刑法诉讼关于-互联网上民事诉讼主管管辖探讨

1、-关于互联网上民事诉讼主管与管辖的探讨摘要： 互联网的迅速开展使人们看到了网络经济开展的未来。同时，由于网络立法的滞后，各种网上纠纷不断。在网上民事诉讼程序法空白的情况下，当事人基于对主管与管辖的认识不清，在民事诉讼中出现了一些新情况、新问题。为此，笔者对互联网上民事诉讼主管与管辖问题进展了初步的讨论。目的在于为解决新问题提供思路，为解决互联网纠纷提出民事诉讼立法建议。序言互联网，也称为INTERNET，是指由假设干个不同的网络互联设备连接而成的网际网络。互联网的迅速开展，对人类社会和经济的开展都起了不可估量的作用。INTERNET在短短数十年的开展中取得了令人难以置信的结果，它已经成为一种理

2、念及一局部人的生存方式。它使得人们之间的社会往来变得迅速及时和简便，防止了不同地域之间交往的长途跋涉。与此同时，它还淡化了国界，使国际经济贸易变得更加简便和快捷。政府机构的上网大大提高了公民和其它社会组织与政府机构之间办事的效率。因此，互联网的出现和迅速开展被认为是能与工业革命相提并论的划时代的技术革命。与此同时，由于涉及互联网的法律和法规存在许多空白，网络社区的各种争议层出不穷。电子商务的兴起和其它网上民事交往的增多，使得网上民事诉讼不断增加。应该注意到的是，互联网是一个虚拟空间，俗称网络空间(Cyberspace)。作为一个虚拟空间，它具有以下特征 3： 第一，客观性，即这个空间是客观存在

3、的。但是，这种客观性的存在是在一定的物理设备支持下的信息的集中、处理、分散及传播的一个模拟空间。第二 ，全球性，不容置疑，它是一个没有国界的社会。第三，管理非中心性，互联网的管理与其它机构的最大不同是管理上没有特定的中心，它的管理是以ISP(Internet Service Provider，即互联网效劳提供商，下同)为局部中心的体系。这种管理体系是每一个互联网用户都听命于自己的ISP,二不管ISP与用户的具体的地理区域。互联网虚拟空间是相对与现实空间而言的一个社会或组成局部。这种体系使互联网上的每一台计算机都可以成为其它计算机的工具。在这个空间里，人们做着与现实空间不同的交往，这种交往有自己

4、的特点。其一，它的实现并不以人们的直接交往为前提，而是通过网络这一介质实现。其二，它的实现往往也需要相应的现实交往活动作为补充，很显然，除了信息以外，人们不能通过网络传播其它实物。其三，争议的发生是以具有网络特点的行为为前提的。其四，争议的解决可能需要特别的程序。事实上，我们注意到，在互联网虚拟空间中，由于实体法和程序法的法律空白，发生着各种各样的民事争议，甚至是犯罪(刑法相关规定)行为。具体而言主要有以下几类：第一类，以破坏和入侵窃取数据为代表的违反刑法的犯罪行为。第二类，以电子交易的课税问题为代表的个人或社会组织与国家机构之间的争议。第三类，也是网上最常见的争议，是以侵权和违约为代表的民事

5、争议。更为严重的是，由于网络诉讼立法的空白，加之网上民事争议的特殊性，使有些民事争议欲告无门，法院之间或相互争夺，或相互推诿，既难以保护公民或社会组织的合法权益，也难以实现人民法院的审判权。这与互联网所提倡的简便快捷的生活方式背道而驰。为此，笔者认为，通过讨论互联网上民事争议的种类和特点，确立新的系统而有效的互联网上的民事诉讼的主管与管辖体系，是极为必要的。本文对互联网上的民事诉讼的主管和管辖进展初步讨论，并就此问题提出了相关的立法建议。一、 互联网上民事诉讼的主管(一)主管的含义和确定原则主管，作为学术术语，一般是指确定国家机关，社会团体各自的职权围和权限。我国"民事诉讼法&quo

6、t;并没有直接使用"主管一词，但根据其第三条及相关司法解释，笔者认为，民事诉讼的主管，是人民法院依法受理和审判一定围的民事争议的权限，她具有以下特征：第一，主管是宪法及法律对人民法院行使审判权的授权和限制。第二，主管确实定必须依据一定的原则。依据我国民事诉讼法精神，结合互联网上民事诉讼法的特殊性，我们认为，确定互联网上民事诉讼的主管，应当依据以下原则：诉讼主体的特定地位，即诉讼的双方必须是平等的民事主体。法律关系的性质，即因平等主体之间的财产关系和人身关系提起的民事诉讼。我国相关法律和司法解释的规定。互联网上民事诉讼的特殊性，即在互联网这一虚拟空间发生的特定行为引起的民事诉讼。(二)

7、互联网上民事争议的分类互联网上的争议是多种多样的，其中的民事争议也是多种多样的，它们都有各自不同的互联网上的特点，但就是成因而言，主要可以分为以下几类：1、侵权类民事争议侵权是互联网上最常见的一种引发民事争议的行为，在互联网上，发生侵权可能是成心或无意的。无意侵权是指行为人本身并不知道或不能预见到自己的行为会造成侵权而为的网上行为，通常是间接行为。如网民下载免费软件，但该软件的发布并没有著作权人的许可，则网民使用该软件就造成间接侵权。一般情况下，如果行为人是为了获得特定利益而造成的侵权，应定为成心侵权，应当承当相应的民事责任。就侵权行为而言，主要包括以下两类：侵犯知识产权的行为。知识产权包括著

8、作权著作权和商标权三类。而最常见的是侵犯著作权的行为，主要是那些未经授权发布他人的作品，计算机软件的行为;其次是侵犯商标的行为，主要是非经许可将他人的注册商标用作标记或用于网页宣传，或者非法使用他人的商号字号等。或将他人的商标抢注成自己的域名。另外，还有非法公布他人的商业秘密。而专利侵权一般不会在网上发生，这是因为，互联网上只能直接使用信息产品，而不可以制造或使用实物产品。侵犯人身权利的行为。人身权主要包括人格权和身份权。常见的网上侵犯人身权的行为有：非法使用他人的，未经授权发布他人照片，公布他人隐私，在网上攻击他人，抵毁他人的荣誉等，这些行为都可能造成他人身心的损害。近年来，互联网上侵犯名义

9、权的案件时有发生，如"恒升笔记本电脑案等。2、违约类市场经济是一个契约社会，互联网上也不例外，这里所说的违约类民事争议，主要是指违反合同约定而引起的民事争议。从合同的订立到合同的履行以后合同权利义务都可能引起民事争议。3、其他网上行为引起的民事争议除了相比照拟集中的侵权和违约外，互联网上也像现实社会一样，还发生其他各种各样的民事争议。综合而言，主要有以下几种：第一、因互联网技术引起的争议，主要指当事人双方均无过错，但由于互联网的技术问题在交往中发生了争议。第二、因数据兼容问题发生的争议。现代电子商务的解决方案主要由IBM,微软等公司把持，因各个公司的技术方案不同，通常会出现数据兼容问

10、题，另外，在数据确实认方面也会发生争议。第三、其他相关的网络民事争议。需要说明的是，互联网上的民事争议是多种多样的，随着技术进步，一些问题奖有望解决，而更多的问题将会发生，我们可以通过比照的方式加以归类和解决。(三)互联网上民事争议的主管我们知道，互联网上的争议是多种多样的，但并非所有的问题都应该通过民事诉讼来解决，例如违反刑法的行为就应通过刑事诉讼解决而电子商务的课税问题，则属工商税务部门主管，只有符合我国"民事诉讼法"及相关司法解释有关管辖围的争议，才应该由民事诉讼来解决。我们在前面列出了网上民事争议的主要类型，就是要对互联网上民事诉讼的主管划定一个围。结合民事诉讼法确

11、定主管的原则以及互联网虚拟空间的特点，我们认为，互联网上民事诉讼的主管应当包括以下容：第一、关于民事侵权的案件，主要包括互联网上侵犯人身权，知识产权及其他公民或社会团体的案件。第二、因电子商务和网络贸易引起的民事案件。主要包括由网上合同的订立、生效、终止、效力和履行的过程中发生的争议所引起的民事案件。第三、由于互联网上效劳贸易纠纷引起的民事案件。主要是指ISP与用户之间的争议，用户的争议以及用户与网络公司数据公司的争议。当然，也应当包括ISP与Internet管理公司 4之间的争议而引起的民事案件。第四，由于网络技术不完善引起的网上民事争议而引发的民事案件。其它符合民事主管围的网上争议案件。应

12、当指出的是，尽管网络的开展使人们的大多类活动都能在网上开展， 但现实之中的各类争议并非都能在网上发生。作为一个虚拟社区，互联网上的民事活动毕竟是有限的，我们所说的主管仅限于互联网上发生的各种民事争议案件。而最重要的是要通过讨论明确人民法院与其它社会团体的分工和权限，同时也是为确立网上民事诉讼的管辖作前提和根底。二、互联网上民事诉讼的管辖(一)管辖的含义及确定原则民事诉讼的管辖，是指各级人民法院和同级人民法院之间受理第一审民事的分工和权限，它是对人民法院职责确实定，是由"民事诉讼法"和相关司法解释规定的。民事诉讼的管辖和主管有严密的联系，主管是确定管辖的根底和前提，管辖是对主

13、管的表达和落实。确定管辖对人民法院的审判实践有着极为重要的意义。首先管辖确实定有利于当事人及时有效地行使审判权。其次，管辖确实定为人民法院确定了职权围，既明确了责任，也限制了权利围。再次，根据我国民事诉讼法确定的"管辖恒定原则，管辖确实定可以防止和防止案件的随意移送，从而提高民事争议解决的效率，充分保护当事人的合法权益。对于管辖确实定原则，不同的学者有不同的归纳和总结，结合我国民事诉讼法的精神和互联网上民事争议的特点，我们认为，确定互联网上民事诉讼的管辖应当坚持以下原则：(1)有利于人民法院行使审判权。(2)有利于当事人及时有效地行使诉权。(3)兼顾各级法院的职能和工作均衡分担。(4

14、)确定性和灵活性相结合。(5)维护国家主权。(6)与互联网虚拟社区民事行为的特点相结合。对于前面四项原则，与一般民事诉讼的管辖确定原则并无二致。需要说明的是，兼顾国家主权原则在互联网上民事诉讼的管辖确定上极为重要。这是因为，互联网作为一个虚拟的社区，它已经淡化了国界。互联网用户可以自由的相互交流，共享信息，开展各种跨国商业活动。在多数信息的传递上并无国界的限制。国际间无限制的来往增加，导致民事诉讼的可能性大大增加。而国际间一旦发生民事诉讼，管辖显得尤其重要，因为它不仅仅涉及到怎样充分保护本国当事人利益的问题，更重要的是，国家主权可能受损。因此，必须充分强调这一原则。另外，管辖确实定还应当与网上

15、民事争议的特点相结合，从而确定有利于各方的管辖。(二)互联网上民事诉讼管辖的探讨在互联网管辖这一问题上，中外学者有许多不同的观点。有人主相对管辖论，他们认为，互联网社会作为一个特殊的空间，只有抛去原有的一切关于管辖的主，建立一套专门适应互联网的自我管理机制 ，而放弃法院的公力救济。原因是，第一，网络的非中心化从根本放弃了国家司法管辖权理论，因为互联网使用者只听命于ISP的管理。第二，网络空间的全球化石司法管辖区域变得模糊。第三， 网络空间的不确定性使传统的管辖根底陷入困境。这套理论旨在通过来解决司法困境。 另外一种主则认为，管辖确实定根底应当是网址，即计算机的互联网注册地对争议有管辖权。他们认

16、为，网址的相对稳定及网址与辖区的关联性是这一理论的成立根据 5。我们认为，要从根本上解决问题，唯一的方法是联合世界各国，制定统一的互联网络管理的国际条约。当然，虽然数字技术和互联网的开展及其在社会生活中的广泛应用，给传统的法律包括司法提出了挑战，专家学者以及政府呼吁制定专门的网络法的声音也很高，但在没有新的立法之前，通过传统法律的原则根本上还是可以解决有关网上纠纷的，只是因此对我们的法院和法官提出了更高的要求，以及给他们解释法律和创制规则的时机。以下将以我国现行"民事诉讼法"及其相关法律规定为依据分别说明：1、级别管辖所谓级别管辖，是指划分上下级人民法院之间受理第一审民事案

17、件的分工和权限。对于级别管辖，"民事诉讼法"第19条至23条分别就各级人民法院的管辖权限作了规定。互联网上的民事诉讼虽然有其特殊性，但在级别管辖上根本可以比照普通民事诉讼级别管辖的规定进展确定。需要指出的是"民事诉讼法"及相关法律司法解释，对于级别管辖的规定是比拟模糊的。主要根据案件的特殊性，标的金额的大小及案件自身的繁简程度来进展确定的。而其中的案件繁简程度和特殊性本身并无具体的量化标准。相对于互联网上的民事案件而言，本身就有特殊性。其中许多案件的解决涉及高新技术，本身比拟复杂。另外，标的金额的大小虽然有具体的数量标准，但由于我国的经济高速开展和立法的

18、滞后性，使得其也不符合实际需要。从以上可以看出，过去的经历并不完全符合实际需要。纵观我国民事诉讼法的立法趋势，近年来，级别管辖有下移的趋向，原因主要是我国基层法院的法官素质不断提高，另一方面，案件的特殊性作为确定级别管辖的标准正在被淡化，或者说现在所指的特殊性与以前相比已经有了质的变化。因此，在确定互联网上民事诉讼的级别管辖时 ，需要结合案件的特点和互联网社区的特殊性，具体情况具体研究。当然，由于有些互联网上民事诉讼涉及到高新技术问题，而我国的大多数法院还没专门的技术法庭，因此，在决定级别管辖时应当从法院的实际情况和承受能力出发，适当考虑这一问题 。综合上述，我们认为，在确定互联网上民事诉讼的

19、级别管辖时，应当依照"民事诉讼法"及相关司法解释的规定，结合该类案件的特点，作出有利于诉讼各方的管辖决定。2、地域管辖2·1确定互联网上民事诉讼地域管辖的原则所谓地域管辖，是指确定同级人民法院之间在各自的辖区受理第一审民事案件的分工和权限。互联网是一个虚拟空间具有空间上的开放性和地域上的广泛性。而互联网的管理非中心性，以ISP局部中心的分区方式与现实中的以行政首府为中心的划分辖区的方式有本质的不同。为了适应"民事诉讼法"及其相关规定对有关"本辖区定义的需要，我们必须首先确定互联网上的"辖区。我们认为，"辖区在互联网

20、上可以有三种解释：第一种是指当事人的住所或经常居住地(法人及其它社会组织的注册地);第二种是指当事人所使用的计算机系统所在地 。第三种是指为当事人提供上网效劳ISP的注册地。很显然，采用不同的解释带来的法律后果是不同的，在诉讼中的便利程度也是不一样的。根据我国民事诉讼法的立法思想，在确定互联网上民事诉讼的地域管辖时，应当以第二种解释为主，其它为补充。因为第二种解释不仅法院管辖容易确定，而且给举证带来方便。因此，笔者认为，在确定互联网上民事诉讼的地域管辖时，应当结合对互联网上辖区的理解，以当事人所使用的计算机所在地为标准，本着"原告就被告的根本原则，辅与其它解释方式，确定有利于诉讼各方

21、的地域管辖。2·2一般地域管辖按照我国的民事诉讼法的规定，一般地域管辖是指普通管辖，是指以当事人所在地与法院辖区的关系来确定管区的法院。"民事诉讼法"第22条规定：对公民提起的民事诉讼，由被告所在地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或其它组织提起的民事诉讼，由被告所在当地人民法院管辖。这一规定确立了我们通常所说的"原告就被告的原则，对于这一原则，高法"意见"和"民事诉讼法"第23条均作了补充规定。互联网上的一般民事诉讼法，也必须遵循这一原则。应当遵循这一原则的主要民事案件

22、有：第一类是侵犯知识产权和侵犯人生权的民事案件;第二类是互联网上合同纠纷引起的民事诉讼。这两类案件一般案情不太复杂，证据易取得，一般法院均能够胜任这类审判，无须特殊规定。另外，互联网上其它一些普通的民事诉讼也可适用这一管辖规定。2·3特殊地域管辖特殊地域管辖是以被告所在地及诉讼标的或者引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。在互联网上确定民事诉讼的管辖时，应当遵循这一原则。具体容如下：第一、 因互联网上共同纠纷引起的诉讼。除了可以根据"原告就被告的原则外，也可以选择合同履行地人民法院管辖。互联网上的合同交易，除实物交易外，信息交易是最主要的。对于网上信

23、息交易的合同履行地，应当以权利人收到信息时所在地为宜，既信息进入权利人的计算机机系统时，该系统所在地为合同履行地。这种规定有两个考虑：其一、便于人民法院收集证据;其二、符合合同法的公平原则。第二、 因互联网上保险合同纠纷提起的民事诉讼。由被告所在地域保险标的所在地人民法院管辖。互联网上的投保和受理，已经得与实现。随着电子商务技术的开展和完善，投保人甚至可以在网上进展签名确认，发生争议时，这类案件的管理还是比拟明确的。当然，我们还是认为，所谓投保对象所在地，应当是指投保和确认时投保人所用计算机系统所在地为宜。另外，为了便于对损失进展估量，也可以确定标的所在地人民法院有管辖权。这样做当然也是为了人

24、民法院便于审判和查证。第三、 因互联网上银行结算纠纷引起的诉讼。由票据支付地域被告所在地人民法院管辖。在互联网上，电子票据已经取代了纸质票据，支付也无须以现金实现。因此，笔者认为，在适用"民事诉讼法"关于票据管辖，其围不应仅仅局限于汇票、支票和本票，还应当包括互联网上银行的各种支付方式。在确定支付地时，应当以网上银行法人注册为宜。对于网上银行的分支机构支付的，如果其有单独的注册地，则应该以该注册地为支付地。第四、 因互联网上侵权行为提起的诉讼。也可以按照侵犯行为地原则确定管辖，但应当注意的是，在互联网上的侵权行为发生地和结果往往不是一致的。一般而言，侵权行为发生地是指侵权人

25、实施侵权行为的计算机系统所在地，而侵权行为的结果发生地则是相当广泛的。在任何一个可以该计算机系统的地方都可以视为侵权行为地，则比拟简单，但如果确定侵权行为的结果发生地，则可能会比拟混乱，因为这种管辖确定可能使每个人民法院都有管辖权，也就失去了确定管辖的意义，因此，笔者建议抛弃后者，使用前者。但是，有关网上名誉侵权是一个例外。鉴于名誉权的特殊性，有关网上名誉侵权则可以适用最高院有关司法解释，即可以认定原告所在地为名誉侵权结果发生地而在原告所在地法院起诉。"民事诉讼法"规定的其它特殊地域管辖包括运输事故、船舶碰撞，海损，海难救助等一般不会在互联网上发生，在此不作表达。2

26、3;4专属管辖和协议管辖"民事诉讼法"第34条规定的专属管辖包括因不动产，港口作业和继承遗产提起的民事诉讼。这类诉讼，争议标的是特定的，发生的环境也是特定的，根据专属管辖案件的特性，这类争议一般不会在互联网上发生，因此不适用专属管辖。对于协议管辖。实际上"民事诉讼法"为表达合同当事人之间意思自治原则而对合同类管辖的补充。因此，协议管辖在互联网上的诉讼中也应适用。但是，需要说明的是，在涉及到合同标的为信息的诉讼时，确定合同履行地，合同签订地和标的所在地会比拟困难。如果合同双方当事人确定以以上三种方式确定管辖，笔者建议作如下处理：合同履行地应当指信息交付时接

27、收信息的计算机系统所在地;合同签订地是指收到承诺的一方的计算机系统所在地;合同标的所在地应当指交付信息的一方的计算机系统所在地。2·5 特别管辖我国民事诉讼法并没有特别管辖的专门规定。随着互联网技术的不断改新，互联网上的局部民事争议所涉及的技术会越来越专业化，一般法院很难有专门的技术小组来研究和掌握这些高新技术。也难于适应审理此类涉及高新技术的需要。因此，可以通过司法解释决定*一个或一批中级法院作为审理此类案件的法院。我国民事诉讼法在这方面是有先例的，如有关专利案件的审理，高法作过类似规定。另外一种方式是，建立专门的技术法院受理或审判这类案件。从各国的法院开展来看，法院的分化是一种趋

28、势。建立专门的技术法院既可以解决当前问题，又符合法院专门化的趋势。(三)与管辖有关的两个问题1、法院之间的相互协助互联网的开展使得民事诉讼涉及的地域围越来越广，而民事诉讼法并没就法院之间的相互协助作专门规定。我们认为互联网上的民事诉讼涉及的地域已远远超出传统法律意义上的地域围，因此，必须加强各地法院之间的协作。诉讼法应当对此做出专门的规定。2、移动通信上网时的辖区确定移动通信上网是指利用移动通信工具协助便携式电脑上网或者直接利用移动通信工具上网，这时确定计算机系统所在辖区一般会比拟困难。解决的方案有两种：其一是躲避利用移动通信工具作为管辖确实定因素，这样做比拟简便，但是如果当事人双方都是利用移

29、动通信工具进展网上交易，则发生争议时区定管辖会出现困难;其二，规定以移动通讯工具的注册作为确管辖因素。这样做的好处是容易确定这种情况下的管辖，但同时也带来取证的麻烦。总而言之，我们认为，后一种方式比拟适合我国的国情 。三、互联网上民事诉讼管辖的立法现状及立法建议(一)目前的立法现状从世界各国的立法来看，就互联网的诉讼立法而言，还没有哪一国有专门的立法。在英美法系国家，相关的判例 6出现使人们感到诉讼法的存在。从我国目前的情况来看，互联网上民事诉讼的出现，使得相应的民事程序的立法，不仅成为需要，而且也迫在眉睫。(二)关于互联网上民事诉讼管辖的立法建议1、建立完备的电子商务交易法电子商务交易法属于

30、实体法畴，但对于网上民事诉讼来说是极为重要的。这是因为，在没有相关实体法规定的情况下，电子商务交易显得相当混乱，一局部本可以防止的争议却最终导致诉讼，一方面导致当事人利益受损，另一方面增加了法院的负担。电子商务交易法的出现将极大的推动电子商务的开展。从根本上说，减少互联网上民事诉讼的可能性，电子商务交易法应当包括以下几个方面的容：(1)电子商务主体资格确实认;(2)电子商务条件下合同的要约，承诺，成立，变更，效力，履行，撤销，终止，发生争议的解决方式;(3)电子商务结算与管理;(4)法律责任方式;(5)其他相关规定。电子商务交易法，不仅要成为合同法的补充，而且应当能够独立适应网上交易的保障作用。2、建立互联网管理法互联网虽然只是一个虚拟空间，但同样是一个社会。特定的社会需要特定的法律维持其秩序，这也是法律价值的一个方面。建立互联网管理法，有以下两个目标：一方面，互联网络管理法能规网上交往的秩序。就此，我国曾发布了"计算机网络管理条例"，但它仅仅是一个行政法规，而且容相当简单，缺乏以适应网络开展的需要。建立计算机网络管理法，有利于通过从行政法规提升为根本法