造价员基础理论(下)

1、索赔程序 (1)索赔事件发生后28d内，向监理工程师发出索赔意向通知。 (2)发出索赔意向通知后的28d内，向监理工程师提交补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料。 (3)监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28d内给予答复。5.3.3、索赔的程序5.3.3、索赔的程序 (4)监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，28d内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。 (5)当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向监理工程师发出索赔意向通知。在索赔事件终了后28d内，向监理工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。5.3.45.3.4工期及费用索

2、工期及费用索赔赔的确定的确定 费用费用 施工索赔的主要内容施工索赔的主要内容 工期工期 很大程度上也是为了费用索很大程度上也是为了费用索赔赔 费用索赔的组成费用索赔的组成 （1 1）人工费）人工费 （2 2）材料费）材料费 （3 3）施工机械使用费）施工机械使用费 （4 4）分包费用）分包费用 （5 5）管理费）管理费 （6 6）利息）利息 （7 7） 企业管理费企业管理费 （8 8）利润）利润 5.4 施工合同纠纷处理（新增内容）附录174页 1、合同无效的情形 2、合同解除的条件 二、质量纠纷 三、建设工程竣工日期争议处理 四、工程价款纠纷处理5.4.2 施工合同纠纷处理方式 1、 和解

3、2、调解 3、争议评审 4、申请仲裁或诉讼第六章 工程造价管理相关法律法规第一节 法律的基本知识一 法律的基本概念 1、法律 法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律。 2、法规 广义的法规指国家机关制定的一切规范性文件二、法的效力层级（一）宪法至上（二）上位法优于下位法（三）特别法优于一般法（四）新法优于旧法（五）需要由有关机关裁决适用的特殊情况 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院

4、裁决。6.1.3、法律关系 （一）（一） 概念概念 法律关系均由法律关系均由主体、客体、内容主体、客体、内容三要素构成。三要素构成。 主体主体 法律关系的实际参与者，即在法律中享有权利法律关系的实际参与者，即在法律中享有权利与义务的人或组织与义务的人或组织 客体客体 指法律关系主体的权利和义务共同指向的对象指法律关系主体的权利和义务共同指向的对象( (行为、财、物、智力成果行为、财、物、智力成果) ) 内容内容 主体对客体在一定条件下依法享有的权利和主体对客体在一定条件下依法享有的权利和承担的义务承担的义务（二） 法人 法人的概念和条法人的概念和条件件 我国我国民法通则民法通则规定，法人是具有

5、民规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。事权利和承担民事义务的组织。 法人应具备以下四个条件：法人应具备以下四个条件： 依法成立依法成立 有必要的财产和经费有必要的财产和经费 有自己的名称、组织机构和场所有自己的名称、组织机构和场所 能够独立承担民事责任。能够独立承担民事责任。 项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面管理工作。 由于项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。所以项目经理部行为的法

6、律后果将由企业法人承担。6.1.4、法律责任 法法律责任的律责任的3 3个特个特征征 法律责任具有强制性法律责任具有强制性 法律责任由法律明文规定的法律责任由法律明文规定的 法律责任是不履行法定义务的后果法律责任是不履行法定义务的后果三三、法律责任的类别法律责任的类别(p187)(p187) 共四类共四类 1 1）行政法律责任）行政法律责任 1 制裁性责任 包括通报批评，没收等 2补救性责任 履行职责、撤销违法决定、行政赔偿 2 2）民事法律责任）民事法律责任 以经济补偿为主，以非财产性的排除以经济补偿为主，以非财产性的排除措施为辅措施为辅 3 3）刑事法律责任）刑事法律责任 法律责任中最为严

7、厉的一种法律责任中最为严厉的一种 4 4）经济法律责任）经济法律责任 经济补偿和经济处罚经济补偿和经济处罚(五)法律责任追究的原则(p188) 责任法定原则责任法定原则 责任自负原则责任自负原则 责任平等原则责任平等原则 重在教育原则重在教育原则6.2建筑法律制度6.2.1、建筑工程许可 （一） 建筑工程许可制度 建筑法规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。 6.2.2建筑工程发包与承包 凡具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业，可以依法从事资质许可范围内相应等级的建设工程总承包业务。 联合体承包联合体承包 建筑法规

8、定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。 建筑法也规定，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。 6.3中华人民共和国招标投标法 1、招标范围一、必须招标的工程建设项目范围 1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； 2）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； 3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。6.3中华人民共和国招标投标法6.3.2、招标方式 招标投标法规定，招标分为公开招标和邀请招标。 公开招标 邀请招标 优点 缺点 范围广，可以将工程交予可靠的中标人并取得有竞争的报价承包人违约风险小

9、，节省时间和费用需要资格预审，时间长，费用高可能会失去一些在技术或报价上有实力的潜在投标人。二、招标文件 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人 我我国招标投标法规定投标人编制国招标投标法规定投标人编制投标投标文件文件所所需需的时间，自招标文件发出之日起到的时间，自招标文件发出之日起到投标投标截截止日止日止止，最短不得少于，最短不得少于2020天天。四、开标、评标、中标1、开标开标 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的时间的同一时间公开进行同一时间公

10、开进行。2 2、评标、评标 评标委员会评标委员会 由招标人的代表和有关技术、经济等方面的由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专专家家组成，成员人数约组成，成员人数约5 5人以上单数人以上单数，其中招标人以外，其中招标人以外的的专专家不得少于成员总数的家不得少于成员总数的三分之二三分之二。 评评标报告标报告 评标委员会经过对各投标书评审后向招标人评标委员会经过对各投标书评审后向招标人提提出出的结论性报告，作为定标的主要依据。的结论性报告，作为定标的主要依据。3、中标 1）定标程序 招标人依据评标委员会提出的评标报招标人依据评标委员会提出的评标报告告推荐推荐的中标候选人为中标人，也可授权评标委的

11、中标候选人为中标人，也可授权评标委员员会会直直接确定中标人接确定中标人 中标通知书发出后中标通知书发出后3030天内天内，双方应按照，双方应按照招招标标文件和投标文件订立书面合同，不得作文件和投标文件订立书面合同，不得作实质实质性性修修改改。6.4中华人民共和国合同法6.4.26.4.2 合同法的基本原则合同法的基本原则 平等、自愿原则平等、自愿原则 公平、诚实信用原则公平、诚实信用原则 遵守法律、维护社会公共利益的原则遵守法律、维护社会公共利益的原则 依法成立的合同对当事人具有约束力的原则。依法成立的合同对当事人具有约束力的原则。二、合同的订立 （二）合同的形式(p202) 合同法规定：当事

12、人订立合同，有书面形式、 口头形式和其他形式。 （三）合同的内容当事人的名称或者姓名和住所标的 （核心）数量质量价款或者报酬履行期限、地点和方式违约责任解决争议的方法 （或裁或审制） 违约责任是指合同当事人约定一方或双方不履行或不完全履行合同义务时，必须承担的法律责任。格式条款合同 合同法为了维护公平原则，确保格式条款合同文本中相对人的合法权益，对格式合同作了专门的限制性规定： 1、采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款按照对方的要求，对该条款予以说明。 2、格式条款合同中具有提供格式条款一方免

13、除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形的，该条款无效。 3、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。6.4.4、合同的效力 合同的效力 合同成立与合同生效是有效合同的有机结合的两个方面。合同成立是合同生效的前提条件；合同生效是合同成立的必然结果。因此， 合同成立和合同生效是两个相对独立的概念（三）合同无效指虽经合同当事人协商订立，但因其不具备或者违反了法定条件，国家法律规定不承认其效力的合同。 有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害

14、国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。五、合同的变更 当事人变更合同，必须按规定办理批准、登记手续，否则合同之变更不发生效力。 在法律未作专门规定的情况下，当事人之间变更合同的形式，可经双方协商议定，通常变更的合同应与原合同的形式一致。七、违约责任 违约的定义 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 继继续履行合同续履行合同 采取补救措施采取补救措施 赔偿损失赔偿损失6.7、工程建设其他相关法律6.7.1、担保制度 担保法规定的担保方式有五

15、种，即保证、抵押、质押、留置和定金 保证 债务人不能履行债务时，由保证人按约定履行债务或承担责任保证 下列人不可以作保证人： 国家机关不得作保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的转贷除外； 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人； 企业法人的分支机构、职能部门不得作保证人，但有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证。定金 指合同当事人一方为了证明合同成立及指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数额的货币额的货币。 合同履行后，定金可收回或抵押价款。合同履行后，定金可收

16、回或抵押价款。 给给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应收受定金的一方不履行合同的，应双倍返还定金双倍返还定金。 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的同标的额的20%20%。 6.7.3代理制度代理 代理是代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人做出意思表示，所产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。31、代理的种类委托代理法定代理指定代理 代理是代理人为被代理人从事民事法律行为代理是代理人为被代理人从事民事法律行为 代理行为是代理人以被代理人的名

17、义实施的代理行为是代理人以被代理人的名义实施的民事法律行为民事法律行为 代理人在被代理人的授权范围内独立地意思代理人在被代理人的授权范围内独立地意思表示表示 代理人的代理行为所产生的法律后果直接归代理人的代理行为所产生的法律后果直接归属被代理人。属被代理人。代理的法律特征附录附录五五 第三条第三条 人民法院应予支持的人民法院应予支持的建设工程施工合建设工程施工合同同无效无效的六种情形的六种情形承包人承包人未取得未取得建筑施工企业建筑施工企业资质资质或者或者超越超越资质等级的；资质等级的；没有没有资质资质的实际施工人的实际施工人借用借用有资质的建筑施工企业名有资质的建筑施工企业名义的；义的；建设

18、工程必须进行建设工程必须进行招标招标而而未招标未招标或者或者中标无效中标无效的；的；承包单位将工程进行承包单位将工程进行转包转包或者或者违法分包违法分包的；的；中标合同约定的中标合同约定的工程价款工程价款低于成本价低于成本价的；的；法律、行政法规规定的其他情形法律、行政法规规定的其他情形 第四条第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的建设工程（即通常所称的“挂靠挂靠”）：）： 不具有从事建筑活动主体资格的不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织

19、或个人、合伙组织或企业企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；揽工程； 资质资质等级低等级低的建筑企业以资质的建筑企业以资质等级高等级高的建筑企业的的建筑企业的名义承揽工程；名义承揽工程； 不具有工程总包资格不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；建筑企业的名义承揽工程； 有资质有资质的建筑企业通过的建筑企业通过其他违法方式允许其他违法方式允许他人以本他人以本企业的名义承揽工程的情形。企业的名义承揽工程的情形。 第七条第七条 经过经过招标投标招标投标订立的建设工程施工合同，订立的建设工程施

20、工合同，工程虽经工程虽经验收合格验收合格，但因，但因合同约定的工程价款低合同约定的工程价款低于成本价于成本价而导致合同无效，而导致合同无效，发包人发包人要求要求参照参照合同合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。约定的价款结算的，人民法院应予支持。 第九条第九条 建设工程施工合同约定工程价款实行建设工程施工合同约定工程价款实行固固定价结算定价结算的，一方当事人要求按的，一方当事人要求按定额结算工程定额结算工程价款价款的，的，人民法院不予支持，人民法院不予支持，但合同履行过程但合同履行过程中中原材料价格发生重大变化的除外。原材料价格发生重大变化的除外。 （0707判判-7-7） 建设工程施工合同约定工程价款实行建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结固定价结算算的，因的，因设计变更设计变更导致工程量变化或质量标准导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按对工程量增加或减少部分按实结算实结算的，的，人民法院应予支持人民法院应予支持，当事人，当事人另