担保法律课件.

1、担保公司法律风险管理担保公司法律风险管理江苏省信用担保协会主讲人:胡晓玲 律师江苏省融资性担保从业人员上岗资格培训江苏省融资性担保从业人员上岗资格培训2 北京市康达律师事务所简介北京市康达律师事务所简介 康达成立于康达成立于19881988年，原为国资所，年，原为国资所，20012001年转制为合伙制律师事务所。康达年转制为合伙制律师事务所。康达经二十年的发展已成为中国律师业时间最久、服务网络最为广泛的综合性大型律经二十年的发展已成为中国律师业时间最久、服务网络最为广泛的综合性大型律师事务所。并被授予全国优秀律师事务所。师事务所。并被授予全国优秀律师事务所。 康达自成立之日即以维护民主法制，追

2、求社会公正为己任，以康达自成立之日即以维护民主法制，追求社会公正为己任，以“高效、优高效、优质、诚信、求实质、诚信、求实”为宗旨，以规模大型化，服务优质化、设施现代化、结构稳定为宗旨，以规模大型化，服务优质化、设施现代化、结构稳定化、组织集团化为方向。化、组织集团化为方向。 康达总部设在北京，下设管理部门和若干专业部，在上海、广州、深圳、西康达总部设在北京，下设管理部门和若干专业部，在上海、广州、深圳、西安、杭州、沈阳、海口、南京、青岛、太原、石家庄等地设有分所，建立了广泛安、杭州、沈阳、海口、南京、青岛、太原、石家庄等地设有分所，建立了广泛的服务网络。现如今康达已形成了几百名有志于法律事业，

3、专业特长突出的执业的服务网络。现如今康达已形成了几百名有志于法律事业，专业特长突出的执业律师团队。其中拥有一批执业律师团队。其中拥有一批执业1515年以上的优秀资深律师。年以上的优秀资深律师。 在实践中，康达形成了全面综合的法律服务体系。在各类诉讼、仲裁业务在实践中，康达形成了全面综合的法律服务体系。在各类诉讼、仲裁业务中，在各类不动产、自然资源、知识产权等物权法律，在设立、重组、改制、收中，在各类不动产、自然资源、知识产权等物权法律，在设立、重组、改制、收购、兼并、上市、资产及股权置换、破产清算等公司法律方面，在银行、保险、购、兼并、上市、资产及股权置换、破产清算等公司法律方面，在银行、保险

4、、证券等金融法律服务，在劳动、社会保险以及环境保护等法律方面，特别是在国证券等金融法律服务，在劳动、社会保险以及环境保护等法律方面，特别是在国际商事法律方面，办理了上万件业务，积累了丰富的经验，康达以多种形式向客际商事法律方面，办理了上万件业务，积累了丰富的经验，康达以多种形式向客户提供及时、明确、中肯的法律分析和最佳方案。户提供及时、明确、中肯的法律分析和最佳方案。3 胡晓玲胡晓玲 律师律师职位： 北京市康达律师事务所合伙人邮箱： 地点： 北京南京电话：传真：4一、法律风险概述一、法律风险概述二、融资性担保公司法律风险二、融资性担保公司法

5、律风险 （一）法律规定冲突导致的法律风险管理（一）法律规定冲突导致的法律风险管理 （二）政策变化或者政府干预导致的法律风险管理（二）政策变化或者政府干预导致的法律风险管理 （三）贷款人（商业银行等金融机构）行为导致的法律风险管理（三）贷款人（商业银行等金融机构）行为导致的法律风险管理 （四）被担保人行为导致的法律风险管理（四）被担保人行为导致的法律风险管理 （五）反担保人行为导致的法律风险管理（五）反担保人行为导致的法律风险管理 （六）担保公司自身原因导致的法律风险（六）担保公司自身原因导致的法律风险 第一部分、融资性担保公司法律风险第一部分、融资性担保公司法律风险5一、法律风险概述o 什么是

6、法律风险？什么是法律风险？o 法律风险定义之一法律风险定义之一:企业法律风险是指因为企业不懂法、不守法、不用法而带来的否定性评价，并给企业带来经济上、声誉上的损失。o 法律风险定义之二：法律风险定义之二：企业法律风险是指因为立法、司法、执法的不确定性而带来的否定性评价，并给企业带来经济上、声誉上的损失。o 法律风险定义之三：法律风险定义之三：企业法律风险是指基于法律规定、监管要求或合同约定，由于企业外部环境及其变化，或企业及其利益相关者的作为或不作为，对企业目标产生的影响。o 法律风险定义之四：法律风险定义之四：企业由于环境、文化、交易对象信息不对称等导致决策失误或行为失当，而可能遭受的一种法

7、律后果或经济损失。6法律风险与其他风险的关系法律风险与其他风险的关系7法律风险与公司发展法律风险与公司发展o 诉讼只是冰山一角o 安全性心中无数o 合同管理缺乏秩序o 涉入被动诉讼o 违约赔偿o 其他o 合同履行不当导致民事纠纷o 标的不当的产品责任o 供应商不具备相应资格影响履行质量o 合同涉入知识产权诉讼o 生效合同中存在致命缺陷o 合同管理无章可循o 合同管理流程不当损失工作效率o 滥用合同文本带来风险o 部门之间信息传递不畅导致风险o 合同管理中的低级错误一再重复出现o 合同管理人员非常忙碌但没有效率8法律风险随公司规模而放大o 法律风险随公司规模而放大9法律风险随公司规模而放大o 法

8、律风险随公司规模而放大10公司法律风险防控主体：公司法律风险防控主体：确保工作质量 领导层领导层外部外部律师律师下属下属机构机构管理管理部门部门法务法务部门部门法律法律风险风险管理管理总体情况及需求管理及业务难点反映情况及需求确定总体方向 11公司法律风险防控的基本流程公司法律风险防控的基本流程：通过调查及通过调查及分析，识别分析，识别法律风险法律风险根据调查结果根据调查结果评价法律风险评价法律风险不同程度不同程度根据现状和根据现状和评价结果设评价结果设计全面解决计全面解决方案方案平衡设计方案平衡设计方案与成本，建成与成本，建成风险管理体系风险管理体系o 风险o 评价o 统筹o 设计o 体系o

9、 建设o 风险o 识别12 二、融资性担保公司法律风险二、融资性担保公司法律风险融资担保法律关系融资担保法律关系借款人借款人贷款人贷款人担保人担保人反担保人反担保人反担保关系反担保关系委托担保委托担保担担保保关关系系委委托托担担保保借贷关系借贷关系13融资担保公司法律风险来源担保机构内部风险合作机构风险反担保方的风险外部经营环境风险受保客户的风险14 （一）法律规定冲突导致的法律风险管理（一）法律规定冲突导致的法律风险管理o不同法律规定的权利优先顺序导致的法律风险不同法律规定的权利优先顺序导致的法律风险o1.法律风险法律风险o例如：例如：o（1）税收应当先于抵押权、质权、留置权执行；o（2）职

10、工安置费优先清偿权；o（3）工程承包人被发包人拖欠的建设工程款优先于抵押权人及 其他债权受偿；o（4）同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿等。o上述情形均可能导致担保公司在代偿后无法实现抵押权。15o案例：案例：A A公司为开发一房地产项目，与公司为开发一房地产项目，与B B公司签订了施工合同公司签订了施工合同, ,约定整个工程建筑价款为约定整个工程建筑价款为30003000万元。后万元。后A A公司资金紧张公司资金紧张, ,于是向于是向银行借款银行借款20002000万元，委托担保公司向银行提供保证。万元，委托担保公司向银行提供保证。C C担保公担保公司要求以该在建工程抵

11、押作为反担保措施，并办理了在建工程司要求以该在建工程抵押作为反担保措施，并办理了在建工程抵押登记。抵押登记。 工程竣工并验收合格后工程竣工并验收合格后,A,A公司既无力支付公司既无力支付B B公司的公司的剩余工程款也无力偿还银行借款，剩余工程款也无力偿还银行借款，C C担保公司代偿。之后，担保公司代偿。之后，B B公公司和司和C C担保公司将担保公司将A A公司诉至法院公司诉至法院,B,B公司主张行使建设工程价款公司主张行使建设工程价款优先受偿权优先受偿权, ,通过拍卖别墅来保障其债权，而通过拍卖别墅来保障其债权，而C C担保公司也主张担保公司也主张抵押权具有优先效力。抵押权具有优先效力。 经

12、法院查明经法院查明:A:A公司拖欠公司拖欠B B公司劳动报酬公司劳动报酬和材料款等费用达和材料款等费用达20002000万元；万元； C C担保公司代偿担保公司代偿20002000万元。万元。16o 判决结果：判决结果：B B公司对建设工程价款享有优先权，公司对建设工程价款享有优先权，C C担保公司亦对在担保公司亦对在建工程享有抵押权，但建工程享有抵押权，但B B公司较公司较C C担保公司优先受偿。执行结果：担保公司优先受偿。执行结果：工程拍卖工程拍卖35003500万，万，B B公司受偿公司受偿20002000万，万，C C担保公司受偿担保公司受偿15001500万。万。o 建设工程价款优先

13、受偿权作为法定优先权，不仅是由法律直接予建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，不仅是由法律直接予以规定的，而且无须办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从以规定的，而且无须办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。17o2.应对方案应对方案o（1）风控部或法务部人员应当十分熟悉不同法律规定的相关权利的优先顺序；o（2）尽调人员对业务项目情况，在法务人员的指导下尽量做详尽的尽职调查；必要时由专业律师一起尽调；o（3）如果存在担保物权优先的其他权利，充分考虑其他优先权利实现后的担保物权的价值，根据担保物权的价值设定该项目

14、的操作；o（4）合同文本的设定及审查，应当由专业律师参与完成。18 特别法禁止性规定的法律风险管理特别法禁止性规定的法律风险管理o1.法律风险法律风险例如：例如：（1）法律规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得成为抵押物，若某一担保物的价值中有些已包含了法律要特别予以重点保护的群体权益在内，则可能存在法律风险。（2）某些行业法规亦存在特殊规定，例如烟草行业就有专门的烟草专卖法，对它的生产设备和相关机械等明确规定不能进行抵押转让流通。若担保公司不了解该类规定，亦将承担法律风险。（3）董事、经理违反公司法及公司章程规定，以公司资产为

15、他人提供担保的，属于无效行为。（4）违反其它法律禁止性规定进行担保的，存在无效风险。19案例：案例： 陈某在家乡开了一家服装厂，2010年7月，因经营急需资金向舒城的一担保公司借款100000元，约定使用期限30天，并由其舅舅孔某为该项借款提供保证担保，期限两年。后陈某企业亏损，到期后无力偿还该笔借款，该担保公司遂诉至舒城法院，要求陈某立即偿还借款本金100000元并支付利息18939.7元，并要求孔某承担连带清偿责任。20o 法院审理后认为：原告担保公司核准经营范围是为中小企业、自然人贷款提供担保（非融资性），而原告作为贷款人向被告陈某发放贷款，违反了商业银行法等法律的禁止性规定，该借款合同

16、无效。被告陈某从原告处取得的借款本金应予返还，原告主张的利息本院依法不予支持。另外，本案借款合同无效，其担保合同亦属无效，原告要求被告孔某承担连带保证责任的主张，本院不予支持。最终判决原告与被告陈某之间的借款合同无效；被告陈某返还原告借款本金100000元；驳回原告对孔某的连带清偿和利息请求。21 （二）政策变化或者政府干预导致的法律风险管理（二）政策变化或者政府干预导致的法律风险管理o1.法律风险法律风险o国家对经济政策的宏观调控和微观调节，都可能带来合同履行方面的法律风险。o例如：产业政策变化，发改委对很多行业都有鼓励型的、限制型的、禁止型的类别规定；房地产政策的宏观调控；金融政策方面的调

17、控；微观上，如地方政府的政策调整；税收优惠、征地拆迁、城区规划等，因政策变化或政府干预行为，可能导致被担保人所签订的业务合同不能履行或不能完全履行，因此不能还贷，由此产生担保公司代偿的法律风险。22o2.应对方案应对方案（1）规模比较大的担保公司，内部职能部门中会设立政策研究委员会或政策研究中心等类似部门。专门研究国家政策或行业型政策的发展，在担保业务决策时提供参考。（2）规模较小的担保公司，可以收集适当的国家政策变化参照的信息资料。（3）担保公司的业务人员除了寻找项目外，也需要不断的关注国家政策的变化。23 案例：案例：借款人XX公司是一家食品生产企业，因生产需要向银行申请流动资金贷款600

18、万元，期限一年，由担保公司提供担保，该公司以自己的机器设备、厂房、土地等资产向担保公司抵押。 在担保贷款发放后近十个月的保后监管中，该公司运作经营一直正常，各项财务指标均正常。在贷款到期前两个月，项目经理即与企业积极联系资金备款情况，监督企业按备款进度落实还款资金。但贷款到期前，该公司在其他银行的一笔贷款到期，按原计划该企业归还完毕后可实现续贷，但因该银行压缩信贷规模，这笔贷款收回后未能立即发放新贷款。因资金链突然被切断，该公司流动资金非常紧张。恰逢春节将至，是产品的畅销期，该公司为保生产，将全部回笼货款均用于支付材料款，不愿用来偿还到期贷款。在此情况下，担保公司为维护自身信誉，在与银行约定的

19、代偿期限内为该客户代偿了绝大部分贷款。 （三）贷款人（商业银行等金融机构）行为导致的法律风险管理（三）贷款人（商业银行等金融机构）行为导致的法律风险管理24o1.法律风险法律风险 担保业务中，借款合同主体一方的贷款人，为了放贷安全，也会对被担保人进行必要的调查，但现实中贷款人资信调查不认真以及贷款合同不完善，会导致借款合同无法履行，从而增加担保人的风险。25o 主要表现：主要表现：（1）贷款合同订立过程中存在不规范的环节，个别信贷人员贷前调查的缺失是贷款业务常见现象。（2）借款手续签订时，信贷人员对于借款人身份核查不严，出现还款责任无人承担的怪圈。（3）信贷员失查使部分借款人明显超过自身偿还能

20、力。（4）个别信贷员伪造借款人签名，人为扩大信贷风险。（5）信贷员贷款后的监督检查不到位。许多贷款没有用于生产，而是用于个人消费，待贷款花光用完，再要回收，借款人已无财产和还款能力，最终，借款人将要求担保人承担责任。262.应对方案应对方案（1）关于被担保人的资信调查，不依赖贷款人，而由自己进行必要的独立尽职调查，并形成独立的判断报告。（2）签订担保合同的时候，处理好反担保关系。如果借款人的相关动产、不动产及权利已经向贷款人提供抵押或质押，则需在反担保中处理好二次抵押或质押的问题。（3）如果担保人作了担保，除了贷款人对借款人资金用途的监督跟踪外，担保人也需对借款人进行必要的监督，一旦发现有害行

21、为，应立刻通知，纠正其不当行为，否则将免除担保责任。（4）加强与银行等金融机构的信息共享，尤其是关于借款人的相关信息共享。27 （四）被担保人行为导致的法律风险管理（四）被担保人行为导致的法律风险管理案例：案例： 2000年4月，工行上海某支行与A住宅开发公司签订了800万元的借款合同，借款期限至同年11月。该支行还与B房产上市公司（担保人）签订保证合同，约定由B公司承担借款债务的连带保证责任。该笔借款到期后，A公司和B公司均未履行还款义务。经催讨不成，原告工行上海某支行将两公司诉至法院。经查，B公司是一家上市公司，A公司是B公司的大股东之一。28o 法院认为：本案的借款合同合法有效。依据我国

22、公司法和担保法司法解释，“董事、经理不得以公司资产为本公司股东的债务提供担保”，国家证券监管部门通过发布有关规范性文件明确上市公司不能为其股东提供担保。该担保行为违反了法律的禁止性规定，应当确认无效。B公司是上市公司，该支行在审核担保人资格时理应知道A公司的股东地位。该支行与B公司对保证合同的无效均有过错，B公司依法应承担的民事责任不应超过A公司不能清偿部分的1/2。o 判决：A公司还某支行借款本金人民币800万元及相应利息；B公司对上述款项不能清偿部分承担50%的赔偿责任。29o银行等金融机构在借款合同，都倾向于要求借款人找担保机构尤其是政策性担保机构担保，这样对于银行来说，就将风险转嫁到担

23、保机构一方了。（一）借款合同签订前，借款人的不良行为甚至是违法行为“骗”贷的法律风险管理：301.法律风险法律风险（1）编造虚假的会计资料；（2）多头开户，利用假印鉴支取款项；（3）编造虚假的信息资料，编造虚假的项目资料等；（4）提供虚假抵押物、质押物；或提供权利有瑕疵抵押物、质押物；（5）腐化银行等金融机构工作人员，导致银行违规放贷；（6）腐化担保机构工作人员，导致担保机构尽调、审查、审批不严等。312.应对方案应对方案（1）对财务资料，由专业财务人员进行审核，尽量避免虚假财务资料；并出具报告；（2）非财务资料，由专业的法务人员或律师审核，尽量保证提供的资料合法有效；如土地证、产权证等；相应

24、的发票、合同等，并出具专业报告；（3）担保公司自己的工作人员，在工作中尽量撇开人情关系，做到公事公办。32案例：案例： 某贸易公司于2008年6月与某电器集团签订了购买彩电的合同，为了保证合同顺利履行，由C担保公司作为保证人给贸易公司提供了担保，三方在保证协议上未明确约定担保方式。8月份，电器集团如约履行了合同，而贸易公司未能如期履行支付货款的义务。2008年11月，贸易公司因资不抵债，被人民法院宣告破产。电器公司便向法院起诉要求C担保公司履行担保义务，偿还贸易公司所欠债务，而C公司辩称，电器公司应先申报破产债权，参与破产财产分配，等破产程序终结后再根据尚欠数额予以偿还。 33（二）借款合同订

25、立后，借款人行为以及借款人主体资格的变化导致法律风险管理1.法律风险（1）被担保人刻意逃债的风险 实践中，被担保人可能存在怠于行使其对第三人享有的到期债权导致贷款人债权或担保公司追偿权无法实现的法律风险；另外，被担保人可能存在放弃到期债权或无偿转让财产、以明显不合理低价转让财产对贷款人债权或担保公司权益造成损害的法律风险。（2）被担保人利用诉讼逃避债务的法律风险 主要表现：与关联企业进行假诉讼、假执行；与法院达成默契，将资金和财产进行虚假查封等形式。34（3）被担保人主体变化导致的法律风险 企业合并、分立企业合并、分立 对于负债较少的公司担保人来说，企业合并完全可能造成其增加或扩大承担担保责任

26、风险的可能性。 企业分立，有可能将优质资产剥离注册新公司，把债务留给旧公司；或通过出卖有效资产，成立新公司收购原公司的有效资产逃避债务，从而增加或扩大担保公司承担担保责任的法律风险。 企业破产企业破产 企业破产时以其全部资产清偿债务，若不足清偿的，相关债权将无法实现。破产案件审理过程中，法官故意提高破产费用和职工费用，以降低受偿率；宣告破产前债务人非法减少可供还债的财产；将破产财产高值低估；故意提高破产费用和税金，以及担保公司未及时申报破产债权等原因，都可能导致担保公司增加或扩大承担担保责任的法律风险。352.应对方案应对方案（1）如果借款人怠于行使其到期债权，应该监督其行使相应的合法债权；如

27、果其还是不行使，可提醒银行等金融机构行使代位权；否则，在怠于行使的范围内免除担保责任。（2）如果借款人转移财产、低价转让财产，一旦发现，应及时提醒，并提出异议，或要求修改担保合同，在低价范围内，免除担保责任。必要时担保机构提起撤销之诉，行使法律赋予的撤销权。（3）公司合并时，完善法律手续，呈现合并后的公司及合并前的公司前后权利义务的继承。（4）公司分立时，积极与借款人处理债权债务问题，并就分立后的公司债务清偿达成新的协议。（5）如果借款人破产，担保公司应积极申报债权。如果公司有重整的希望，担保机构可以参与重整。36（一）抵押反担保抵押人行为导致的法律风险管理（一）抵押反担保抵押人行为导致的法律

28、风险管理1.法律风险法律风险（1）对抵押财产无处分权。如用不是自己的动产或者不动产抵押；用法律禁止的抵押物进行抵押；用有争议的财产进行抵押等。（2）重复抵押，即同一抵押物进行多次抵押。（3）同一抵押物上设置多项担保物权，如同时设定抵押权和质押权。会出现多个担保物权人同时追偿，导致追偿先后的问题，也会产生追偿价值减少的风险。（4）不适当管理和使用抵押物。导致抵押物价值减少，从而减低反担保价值，加大担保机构的追偿风险。（5）擅自处分抵押物。 （五）反担保人行为导致的法律风险管理（五）反担保人行为导致的法律风险管理37（五）反担保人行为导致的法律风险管理（五）反担保人行为导致的法律风险管理2.应对方

29、案应对方案（1）担保机构尽职调查审慎、周详原则，杜绝不作调查的调查报告；尤其是熟人、关系户等介绍的客户源，该调查的还是得调查；（2）对于抵押物上的权利，应作出正确的判断，一定要弄清抵押物上相关权利的先后顺序；（3）当抵押物贬值或者价值减损时，担保机构及时要求债务人补充反担保；或提醒贷款人及时清偿债务；（4）对于抵押人擅自处分抵押物的行为，担保机构需紧密跟踪，及时阻止，及时处理。38（二）质押反担保出质人行为导致的法律风险（二）质押反担保出质人行为导致的法律风险1法律风险法律风险（1）出质人提供的债权未有效存在导致质权未能有效设立；（2）投保人用不能质押的保险单（如财产保险单、人寿保险单等）质押

30、；（3）被保险人质押保险单依然领取了保险金；（4）合同签订后，出质人不履行质押合同义务，例如拒绝提供质权凭证，拒绝或拖延办理质权登记手续等。（五）反担保人行为导致的法律风险管理（五）反担保人行为导致的法律风险管理392.应对方案应对方案（1）反担保中，除了应对反担保人的担保资格及担保物权属进行严格审查外，还应据实核定担保物品的实际价格，避免估值虚高；（2）应当及时办理抵押、质押登记公示手续，以保证抵押权、质押权发生相应的法律效力；（3）要求关联企业提供保证担保，防止企业通过关联交易抽逃资本、转移资产、逃避债务。（五）反担保人行为导致的法律风险管理（五）反担保人行为导致的法律风险管理40 （五）

31、反担保人行为导致的法律风险管理（五）反担保人行为导致的法律风险管理案例：案例： 2007年8月7日，新力公司与某担保公司签订委托担保合同，约定新力公司向出资方公信公司借款500万元，期限为62日，担保公司为新力公司提供担保，新力公司按约定标准向担保公司交纳担保费。2007年8月7日，王某向担保公司出具反担保保证函，同意向担保公司承担连带反担保责任，保证范围为担保的借款本息、罚息、违约金等；保证期间为担保公司与债权人协商代偿或担保公司以承担该笔债务的代偿方式成为债务人的债权人之日起两年等。2007年8月8日，农行某支行向担保公司出具了内容相同的反担保保证函。（续后页）41 2007年8月9日，招

32、行某支行向新力公司发放公信公司委托的贷款500万元，新力公司出具了借款借据。贷款到期后，新力公司在2007年10月19日偿还本金8万元。2009年2月12日，公信公司向担保公司发出代偿通知函，要求担保公司于2009年2月28日前代新力公司偿还拖欠的债务本金492万元及相关利息、罚息。2009年2月20日，担保公司代新力公司向公信公司支付贷款本息。 担保公司于2009年3月12日向法院提起诉讼，请求判令新力公司清偿代偿本金、利息以及担保费，王某、农行某支行承担连带责任，三被告共同承担本案的全部诉讼费用。42 （五）反担保人行为导致的法律风险管理（五）反担保人行为导致的法律风险管理o焦点问题：焦点

33、问题：n新力公司与担保公司签订的委托担保合同、王某向担保公司出具的反担保保证函的效力；n农行某支行给担保公司出具的反担保保证函的效力；n委托贷款合同项下贷款利率约定的效力；n反担保的范围是否包括担保费等。43 （五）反担保人行为导致的法律风险管理（五）反担保人行为导致的法律风险管理o 法院认定：法院认定：n 1、新力公司与担保公司签订的委托担保合同、王某出具的反担保保证函为有效合同；n 2、农行某支行出具的反担保保证函无效；n 3、农行某支行、担保公司对保证合同的无效均具有过错，农行某支行承担民事责任部分，不应超过新力公司不能清偿部分的二分之一；n 4、农行某支行应当承担的责任并不在其他担保人

34、之后；n 5、委托贷款合同项下贷款利率等约定不违反法律的禁止性规定；n 6、担保公司要求王乃忠、农行某支行承担担保费的请求没有合同依据。44（五）反担保人行为导致的法律风险管理（五）反担保人行为导致的法律风险管理o判决：判决：n一、新力公司于该判决生效后十日内支付担保公司本金和利息，逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。n二、王某对新力公司的前项债务承担连带责任。n三、农行某支行对新力公司的前项债务承担新力公司不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。n四、新力公司于判决生效后十日内支付担保公司担保费。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。n五、驳回担保公司的其他诉讼请求。n案件受理费、保全费

35、由新力公司负担。45 （五）反担保人行为导致的法律风险管理（五）反担保人行为导致的法律风险管理o案例：案例： 甲公司因经营需要，从某商业银行贷款200万元，由乙融资担保公司为该债务提供保证担保，但是合同中未约定保证方式。为控制风险，乙担保公司与甲公司又订立反担保合同，约定甲公司以其一处厂房抵押为乙担保公司提供反担保。但因抵押厂房并未取得规划许可证等权属证件，属于违法建筑。合同签订后，担保公司工作人员违规操作，接受反担保，双方也未办理抵押登记。后甲公司经营不善不能清偿银行贷款，银行要求乙担保公司承担代偿责任。但乙担保公司认为，银行应当先起诉甲公司并在强制执行仍不能获得清偿时，自己才承担代偿责任。

36、46 （六）担保公司自身原因导致的法律风险（六）担保公司自身原因导致的法律风险o案例： 2010年3月5日，某银行四川分行与四川某公司签订了借款合同，四川某融资担保有限公司、李某、张某分别与该银行签订了保证合同，约定对四川某公司的一年期贷款承担连带保证责任。2011年3月4日，该银行因四川某公司不能按期还款要求四川某融资担保有限公司承担了保证责任。在四川某融资担保有限公司承担代偿责任后，就李某、张某是否应承担补充清偿责任形成了两种意见：一种意见认为因李某、张某未为四川某融资担保有限公司提供保证反担保，若要求其承担责任较为困难；另一种意见认为在司法实践中法院可以确认四川某融资担保有限公司、李某、

37、张某系共同连带保证的保证人，在判决中也可明确若主债务人不能清偿的部分债务，由其他保证人按份承担补充清偿责任。后四川某融资担保有限公司按照第二种意见诉至人民法院。 47（一）签订合同前审查、评估的法律风险（二）担保方式选择的法律风险 1.未明确担保方式以及选择连带责任保证的风险 （1）根据担保法规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。 （2）担保公司作为保证人时，可以选择以连带责任保证或一般保证方式提供担保。 2.共同保证中未约定保证份额的风险 担保法解释规定：两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保

38、证。（六）担保公司自身原因导致的法律风险（六）担保公司自身原因导致的法律风险48（六）担保公司自身原因导致的法律风险（六）担保公司自身原因导致的法律风险3.担保主体对外担保的风险 有下列情形之一的，对外担保合同无效： （1）未经国家有关主管部门批准或登记对外担保的； （2）未经国家有关主管部门批准或登记，为境外机构向境内债权人提供担保的； （3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的； （4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。49 第二部分第二部分 担保的基本知识担保的基本知识一、担保的定义一、担保的定义二、担保公

39、司存在的意义和优势二、担保公司存在的意义和优势三、担保法律关系及担保责任三、担保法律关系及担保责任四、担保公司常用的担保方式四、担保公司常用的担保方式五、担保业务涉及的法律问题五、担保业务涉及的法律问题50一、担保的定义一、担保的定义 担保是指在经济活动中，为确保特定的债权人实现债权，以债务人的特定财产或第三人的信用及特定财产来督促债务人履行债务的制度，是一种债权保障工具。但是目前随着社会经济的发展，担保已经从单纯的债权保障工具，逐步演变为兼有债权保障功能和金融产品特性的混合工具。 担保一般包括典型担保、非典型担保以及司法程序中的担保三种主要形式。担保公司可以从事的业务范围：担保公司可以从事的

40、业务范围： 融资性担保公司管理暂行办法第十八、十九、二十、二十一条。51o典型担保就是由担保法进行调整的五种担保方式，包括保证、抵押、质押、留置和定金。o非典型担保又可以分为有物的担保内容的非典型担保，其中包括了按揭、所有权保留等等；无物的担保内容的合同型非典型担保，其中包括了有追索权的应收账款转让，附买回条款的买卖、收费权担保等等；混合型非典型担保，包括债权质押、融资担保等等。52 常用的担保方式担保方式人的担保物的担保钱的担保保证抵押质押留置保证金53 非典型担保司法实务认可司法实务认可o 房屋按揭制度o 金钱质押o 进口押汇o 账户质押o 融资租赁 o 买断式国债回购 法律明确规定法律明

41、确规定o 所有权保留制度54第二部分第二部分 担保的基本知识担保的基本知识o 司法程序中的担保，包括财产保全担保、先予执行担保、强制执行担保。o 司法程序中的担保既是对诉讼相对人利益的担保，也是法院民事程序得以顺利进行的担保，比如有保证、抵押、质押等形式。特征：特征：1.属于单方法律行为，由担保人向法院提供担保书或保证书，担保书一经作出即发生法律效力，不需要订立担保合同。2.向法院提供。3.需法院审查认可。55二、担保公司存在的意义、作用二、担保公司存在的意义、作用（一）担保公司存在的意义 我国中小企业尤其民营企业是国民经济贡献的比重越来越大。但中小企业能通过股权及债券进行融资的很少，而银行认

42、为给中小企业放贷存在较大风险，从而导致中小企业的融资难。因此，担保公司应运而生。 第二部分第二部分 担保的基本知识担保的基本知识56（二）担保公司的作用 1、在银行和企业之间“搭桥” 对银行来说，能有效分散银行的风险，保障债权的实现；对中小企业来说，能有效解决对中小企业贷款难的问题。 2、提高企业融资效率 担保公司恰恰可以灵活多变的为不同企业设计专用的融资方案模式，大大节省了企业主的时间与精力，能迎合企业主急用资金的需求。担保公司在抵押基础上的授信，额度大大超过抵押资产价值，可为中小企业提供更多的需求资金。57三、担保法律关系及担保责任担保法律关系体系：1、有几个主体2、互相之间的法律关系3、

43、担保公司的地位及责任58o 担保主体，又称担保法律关系主体，或担保法律关系当事人，包括担保权利人和担保义务人。 o 不同的担保关系中，主体有不同的构成方式：59 图一融资担保法律关系60 图二履约担保法律关系债 权 人 （ 履债 权 人 （ 履约权利人）约权利人）债 务 人 （ 履债 务 人 （ 履约义务人）约义务人）担担 保保 公公 司司买卖、施工等买卖、施工等交易合同关系交易合同关系 保证关系保证关系 委托关系委托关系(抵押反担保关系抵押反担保关系)保证反担保关系保证反担保关系抵押反担保关系抵押反担保关系 委托关系委托关系 第三人第三人61四、无效担保的责任四、无效担保的责任1 1、担保合

44、同因主合同无效而无效。、担保合同因主合同无效而无效。 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任； 担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。举例1：甲欠乙债务1000万元，丙为保证人。后法院查明甲、乙之合同名为联营实为借贷，丙当时不知情。问：丙如何承担责任？举例2：设上例中丙当时知情，现甲已还款400万元，则丙的最高责任是多少？622 2、担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效、担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效。 如果担保合同不符合合同的有效条件，即使主合同有效，担保合同也是无效的。担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人

45、有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。63 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后.可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。n举例：甲欠乙债务1000万元，丙以一幢违法建筑提供抵押，乙明知其为违法建筑而予以接受，后甲偿还600万元，余下债务不能偿还，而该抵押合同被宣告无效。问：丙的最高责任是多少？3、无效担保合同之担保人承担过错责任后，仍可向债务人追偿。、

46、无效担保合同之担保人承担过错责任后，仍可向债务人追偿。64（一）保证（一）保证保证概念及特征：保证人：禁止作为保证人的主体有：o国家机关，包括党委、人大、政协、政府（含乡镇、街道办事处）、法院、检察院在内。o以公益为目的的事业单位、社会团体，包括学校、幼儿园、医院、广播电台等，无论是公立还是私营，只要登记为公益性的均包括在内。o企业法人的职能部门。o未经授权的企业法人的分支机构，包括未经授权的金融机构的分支机构。o对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。 四、担保公司常用的担保方式65案案 例：例：o 2003 年 6 月 3 日，张三从城市信用社借款 10 万元，用于购买住房

47、，借款期限为一年，该借款由县国税局提供连带责任保证。借款到期后，张三未归还贷款，城市信用社将张三起诉到法院，要求张三归还贷款本息，县国税局承担连带保证责任。 o 该借款合同是否有效？国税局是否承担连带保证责任？66o保证范围：保证范围： 有约定的，从约定；无约定的，对全部债务承担责任，包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。（物权法第173条）第二部分第二部分 担保的基本知识担保的基本知识67第二部分第二部分 担保的基本知识担保的基本知识o 保证方式：保证方式：一般保证：一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的先诉

48、抗辩权：在主合同纠纷未经审判、仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝。连带保证：连带保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。o 保证合同未约定保证方式或约定不明的，推定为连带保证。保证合同未约定保证方式或约定不明的，推定为连带保证。68 第二部分第二部分 担保的基本知识担保的基本知识o保证期间：保证期间： 当事人可自由约定；若未约定，推定为6个月。虽有约定但该约定早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为6个月。约定中含“保证责任直至主债务本息还清为止时为止”类似内容的，视为约定不明，推定为2年。

49、保证合同约定的保证期间短于六个月或者长于两年的，原则上从其约定。（保证期间之钟）在连带保证的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人责任免除。 69 第二部分第二部分 担保的基本知识担保的基本知识o保证期间内，主债权依法转让的，保证人继续承担原保证责任。o保证期间内，主债务转让，保证人继续承担保证责任的条件是：经债权人许可、经保证人书面同意o保证期间内，原则上主合同内容发生变更的（ 债权数额变更、履行期限发生变更、新贷偿还旧贷等），应经保证人的书面同意，否则，保证人不再承担保证责任。70 第二部分第二部分 担保的基本知识担保的基本知识例：例：甲向乙借款，丙提供连带保证，约定还款期限

50、为2010年6月30日，保证期间为主债务期间届满之日起3年。即自2010年7月1日至2013年6月30日。假如乙在2012年6月30日前未向甲主张权利，则该笔借款就成为自然债务，不受法律保证，那么乙能否在剩余的保证期间内向保证人丙主张保证责任？71保证期间是不变期间，不能中止、中断、延长。保证期间是不变期间，不能中止、中断、延长。 o 1.主债务履行期限发生变动情形保证期间的起算 o 2.最高额保证的保证期间起算o 3.主债务人破产时保证期间的起算o 4、保证责任（保证合同）诉讼时效的起算o 一般保证： o 连带责任保证： o 5、保证期间届满后，保证人又在催收通知书上签章的法律效力72 案案

51、 例：例： 甲、乙于2007年10月5日签订借款合同，丙作为担保方在借款合同上签字。合同约定乙的还款日期为2008年2月5日，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。2007年12月1日，甲乙双方经协商将还款期延至2008年4月5日，并通知丙，丙对此未置可否。2008年5月1日，甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息。73请据此判断下列说法是否正确： 1.就保证范围而言，丙对本金的利息不承担保证责任。 2.由于丙对延期还款期限未置可否，故丙不再承担保证责任。 3.根据约定的保证方式，甲应该先向乙主张权利后才能向丙主张权利。 4.若丙不同意变更还款期限，则甲向丙主张权利的保证期间止于20

52、08年8月5日。 5.若丙书面同意变更还款期限，则甲向丙主张权利的保证期间止于2008年10月5日。74 四、担保公司常用的担保方式（二）抵押（二）抵押 1.概念：抵押是指债务人或者第三人不转移对用于抵押物的财产的占有、将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 2.抵押的种类 不动产抵押 动产抵押 权利抵押。如国有土地的使用权等。 财团抵押。 最高额抵押 3.抵押物 可以抵押的财产： 不能抵押的财产：75 四、担保公司常用的担保方式4.抵押登记：抵押登记：o对于不动产抵押，登记是强制性的，一经登记，抵押权才得生效。o对于其他的

53、动产（不包括在建的船舶、飞行器）抵押，登记是自愿性质的，为抵押权的对抗要件。o同一财产上为两个以上的债权人设立抵押的，其清偿顺位是：先登记的优先于后登记的；已经登记的优先于未登记的；反之，都未登记的，出于同一顺序按照债权比例清偿。o抵押担保的范围：有约定的从约定；无约定的，推定为包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权之费用。o当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。o已设抵押权的财产，后被财产保全或执行的，不影响抵押权的效力。76o 甲之车先后抵押给乙丙丁担保债权，其中抵押给丙时办理了抵押登记，而乙丁未办理抵押登记。同时甲

54、还欠戊债务。现以上债务均到期，而甲均不能清偿，甲之车变价后该如何清偿？77o法定抵押登记：法定抵押登记： 举例：甲、乙于6月1日签订一房产抵押合同，相约6月3日登记，但后来因种种原因未登记。问：抵押合同是否成立？是否生效？ 举例：甲、乙商定以甲楼房一幢为乙设立抵押。6月1日二人相约去办理登记，碰到县房产局搬家不办公，无奈折返。返回路上，甲将房产证交乙保留。后甲到期不还款，乙主张对楼房优先受偿。问：法院可否支持？假设，后甲未通知乙而将楼房卖与丙，并办理产权变更登记手续。后乙主张甲、丙的买卖行为无效。问：乙的主张有无依据？为什么？o自愿抵押登记：自愿抵押登记： 举例：甲欠乙1000元，甲以摩托车一

55、辆抵押给乙，于6月1日签订合同，于6月5日到县公证处办理了抵押登记手续。问：抵押合同何时生效？785.抵押权的效力范围抵押权的效力范围有约定，从约定无约定，按法定抵押物的范围抵押物的范围是否及于从物 是否及于孳息是否及于土地上新增房屋796.抵押物转让抵押物转让o 两个告知义务o 擅自转让o 举例：甲欠乙15000元，甲以摩托车一辆抵押，未登记。后在抵押期间，甲偷偷将摩托车以12000元卖与丙，丙不知甲对乙设有抵押权，掏钱买下并骑回家。后乙得知，向法院主张确认甲、丙之行为无效。问：法院应否支持乙的请求？7.抵押权人的权利抵押权人的权利 保全抵押物 抵押权处分权 优先受偿权80 四、担保公司常用

56、的担保方式（三）质押（三）质押 1.概念： 指为担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，而成立的担保物权。 o分为动产质押和权利质押o动产质押，指债务人或第三人将其动产移交给债权人占有，作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定，以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。o出质人交付质物时，质押权成立即生效，债权人始对质物享有优先受偿权。 2.质押合同： 书面形式 实践合同81举例： 甲欠乙100万元，约定9月1日前还，甲于3月1日签订质押合同，以甲的5辆汽车质押，3月5日甲将5辆汽车开到乙处，乙藏之于自家仓库。问：该质押合同何时成立？何时生效？质权人

57、将质物返还于出质人后，不得以其质权对抗第三人举例：假设上例中，3月5日汽车交与乙之后，乙总嫌保管汽车麻烦，于是与甲商定，于4月5日将汽车返与甲占有。后甲于5月5日将此5辆汽车又出质给丙并交付，担保债权仍为100万元，债务期限亦在9月1日前。 9月1日后，甲不能偿还乙、丙之债。拍卖汽车得款120万元。问：乙、丙如何实现其债权？82o出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。该约定的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。o3.质押的效力o质押担保的范围：除质押合同另有约定的外，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现

58、质权的费用。o动产质权人的质权 o对质物的占有和留置权 o质物孶息的收取权o举例：甲欠乙债2000元，约定9月1日前还，甲以母牛一头出质给乙。7月3日，母牛生牛犊一头，乙接生并喂养之。 9月1日后，甲不能还款，遂变卖母牛及牛犊，母牛得款1800元，牛犊得款500元。乙举证说，两个月来接生及喂养牛犊，花费151元。问：本案应如何处理？83o 保全质物权o 转质权o 举例：甲欠乙债10万元，约定9月1日前还。甲3月1日以汽车一辆出质给乙。乙于6月1日，欠丙8万元，应在8月25日前还。征得甲的同意，乙以该汽车出质给丙。后乙、甲到期均不能还款。拍卖汽车得款11万元。本案应如何处理？o 费用偿还请求权o

59、动产质权人的义务o 妥善保管质物 o 不作为义务84 权利质押o有价证券质押o（汇票、本票、支票、债券、存款单） o股票、股份质权 o知识产权中的财产权质权o商标专用权 o专利权 o著作权中的财产权85五、担保业务涉及的法律问题o一、担保业务的一般法律问题一、担保业务的一般法律问题o（一）（一）物权法物权法对我国担保制度的改变对我国担保制度的改变o1、抵押制度方面o（1）抵押权的设立与基础合同分离o担保法：以不动产、林木和交通运输工具、企业机器设备等特殊动产抵押的，须办理抵押登记，抵押合同才生效；而其他不动产，当事人可以自愿办理抵办理抵押登记，未登记的，不得对抗善意第三人。o物权法：将抵押合同

60、生效与抵押权设立分离。所有抵押合同均自成立时生效，抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同：以不动产抵押的，抵押权自登记时设立；以动产抵押的，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。86o（2）增加了动产浮动抵押制度）增加了动产浮动抵押制度o所谓动产浮动抵押，是指抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权人设定的担保。o（3）扩大了抵押财产的范围）扩大了抵押财产的范围o与担保法相比，物权法扩大了可用于抵押的财产范围，体现在o增加了正在建造的动产和不动产均可设定抵押；o明确了法律未禁止的财产均可设定抵押；o废除了超额抵押的禁止性规定。 87o2、质押制度方面、质押制度方面