民法司考复习的基本要领

1、民法司考复习的基本要领虽然说，中国的法制还不健全，实现法治目标的道路还很漫长，但制定出来的法律法规却洋洋洒洒、多如牛毛。然而，在司法考试中能够频繁登台表演的，也不过十几部。其中，出场率最高的当属民法。从原先的律考到现在的司考，民法都抢足了镜头、出尽了风头，也害苦了不少人。可以说，在司法考试复习中，民法是最让考生头疼的科目之一。 为什么这么说呢？至少有三点理由。一是因为民法内容博大精深，既涵盖民法总论、人身权、物权、债权、知识产权、合同、侵权、婚姻、继承等丰富多样的内容，同时又涉及民法通则、物权法、担保法、合同法、著作权法、商标法、专利法、婚姻法、收养法、继承法等10部法律及有关司法解释。在这一

2、点上，民法不同于拥有单独法典的刑法、诉讼法等部门法。法典化的部门法尽管同样博大精深，但单就司法考试来说，民法所涵射的子部门法，无论是基本原理还是规则规范，都是法典化部门法所不能比拟。 二是因为民法的理论性与规则性并驾齐驱，它不仅要求考生掌握现行法律法规及司法解释所确立下来的规则，而且要求考生具备扎实的民法理论功底，不少考试题目直接考查民法学的基本原理，而不是径直测试民法的现有规则，在这一点上民法又不同于商法、经济法等技术性很强的部门法。近年来，国家司法考试的一个显著趋势是，对现行民法没有直接规定但又都属于民法基本原理的内容作了考查，如民事法律关系、好意施惠、民事权利、形成权、孳息、事业单位法人

3、、法人机关、私力救济、意思表示、民事法律行为类型、条件与期限的类型、先占、占有的类型、担保物权权利群关系、保证期间的性质、债的种类、合同的分类与解释、产品缺陷责任与产品质量瑕疵担保的关系等等。大量的考题则是，以情形案例为载体，考查规则条文与基本原理的掌握和运用。 三是因为民法的考试题目尤其是作为客观题型的选择题灵活多样、变化多端，大多是借助现实生活中的情形案例来命制考题，这些题目给人的感觉通常是：题目所描述的事例看似与我们周围生活密切相关，但实际解答起来却又往往显得的似是而非，有时侯干脆让考生一头雾水、不知所措。譬如，生活中常见的猪、狗、牛、马、蜜蜂等动物，每年都会成群结对地在民法司考真题中登

4、场，或是买卖的标的，或是侵权的祸手，或是拾得的对象，或是继承的遗产。回忆过去的律考和司考，律考时代出现的马1、马2一直到马5的题目，司考时代曾经出现的两牛过桥打架，一牛不能招架而惨痛落水的题目，可能让不少考生也觉得无法招架而只能认输。再如，聚餐喝酒、观光旅游、道路施工、名人走红、小贩城管，霸王条款、租房买楼、雇工帮手、恋爱考研、朋友借钱、服装加工、死亡失踪、学校医院、宾馆饭店、公交地铁、股市涨跌、货物运输、疯狗死猪、工程分包、小孩动刀、假货谎言、蔬菜瓜果、救命扑火、学术讲座、人肉搜索、订货展览、商务洽谈、环境污染、奶牛生产、演戏出书、教唆帮助、拍照摄影、高楼看景、合伙生意、转让绝技、偷鸡牵牛、

5、遗产保留、体育影视、时尚杂志等等。2006年司考卷三第66题还考查了网友“我心飞飞”和“我行我素”因视频裸聊引发的民事纠纷，涉及婚姻、隐私等相关生活话题。这样的题目所涉及到的生活情景尽管让考生觉得“似曾相识燕归来”，可是一旦形成民法司考题目，则同样有可能让考生感到“无可奈何花落去”。 所以说，基于上述几点原因，民法的复习相比其他科目来说，会显得格外费时、费力、费心。尤其是，从民法科目所占分值比例来看，更彰显了它在司法考试中的显著地位，每年司法考试卷三的统计数据，都无一例外地显示民法分值均在60分以上，占该卷40%，而其余60%则由商法、民事诉讼法和仲裁法分担。 那么，针对这些实际情况，在民法科

6、目的司考复习应考中，怎样操作才能做到考场上得心应手、触类旁通而不至于丢分太多呢？归纳起来，有这样三个要领，广大考生恐怕要特别留意。一是全面梳理民法基本原理；二是重点掌握民法基本规则；三是着力训练民法基本题型。本文着重介绍第一个要领，也是基本要领，即全面梳理民法基本原理。 全面梳理民法基本原理（一）全面梳理民法基本原理，是司法考试中民法复习的第一步。为什么要强调梳理民法原理的重要性呢？这是由民法原理在司法考试中的极端重要性决定的。 接触过一些考生，在复习司法考试的过程中，不看指定教材、不看大纲，整天抱着法律法规汇编啃法条，有的叫做“重点法条”。这种单刀直入的复习方法看似节约了时间，也仿佛摸清了司

7、法考试的命题倾向，如考实际操作，不考纯粹理论等。实际上，这类复习策略却是极不恰当的，它既不能节约时间，也没有扣准命题特点与规律。注1试想，在没有掌握基本原理的情况下就径行看法条，领会与掌握法条的成本就会增加，时间不仅没有节约反而浪费了。 不妨举个例子说明一下这个问题。我国合同法第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。如果没有掌握民法尤其是合同法中关于合同效力的基本原理，单看这一条文，似乎只能领会到假如权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，这种无权处分合同就有效。也就是说，在这个法条中“合同有效”的字眼非常突出，不求

8、甚解的考生可能还会以为这个条文太容易了，反正“追认了就有效嘛”，不费多少功夫，瞄上一眼就可以轻松搞定这个51条！但在事实上并没有这么简单。这个条文背后蕴藏着经典的民法原理。 一方面，涉及到无权处分的知识。什么叫做无权处分？现行法律并没有对无权处分的定义作出任何规定，这必须要借助于民法基本原理。所谓无权处分即是没有处分权的人对他人财产的处分行为。但是，处分权是不是单纯指所有权前提下的处分权？根据民法基本原理，所有权是所有人占有、使用、收益和处分的权利。物权法第39条也规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。既然处分权是所有权的一项权能，那么，是不是处分权就

9、只是所有权人的权利呢？显然，如果考生能够对民法基本原理做到扎实掌握的话，处分权并不只是所有权人的权利，它还包括被授权处分的人的权利。例如，甲授权乙将其一台使用两年的旧电脑出卖，乙尽管不是所有权人，但根据授权，他却取得了对该台旧电脑的处分权。 “无权处分”中的“处分”是不是仅仅指法律处分？比如买卖、赠与等？显然也不是的，这里的“处分”不仅包括法律处分，也包括事实处分。例如，汤姆花钱买了一本法律词典用来准备司法考试，但他的同学约翰没有买到，就非常嫉妒，生怕竞争对手汤姆因为有了这本法律词典而通过了司法考试，于是趁汤姆不注意时，把他的法律词典扔到了垃圾桶，这就是属于事实上的无权处分。我国合同法规定的“

10、无权处分”是从合同这一法律行为角度切入的，当然属于法律上的无权处分。一般来说，法律上的无权处分构成效力待定，事实上的无权处分则构成侵权行为。所以，只有全面理解无权处分的概念才能领会这一条文的立法涵义。 另一方面，51条还涉及到合同效力的基本原理。在合同法学上，合同的效力形态有四种，分别是有效、无效、可变更或可撤销以及效力待定。这只是合同法理论上的总结，但在我国现行合同法中却都有相应的规则，这些规则不可能直接总结出合同效力的四种形态，只能借助于法理归纳，这些知识点又恰恰是民法考试大纲要求考生掌握的内容，也是司法考试真题中经常出现的题目。如果考生只关注法条，不了解法条背后的理论依据，一旦出现这样的

11、题目，可能就会失分。 此外，如果追求触类旁通，要全面理解这个条文还要结合物权法上的善意取得制度以及无权代理中的追认规则加以领会。不妨以2002年首次国家司法考试卷三的第2题为例，进一步说明掌握合同法第51条背后民法基本原理的重要性。题目是这样的：甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙。依据我国合同法的规定，下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪一是正确的? A无效；B有效；C效力待定；D可变更或撤销。 显然，这个题目是一道简单的基础知识考查题，就是考查合同的效力形态的辨别或者说效力形态的判断。如果单纯按照合同法第51条的规定，就会发现，这个法律条文并没有指明合同的效力形态名称，也就是说，

12、没有直接规定选择项中ABCD所列的效力形态，只是规定“经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，稍微粗心的考生一旦回忆起这一规定，可能就会不假思索地选择了B（有效），但很遗憾，这一选择显然是错误的，因为法律明确规定只有“经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的”，该合同才是有效的。从题目的表述来看，它并没有指明甲是否追认或者乙是否取得处分权，既然没有指明，答案就不可能是B。然而，这个条文也没有指明假如权利人未追认或者无权处分人没有取得处分权时合同的效力，根据法律的反面解释方法，我们只能认定在这种情况下合同是无效的，那么，我们能不能就此认为答案是A（无效）呢？显

13、然也不能，因为题目中也没有表述甲拒绝追认或者乙没有取得处分权。此时，要正确解答这个题目，必须借助基本法理，那就是无权处分的合同效力形态是效力待定，也就是说，既然是效力待定，“等待确定”，等待谁来确定呢？就是等待权利人通过“追认”来确定，或者无权处分人通过“取得处分权”来确定合同的效力，简单地说，“追认则有效，不追认则无效”。而这个题目的题干也恰恰没有说明是否追认或者是否取得处分权，那么，答案也就只能是C（效力待定）了。合同的效力形态在过去的司法考试中不只考过这一道题目，像直接考查合同效力形态判断的题目单是在2002年就考了3道，除了刚才的这一题，还有第13题、第15题。 可见，在没有掌握民法的

14、基础知识、基本概念和基本原理之前，就直接略过这些必备前提而单纯地去看法条，是很容易吃亏的。在掌握重点法条之前，必须首先对民法的基本原理有一个全面的梳理，不能说要精通掌握，但至少是熟悉基本框架和基本知识的。尤其是司法考试中直接考察民法基础理论的题目年年都有，并且所占分值还不在少数。 为了说明民法基本原理掌握的重要性，再举一道典型题目加以分析。2006年卷三第1题：下列哪种情形成立民事法律关系？ A甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜；B甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你；C甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗；D甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡。 显然，这是对民事法律

15、关系概念的考查，民事法律关系并非立法上的概念，它是法学家理论抽象的结果。我国现行民事法律都没有对“民事法律关系”这一概念作出规定，只能借助于民法基本原理来理解民事法律关系，即民法所调整的以民事权利和民事义务为内容的社会关系。在学理上，民事法律关系有事实意义上的民事法律关系和规范意义上的民事法律关系之分，前者是我们日常生活中经常遇到的民事法律关系，如陈冠希拍了一张“艳照”、张柏芝生了一个儿子等等，都是事实意义上的民事法律关系，但立法者却不可能对这些具体的民事法律关系一一解答，立法只能解决规范意义上的民事法律关系，即通过大量的行为规范，将市民社会中存在的各种利益形态上升为民事权利，以民事权利为轴心

16、建立起市民社会法律关系的模型体系。 判断民事法律关系关键看是否产生民事权利义务关系，换句话说，民事法律关系是受民事法律所调整后的以民事权利义务为内容的社会关系。所以，判断民事法律关系的关键在于看其三个要素，即主体、客体和内容。其中，内容（权利义务）是判断的核心要素。本题考察的不是主体、也不是客体，而正是权利义务。下面一一来分析： 选项A具有极大的迷惑性，迷惑的字符在于“商谈合作开发房地产事宜”，有些考生一看“房地产开发”，马上想到民事法律关系，所以会毫不迟疑地选择A。其实，这样选的话就错了。因为这完全是一个迷惑选择项。本选择项的有效信息在于“约定某日商谈”，抓住了这一点，就会分析认为，“约定某

17、日商谈”本身不会产生民事权利义务关系，即便某日不去谈，至多算是一种道德义务的违反，也就是日常生活中经常所说的“失约”，但不会有民事法律约束力。因此，A选项中的行为所发生的关系仅仅是一种事实上的约会关系，没有民事权利义务内容，不属于民事法律关系，属于一种“生活约会”。 选项B似乎给考生的印象是一个附条件的民事法律行为，其实根本就谈不上。因附条件的民事法律行为要求所附条件不能是违反法律规定的，并且也并非所有的民事法律行为均可附条件。“嫁”的意思是缔结婚姻关系，而婚姻的成立在我国婚姻法上有严格的条件限制，即必须符合实质条件中的“三要两不要”（要男女双方完全自愿、要达到法定婚龄、要符合一夫一妻制；不要

18、近亲、不要法定疾病）以及形式条件中的“婚姻登记”，所以B中所反映的事实不会建立民事法律关系，至多属于“生活玩笑”，也没有什么民事权利义务内容。 选项D的迷惑字符在于“应同事乙之邀前往某水库游泳”，表面上似乎是一种约定，可以产生权利义务关系，但在这一组字符中有“同事”二字，这在一般推定上认为两者之间不会产生照顾义务，而甲的抽筋溺水完全由其自己承担，不会对乙产生法律约束力，也就没有权利义务关系，所以不会产生民事法律关系。这属于一种“生活意外”。 可见，以上分别属于“生活约会”、“生活玩笑”与“生活意外”，均不会产生民事权利义务的内容，从而不会发生民事法律关系。只有C才有可能产生民事权利义务，发生民

19、事法律关系。为什么呢？因为“甲不知乙不胜酒力而极力劝酒”这本身是说明甲是有过错的，本选择项中的“甲不知乙不胜酒力”是一个迷惑字符，迷惑之处在于命题者企图用“不知”来诱导考生排除甲的过错，其实，甲尽管“不知乙不胜酒力”，但他应知在极力劝酒之后可能会对被劝者造成身体和健康损害，如酒精中毒等。这是甲应该具有的注意义务，但因违反了该义务从而“致乙酒精中毒住院治疗”，所以，对乙的损害结果有过错，也具备因果关系，所以产生民事法律关系，即侵权损害赔偿法律关系。因此，答案只能是C。 从这一例题也可以看出，全面掌握民法基本原理在民法复习迎考中是至关重要的。苦口婆心地强调基本原理在司法考试中的重要性，不是没有原因

20、的。从大的方面来说，法律职业资格和执业能力的评价，不在于记住了多少法律条文，而在于有没有掌握法律的思维方法和法律规范的综合运用能力，这些能力的培养和锻炼需要具备扎实的理论功底，没有基本的理论基础，在任何规则面前，都有可能成为地地道道的“法盲”而不知所措。因此，在作为法律职业资格考试的司法考试中，肯定会体现出对水平和能力的考查，考查的方法和途径就是借助对法学基本原理的测试。尤其是最近几年随着司法考试制度的渐趋发展和成熟，对法学各个科目的基础理论测试比重越来越大，不仅在卷四中增加了对简答题和论述题的主观题目测试，在前三卷的客观题目中也同样蕴涵着浓厚的理论考查，有的甚至直接考查与民法规范几乎没有干系

21、的纯粹知识和理论题目。例如，2004年卷三第1题直接考查民事权利的涵义，题目为“下列关于民事权利的表述哪一项是错误的”，有四个选择项供考生选择，如果对民事权利的概念无法做到准确理解，就难以答对这个题目。要知道这样一个事实：这是整张试卷的第1题，如果一上来就被卡住了，肯定会或多或少破坏心情的，无疑会影响到后面99道题目的解答。 从小的方面来说，我国目前还没有制定出自己的民法典，民事关系都是借助民事单行法来调整的，但由民法规范的任意性、授权性以及民事关系的复杂性所决定，单纯的民法规范不可能完成对所有民事关系的全面调整，大量的民事关系分析必须借助民法基本原理才得以完成。即便是有民法规范存在的情况下，

22、如何运用民法规范来解决实际问题，仍然需要民法基本原理的协助。 应该说，对基本原理的掌握是司法考试复习中的第一步，也是必经一步。一些民法学基础较好的考生，可以直接省去这一步骤，进入第二步复习程序，但对于民法学基础有所欠缺的考生，还是先掌握基本原理为好。也就是说，有的考生由于在过去早已经掌握了扎实的基本原理，可能在司法考试的针对性复习中直接进入第二步，即“重点掌握基本规则”，但毕竟也是经过了第一步的。可以说，对任何考生来说，首先梳理基本原理是非常必要的，尤其是对那些法学基本功比较薄弱的考生以及以前从没有接触法学专业的考生，更需要一板一眼地从头学起，全面梳理。 全面梳理民法基本原理（二）那么，在司法

23、考试复习中，应如何来全面梳理基本原理呢？也就是说，对基本原理的梳理方法是什么呢？在此不妨总结为“五个好”，即选择好适当的统编教材，搭配好可靠的参考读物，对应好最新的考试大纲，记录好精炼的读书笔记，结合好后续的复习内容。 选择好适当的统编教材。有的考生在复习民法过程中，要么拿出在法学院读书时的教材爱不释手，要么就是紧握台湾的史尚宽、王泽鉴等民法大家的著作不放松，非要把民法理论吃个精光不可。其实，这是没有必要的。过去读书时的教材，有的可能是最近出版的，但有的可能由于出版年代久远而使得有些知识陈旧了。再说，司法考试的大纲和考题也主要是针对指定教材而编写和命制的，没必要抓住过去的教科书当作唯一的掌中宝

24、；另一方面，民法学家的经典著作对法学理论研究来说不可或缺，但单纯对于司法考试应试来说，必要性很小。学术著作中的观点往往是众说纷纭、莫衷一是，但司法考试往往要回避这些有争议的理论，尽量往统说靠拢。所以，指定的教材足以，不必面面俱到。在司法考试复习中，司法部指定的统编教材是足够助各位考生顺利通过的。但要扎扎实实地做到精读，不能走马观花、泛泛而看。应当明白：从完全功利主义角度观察，司法考试的复习纯粹是应试型的，最终看的是，是否“通过”了考试，而不是掌握了多少“学问”。司法考试的复习，应该始终坚持一个中心，即以通过考试为中心。 搭配好可靠的参考读物。对于民法复习的参考读物，其实对于那些有一定民法理论功

25、底的考生来说，并非必须要看的。因为指定教材是最根本的，如果能将教材掌握得非常熟练，其他参考读物充其量起到巩固强化的作用。但对于民法理论基础相对薄弱的考生来说，选择一些可靠的参考读物，是很有必要的。因为司法考试的指定教材中有相当部分是对知识点的解释和阐述，这些内容的存在只是帮助考试在复习民法原理时，更好地理解、领会相关知识，这些解释和阐述本身未必是考点，例如，对“民法”词源的研究，在司法考试中就很难出现。而一些好的民法复习的配套参考资料，则对民法的考点进行提炼，重点突出，如果在复习教材内容的同时，配套一些可靠的参考读物，无疑会提高复习效率，并且能够更有针对性地抓住民法科目的重点和难点，尤其是考试

26、中出现频率较高的命题热点。 对应好最新的考试大纲。对于考试大纲，过去我始终以为，它的作用是十分微小的，以至于可以忽略不记，为什么呢？因为考试大纲无非是对指定教材编写内容的标题作出了一个罗列，比对下来，似乎每一个问题都要考生掌握。但作为考试大纲，它的意义在哪里呢？可以总结为三个作用： 一是考试大纲的指导意义。考试大纲中专门有一项叫做“基本要求”，大致分为四个层次，即“了解、理解、熟悉、运用”，不同的层次要求显然对考生的复习力度指引性是有差异的。例如，大纲要求“理解相邻关系的处理原则”，那么，怎样领会大纲指示的这个要点呢？首先，考生必须要知道处理相邻关系的基本原则，也就是说要记住几个处理原则，根据

27、我国物权法第84条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”。这和民法通则的规定没有什么差异，原则内容都是一样的。可见，相邻关系的处理原则包括四项：即有利生产、方便生活、团结互助、公平合理。这是第一步；其次，考生还必须要领会到相邻关系处理的延伸原则，即物权法第85条的规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。可见，这一条规定其实明确了相邻关系处理时的依据，也可以将之作为一项原则，即依照法律和按照习惯的原则。这是第二步。再次，考生还必须领会处理原则在实际民事生活中的贯彻，要学会识别实际生

28、活中处理相邻关系是否遵循了上述原则。反映在司法考试中，这一考点可以从这样几个角度命题，比方说，直接考察对相邻关系处理原则本身的掌握，命题形式一般是“下列属于相邻关系处理原则的是，ABCD”，再就是稍微深入一点的，以生活事例为题干背景，让考生判断具体的处理是否遵循了相邻关系的处理原则。当然，“相邻关系”考点的命题还是主要集中于对相邻关系类型的判断上。 二是考试大纲的提示意义。也就是说，要注意考试大纲的历史比较，从而提高复习的针对性。所谓考试大纲的历史比较，就是说今年的最新大纲与去年相比发生了什么变化，尤其是增加和删除的内容应该格外引起考生的注意。例如，2008年的民法考试大纲增加了民事法律行为的

29、概念和特征，大量增加了“物权法”部分的内容。这就提示考试在民法复习时，要多留意民事法律行为的涵义，尤其是物权法部分要做到一丝不苟，全力以赴。这就是考试大纲的提示作用。 三是考试大纲的检测意义，在复习完第一轮之后，为了巩固和检测复习效果，可以对照复习大纲所列的知识点，进行自我检测，对于哪些知识点已经掌握了、哪些知识点还没有掌握，大纲所列的知识要点可以起到提示的作用。 记录好精炼的读书笔记。无论是看指定教材，还是看参考读书，最好是能够将相应的知识点，尤其是那些常考的重要知识点，制作精炼的读书笔记。当然，记录读书笔记的习惯因人而异，有的考生没大有记笔记的习惯，也不必强求自己在看书时要做笔记。不过，对

30、于民法的复习，适当地做点笔记还是对复习效果有帮助的。不妨再举个例子，大家知道，担保法在司法考试中是每年必考的，属于民法考试的“热点”，考生在复习民法时必须将担保法这一部分做详细准备。但是，还应当知道这样一个事实，那就是：我国担保法规定了债的保证、抵押、质押、留置等担保方式，各种担保方式的成立生效要件是什么、有什么不同，各种担保的效力、权利义务是什么，一项债权之上存在多种担保方式时如何解决这样的冲突，等等等等，这都是在民法中很复杂的内容。这样一来，最好是通过笔记的形式，列出我国现行担保体系结构模型，使担保体系的轮廓更加清晰，这样就比较容易掌握担保法这一大块内容了。所以说，针对有些比较复杂的内容，

31、特别是法律关系错综复杂的内容，适当的记点读书笔记显然是必要的。 此外，在读书笔记的时候，对待一些难以记忆或容易混淆的知识点，不妨作出系统归纳整理，如民法中的各种期限规则、有名合同中各种情形下的单方解除规则、各类知识产权中的具体财产性权利等。有时候，还可对某类知识点自编口诀，以便自助记忆，如结合每年司法考试命题规律，可将最高法院关于精神损害赔偿的司法解释浓缩为：“精神损害要赔偿，个人人格要有伤。法人组织若主张，法院拒绝不商量。死者利益被侵犯，亲属可以法院见。人格象征之财产，损害之后莫躲闪。诉讼没有提要求，终结之后不能救。严重后果若没有，驳回请求没理由。”这一极易记忆的口诀，将司法考试必考、常考的关于最高院精