公司治理与公司控制权

1、公司治理与公司控制权虞虞 政政 平平二零一六年八月二零一六年八月主主要要一、公司治理结构基础理论研究上的困惑与反思 （一）仿照国家三权分立构造学说 （二）两权分离下的委托代理学说 （三）利益相关者学说 （一）法系因素之考量（单层与双层） （二）公司形态因素之考量(成员经营) （三）公司规模因素之考量 （四）公司性质因素之考量 （五）公司运营状况因素的考量 （一）小型公司治理结构日趋宽松 （二）大型公司治理结构日趋严格 （三）公司治理结构更具灵活性 （四）利益相关者因素日益受到关注二、公司治理结构制度设计因素的考量与比较三、公司治理结构发展态势的基本分析与把握四、妥善构建我国多元化公司治理结构新

2、模式 （一）股东自由经营模式 （二）可选择的双层公司治理模式 （三）不可选择的双层公司治理模式公司治理结构与机制学说公司治理结构与机制学说公公司司章章程程制制公司章程与公（2）撤销管理层忠诚义务（3）不合理地降低注意义务（4）变更开除股东资格的法定情形（5）变更公司强制清算的相关规定2、选择设定之关系（如新公司法15、16条对外投资与担保）3、优先适用之关系（如新公司法75条股权继承）4、任意设定之关系我国新公司法下拟定公几几个个有有关关公公司司案例一：一致通过条款的法律效力案例二：董事会更换部分董事的法律权限案例三：鼓掌通过决议的方式是否可行案例四：公章使用约束条款的约束力案例五：股东代表资

3、格确认的标准公公司司章章程程与与股股公公司司会会议议召召决议效力之诉（适用决议方法瑕决议内容瑕正当关联交易（表决权回避）5、实质损害公司、股东等利益6、根本越权（依公司法及章程衡量）理顺公司决议机制理顺公司决议机制公公司司高高管管的关系（公司法151条与公司法148条） 高管职责把握与关联交易之关系 高管人员“重大错误”的认定标准及诉讼依据股股东东派派体体1、原告监事代表公司或股东代表及共同原告；2、公司地位原告或第三人；3、替代原告；4、被告高管及“他人”（一定与高管有利益关联）三三、派派生生诉诉讼讼的的调调解解可调，但要股东会决议；四四、胜胜诉诉利利益益归归属属归公司；合理的费用支出由公司

4、支付；五五、败败诉诉风风险险承承担担提起股东承担诉讼费用高高管管职职责责把把握握与与机制） 二是是否违背了法定程序 三是是否违背了公司章程 四是是否给公司造成损失 五是公司损失与关联交易之间的因果关系高高管管人人员员“重重大大错错误误”认认定定标标一、明确董事任免机制 1、委任制 2、选举制直接投票与累积投票 3、董事会自行填补部分董事的权利，如董事辞职、死亡等 4、由司法罢免董事，如果这样做符合公司最佳利益的话二、明确董事任免职务的生效日期（尤其是担任法定代表人的董事等） 1、任免日 2、变更日 3、决议生效日 必须避免利用变更登记要求致使公司过度困难之状况，避免滥用！三、明确高管薪酬的发放

5、准则（薪酬委员会） 不能形成“穷庙富方丈”的格局 不能“股东喝粥高管却吃鱼翅” 不能利润不分奖金却照样拿严格公司高管责任严格公司高管责任四、明确高管对财务与审计的责任、尤其是证券欺诈的刑事与民事责任 美国于2002年出台的最具影响力的萨班奥西利法案（sarbanesoxley）五、完善股东派生诉讼模式 原被告身份、诉讼和解约束、诉讼利益归属、诉讼费用承担等六、构建商业判断准则 1、是否存在利益冲突情形 2、是否依据了所能合理信赖的判断信息与资料 3、是否遵循了正当决议程序与权限 4、是否尽到了普通正常人所应尽到的注意 5、是否有理由相信或者理性地相信自己所作出的商业判断是善意地为了公司的最佳利

6、益七、尝试建立高管责任保险与相应补偿机制 以努力平衡好高管人员责任与利益，维护好高管市场的稳定与健康发展严格公司高管责任严格公司高管责任约束公司关联交易约束公司关联交易公公司司控控制制权权公公司司控控制制权权公公司司合合并并股股权权优优先先一、公司并购基本方式合并以公司控制权的转移为核心标志 1 1、财产权合并、财产权合并狭义的合并，又称法定合并，即新设与吸收合并，其主要特征是有主体消失，要么是合并各方，要么是合并一方； 2 2、股权合并、股权合并广义的合并，又常被称之为收购，分为协议收购与要约收购，现实中股份交换与股份转移（又称股份转换）股份交换与股份转移（又称股份转换）即属于协议收购范畴；

7、再如受让控股、增资控股、债权转换股份控股等，皆可为协议收购所采用的方式。 3 3、经营权合并、经营权合并最为广义的合并方式，实践中依然被采用的公司承包、租赁、托管等即属于此类，此类合并同样会引发公司经营权与实际控制权的转移，因此也可视为并购方式之一； 另外，另外，还可进行的并购类型划分包括：非法人与法人合并、私有与公有企业合并、国内与跨国企业合并、善意与恶意合并 、杠杆合并与非杠杆合并 、有偿与无偿合并 、行政性与市场性企业合并 、强制合并与非强制合并、以及横向、纵向与混向企业合并等等。公司并购与阻扰公司并购与阻扰二、公司合并是否可以跨形态进行 （甚至只能同一形态之间相互合并；可否私有对国有合

8、并、跨国合并是否准许等等）三、公司合并的基本程序要求，尤其是合并决议程序 从董事会谈判、提交、到股东会审查并决议批准，再到合并或收购协议的签署等，债权人保障程序、雇员安置保障、股票交换与交付、公司主体变更登记、甚至异议股东退出权利保障等等，均需要加以顾及与设计四、目标公司合并阻扰的基本方式 1 1、事先阻挠、事先阻挠：设定章程反合并条款措施 （绝对多数条款 、董事会轮选制条款【分期分级】 、辞退必须合理条款、公平价格条款、多级投票权益结构条款【高投票权、一般投票权、限制投票权、无投票权等】； 持股措施 （保持控股 、相互持股 、员工持股 ）； 降落伞措施，即遣散费 （金降落伞措施 、银降落伞措施 、锡降落伞措施 ）； 毒丸措施，目标公司向第三人事先设置以其公司被并为生效条件的各类特别权证 （如立即偿债 、债权可因合并而转换为股权等，重在扩大股权而稀释施并方股权） 2