仲裁庭对当事人提交的争端事项进行审理后作出的裁断。仲裁最终裁决一经作出，整个仲裁程序即告终结。仲裁裁决涉及的主要问题是仲裁裁决的类型，仲裁裁决的作出、形式与内容，仲裁裁决的效力。1. 仲裁裁决

29、的类型 （1）最终裁决：指仲裁庭在审理结束后，对当事人提交的所有争端事项作出的最后截断。（2）部分裁决：指仲裁庭在审理过程中，鉴于争端的部分事项业已查清且有必要先予确认，对该部分事项先行作出的终局性裁决。部分裁决作出后即具有法律效力。（3）中间裁决：又称临时裁决，指在仲裁审理过程中，仲裁庭认为必要或当事人提出申请并经仲裁庭同意，由仲裁庭对某个或某些问题作出的暂时性裁决。中间裁决一般是在案件的一些重要问题必须及须予以澄清或作出结论且等不及最终裁决的情况下，由仲裁庭作出的。在实践中，仲裁庭一般以中间裁决的方式决定采取临时保全措施。1. 仲裁裁决的作出、形式与内容 作出：仲裁裁决一般应依裁庭的多数票作出，并经仲裁员签署。 我国仲裁法规定：仲裁裁决应按照多数仲裁员的意见作出，仲裁庭不能形成多数意见时，则按照首席仲裁员的意见作出。形式与内容：仲裁裁决必须以书面形式作成。裁决是否需要说明理由，各国规定不一。裁决书应经仲裁员签署2010年瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则规定：仲裁庭应书面作出裁决书；除非当事人另有协议，裁决书应说明其所依据理由，并写明裁决日期和仲裁地；裁决书应由仲裁员签署。（如果一名仲裁员不签署，而多数仲裁员签署，或者，在未构成多数仲裁员签署的情况下，首席仲裁员签署，只要在裁决书中说明