劳动争议司法解释四的理解与适用.

1、 仲裁机构确无管辖权的，告知当事人向有管辖权的仲裁机构申请仲裁 仲裁机构有管辖权，一方面告知当事人仍应当先申请仲裁，另一方面将审查意见书面通知仲裁机构应予受理劳动争议非正式途径正式途径协商调解仲裁监察调解企业调解委员会基层人民调解组织乡镇、街道劳动争议调解组织调解成功调解不成，裁决发 生 终 局效力调解调解成功调解不成，判决 仲裁裁决中应对裁决类型及当事人诉讼途径表述的规定： 人社部劳动人事争议仲裁办案规则第49 条:“仲裁庭裁决案件时，裁决内容同时涉及到终局裁决和非终局裁决的，应分别作出裁决并告知当事人相应的救济权” 同一仲裁裁决的仲裁事项既包含终局裁决事项又包含非终局裁决事项： 司法解释(

2、三)第14条:“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按非终局裁决处理。” 仲裁裁决书对裁决的性质和当事人的诉讼途径判断和表述错误的： 司法解释(四)第2条第1款 :” 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。 “ 仲裁裁决遗漏载明仲裁裁决的类型和当事人的诉讼途径的： 司法解释(四)第2条第2款:” （一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理； （二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人

3、民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。 关于撤裁案件审理程序的唯一规定：劳动争议调解仲裁法第49条第2款:用人单位申请撤销仲裁裁决的，人民法院经组成合议庭审查核实裁决有第一款的情形之一的，应当裁定撤销 司法解释四第3条第1款：可以选择书面审理，也可以选择开庭审理 司法解释四第3条第2款：可以组织双方当事人调解，达成调解协议的，可以制作调解书 关于调解协议效力的规定： 最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件若干规定第1条 :调解协议具有民事合同性质 劳动争议司法解释二第17条条 ：可以作为法院裁判的依据 人民调解法第33条：可以向人民法院申请司法确认 新民事诉讼法第194、

4、195条：重申了人民调解法的规定。 调解协议的效力： 高于民事合同的效力，虽未具备与司法解调书同样的强制执行力，但经过法院确认后，获得强制执行力。 申请司法确认的调解协议的范围 ：最高院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定：因确认劳动关系、解除劳动关系达成的调解协议，不能进行司法确认 相关规定：劳动合同法实施条例第十条 适用前提： 1、非劳动者本人原因 2、原用人单位未支付经济补偿 劳动合同法第十四条规定的订立无固定期限劳动合同的条件中，“连续工作十年”的计算，参照适用司法解释四第5条的规定。 非劳动者本人原因的其他情形：为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的行为；通

5、过非法劳务派遣的行为，如用人单位自己设立劳务派遣公司向本单位派遣职工；采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且工作地点、工作内容没有实质性变化的行为；上述用人单位恶意规避的行为均应认定为无效 相关规定：劳动合同法第23条、24条 司法解释四关于竞业禁止制度的五个方面规定： 1、经济补偿的最低标准如何确定 2、未约定经济补偿的竞业限制条款的效力如何认定 3、劳动合同解除与竞业限制条款效力之间的关系 4、用人单位是否享有随时解除竞业限制的权利 5、劳动者违反竞业限制约定后应如何承担违约责任 竞业限制的目的是为了保护用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。其适用的范围只限

6、于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和知悉雇主商业秘密的普通职员 劳动合同法第23、24条第二款规定的是约定竞业限制制度：离职竞业限制 法定竞业限制：公司法第149条：“董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。” 合伙企业法第32条 ：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易 ” 法定的竞业限制主要适用于任职期间具有特定地位的主体 ，并且主要适用于在职期间或合伙期间。 对于知悉雇主商业秘密的普通在

7、职雇员，雇佣关系的本质决定雇员对雇主负有忠实义务，故其应当承担的保密义务及不竞业义务无需由法律明文规定或契约特别约定 竞业限制的内容、范围、地域、期限等由双方当事人约定，但对这种自由约定仍有限制，在期限方面，最长不得超过2年，在范围方面，应限于在有“竞争关系的其他用人单位的就职行为或劳动者的自营业行为。 司法解释第六条：不低于劳动者劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%，且不低于合同履行地最低工资标准。 与地方性法规规定的标准不同的，按就高不就原则，以较高标准为最低标准 新江苏劳动合同条例第28条第1款：“用人单位对于竞业限制期内的劳动者应当按月给予经济补偿，其中，年经济补偿额不得低于劳

8、动者离开用人单位前十二月工资 的三分之一。” 司法解释四第六条、第八条的理解： 当事人约定了竞业限制，但没有约定经补偿金的，该竞业限制条款仍然有效，对劳动者和用人单位均有法律约束力 在用人单位没有实际支付经济补偿金，或者支付低于最低标准，累计达三个月的情形下，劳动者享有对竞业限制条款的单方解除权 在用人单位未支付或支付未达最低标准累计达三个月之前，劳动者应当要遵守竞业限制约定，不能以先履行抗辩权或同时履行抗辩为理由拒绝履行竞业限制条款，或以此为由主张免除其违约责任 未约定经济补偿的竞业限制应认定为有效的理由： 1、 竞业限制条款的独立性，其更多的是具有民事合同特性，应更多的从合同法的角度来判断

9、其效力。 2、合同解释的规则：对合同或合同的条款的效力进行判断前，应先对其进行解释。合同法第61条、第62条、第63条、第125条、第141条、第159条 合同法第159条：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或约定不明确的，适用本法61条、第62条第2项的规定。 劳动合同法第18条：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 新江苏省劳动合同条例条28条第2款：“用人单位未按照约定给

10、予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。” 省院、省仲裁关于审理劳动争议案件的指导意见(苏高法审委200947号)第13条：“用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。” 司法解释第9条：在竞业限制期限内，用人单位可以单方解除竞业限制条款，但应当额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿 在竞业期内商业秘密受保护是用人单位的权利，作为权利享有者，有权行

11、使该权利，也有权放弃该权利。 用人单位行使解除权的方式必须是以明确告知劳动者的方式行使 司法解释第7条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。 用人单位在违法解除劳动合同后，竞业限制协议仍然有效，双方仍然应当遵照履行 认定有效的理由： (1)竞业限制协议的独立性 (2)有利于建立公平的市场竞争秩序 (3)认定为无效或失效，并不一定有利于劳动者 劳动者违反竞业禁止协议的民事责任方式 (1)按约承担违约金。考虑用人单位支付经济补偿金的

12、数额的。劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、劳动者的主观过错等等综合因素，来判断违约金是否过高 (2)承担损害赔偿责任 (3)将违法所得归公司所有，公司法第149条第2款只适用于公司高管人员违反法定竞业限制和情形 劳动者承担违约责任后，如还在约定的竞业禁止期限内，仍应继续承担竞业禁止义务，该义务不因给付违约金而解除 司法解释四第12条：变更劳动合同未未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗， 变更有效 如何区分劳动合同履行与变更分如何区分劳动合同履行与变更分 一般工作处所之调动，楼上调楼下，座位靠窗户或

13、不靠窗户的调整，或生产组织之秩序简单的调整，均属于继续性契约履行过程中的正常调整，而不属于劳动合同的变更。 调动情形使法律关系变动甚大，已经无法从原来的契约中找到合意基础，调整后的工作内容已超出了合同签订时当事人的预期和可理解范围，此时之调动即非原来契约内容之实现，而系契约之变更 A进入某电缆公司从事操作工，并签订年月日到年月日的劳动合同，某电缆公司制定了员工手册等规章制度并在员工入职时进行培训，员工手册规定：“一年内累计再次书面警告，公司将视为严重违反公司规章制度解除合同”，以及“员工拒绝完成指派的工作，不服从上级主管的指示，公司将对其进行书面警告”。A已签收员工手册。年月日，电缆公司向A下

14、达工作任务指派书，明确在保持A工作关系隶属地不变的情况将A安排至分公司完成临时性工作任务，A拒绝。年月日，电缆公司出具书面警告书，以A“拒绝公司指派任务，不服从上级主管的指示”为由书面警告一次。年月日，电缆公司再次“以公司订单不足，为减少公司原因对员工收入的影响”为由指派A到分公司相应岗位完成临时性工作任务，工作期间劳动关系不变，A再次拒绝。年月日，电缆公司以A不服从规章制度为由正式与A解除劳动合同。A申请仲裁，要求电缆公司撤销书面警告书，解除双方劳动合同，并向其支付违法解除的赔偿金。 仲裁驳回A的申请 法院认为，电缆公司指派A从事临时性工作的行为是对工作内容的适度调整，而不是对劳动合同主要条

15、款的变更，也不侵害A的合法权益，公司解除劳动合同的行为并不违法，判决驳回A有诉讼请求。 如何判断劳动合同变更的效力如何判断劳动合同变更的效力 (1) 前提：劳动合同中有劳动者将工作场所与工作内容之变更或决定之权限委由用人单位行使的明确特约 (2)变更有效的要件：合理性 A、劳动基准法的限制 B、权利不得滥用的限制 a、用人单位所做调职决定须具有经营上之必要性 b、用人单位所做调岗、调职决定不应使劳动者尊严或技能受损 c、用人单位所做调职决定不应否影响劳动者家庭生活和社会生 活利益 (3)变更无效的法律后果： a、造成劳动者辞职的，视为“推定解雇”，按照劳动合同法第四十六条第(一)项的规定，用人单位应当支付经济补偿金; b、用人单位借劳动者不服调整为由解除劳动合同的，属于违法