第五组 直接言词证据

1、直接言词证据直接言词证据张晟铭 赵晟 孙强 王群 慕晓琛目目录录直接和言词原则的释义直接和言词原则的释义直接和言词原则的历史演进直接和言词原则的历史演进直接和言词原则的适用范围直接和言词原则的适用范围直接和言词原则的价值取向直接和言词原则的价值取向直接和言词原则的意义直接和言词原则的意义直接和言词原则的域外法考察直接和言词原则的域外法考察直接和言词原则与传闻规则的比较直接和言词原则与传闻规则的比较我国直接言词原则的确立完善我国直接言词原则的确立完善法庭开庭判时法庭开庭判时被告人被告人 检察官检察官 其他诉讼参与人其他诉讼参与人在场原则在场原则必须亲自到庭出席审判必须亲自到庭出席审判在精神上和体

2、力上均有参与审判活动的能力在精神上和体力上均有参与审判活动的能力直接采证原则直接采证原则从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据，直接接触和审查证据；证据只有经过法采纳证据，直接接触和审查证据；证据只有经过法官以直接采证方式获得才能作为定案的根据。官以直接采证方式获得才能作为定案的根据。言词审理原则言词审理原则法庭审判活动法庭审判活动的进行，须以的进行，须以言词陈述的方言词陈述的方式进行式进行诉讼行为诉讼行为证据材料证据材料参加审判的各方应以言词陈述的方参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理、攻击、防御、等各种式从事审理、攻击、防御、等

3、各种诉讼行为，所有没有在法庭审判过诉讼行为，所有没有在法庭审判过程中以言词或口头的方式进行的诉程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为，均应视为没有发生，或不讼行为，均应视为没有发生，或不存在，而不具有程序上的效力存在，而不具有程序上的效力在法庭上提出任何证据材料均应以在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发害人等，以口头方式对实物证据发表意见，任何未经在法庭上以言词表意见，任何未经在法庭上以言词方式

4、提出和调查的证据均不得作为方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据法庭裁判的根据直接和言词证据作为一项基本法律准则，在刑事审判活动过程中表现为以下两项具体的要求直接和言词证据作为一项基本法律准则，在刑事审判活动过程中表现为以下两项具体的要求一是对法庭据以做出裁判的证据在法律效力上的要求一是对法庭据以做出裁判的证据在法律效力上的要求二是对法庭审判程序的要求二是对法庭审判程序的要求直接言词原则一切证据必须在法庭上由审判人员亲自接触并赋予控辩双方对其一切证据必须在法庭上由审判人员亲自接触并赋予控辩双方对其以言词陈述方式进行质证的机会，然后才能作为法庭据以定案的以言词陈述方式进行质证的机会，然后才

5、能作为法庭据以定案的根据根据法庭只有以直接和言词的方式对案件事实进行调查和辩论，它做法庭只有以直接和言词的方式对案件事实进行调查和辩论，它做出的裁判才能具有法律上的效力，否则审判程序与法庭的裁判均出的裁判才能具有法律上的效力，否则审判程序与法庭的裁判均将失去法律效力。将失去法律效力。在法庭审判过程中，所有提供言词证在法庭审判过程中，所有提供言词证据的原证人、鉴定人、被害人、被告据的原证人、鉴定人、被害人、被告人必须出庭作证人必须出庭作证法庭审判必须在被告人、检察官等亲自法庭审判必须在被告人、检察官等亲自在场的情况下进行在场的情况下进行法官对证据的调查和采纳必须亲自进行法官对证据的调查和采纳必须

6、亲自进行法庭审判须持续而集中地进行，一般不法庭审判须持续而集中地进行，一般不得间断得间断从事法庭审判的法官须自始至终地参加从事法庭审判的法官须自始至终地参加审判，不得中途更换审判，不得中途更换直接言词原则直接言词原则“在场原则在场原则”要求诉讼各方尤其是被告人本人必须到庭参与审要求诉讼各方尤其是被告人本人必须到庭参与审判活动的进行。除了法律明文规定允许缺席审判的特殊情况以判活动的进行。除了法律明文规定允许缺席审判的特殊情况以外，被告人必须出庭。如德国刑事诉讼法第外，被告人必须出庭。如德国刑事诉讼法第250条即规定了条即规定了“讯讯问本人的原则问本人的原则”，要求对被讯问者，必须传唤其到庭，以便

7、在，要求对被讯问者，必须传唤其到庭，以便在法庭上进行当面回答。该法第法庭上进行当面回答。该法第230条第一项规定：条第一项规定：“公诉被告人公诉被告人在审判期日不到庭的，不得审判。在审判期日不到庭的，不得审判。”日本刑事诉讼法第日本刑事诉讼法第286条也条也规定：规定：“除除以外，被告人在公审期日不到场时，不得开以外，被告人在公审期日不到场时，不得开庭。庭。”法庭审判必须在被告人、检察官等亲自在场的情法庭审判必须在被告人、检察官等亲自在场的情况下进行况下进行证人、鉴定人必须亲自出庭向法庭提供证言，被害人、被告证人、鉴定人必须亲自出庭向法庭提供证言，被害人、被告人也必须当庭陈述。法庭一般不得以书

8、面的方式对言词证据人也必须当庭陈述。法庭一般不得以书面的方式对言词证据进行调查和采纳，不论这种书面形式的言词证据是由被告方进行调查和采纳，不论这种书面形式的言词证据是由被告方提出，还是由检察官以书面卷宗笔录的形式提出。换言之，提出，还是由检察官以书面卷宗笔录的形式提出。换言之，控辩双方在法庭外就证人证言、鉴定结论，被害人陈述、被控辩双方在法庭外就证人证言、鉴定结论，被害人陈述、被告人供述等言词证据所制作的书面笔录或书面陈述均不能作告人供述等言词证据所制作的书面笔录或书面陈述均不能作为法庭据以定案的根据。只有如此，法官与原证据的中介物为法庭据以定案的根据。只有如此，法官与原证据的中介物或隔阂才能

9、得到排除，法官裁判与控方书面卷宗之间的必然或隔阂才能得到排除，法官裁判与控方书面卷宗之间的必然联系才能被切断。联系才能被切断。在法庭审判过程中，所有提供言词证据的原证人、在法庭审判过程中，所有提供言词证据的原证人、鉴定人、被害人、被告人必须出庭作证鉴定人、被害人、被告人必须出庭作证法官要与证据建立直接联系就必须与证据进行直接接法官要与证据建立直接联系就必须与证据进行直接接触，亲自对证据进行调查和采纳，而一般不得委托其触，亲自对证据进行调查和采纳，而一般不得委托其他法官或其他法院进行这种活动。因为法官一旦委托他法官或其他法院进行这种活动。因为法官一旦委托其他法官从事调查证据活动，如询问证人、鉴定

10、人、其他法官从事调查证据活动，如询问证人、鉴定人、被害人或被告人等，他所直接面对的将是他人所作的被害人或被告人等，他所直接面对的将是他人所作的书面证言或陈述笔录，他与证据之间就无法建立直接书面证言或陈述笔录，他与证据之间就无法建立直接的联系。的联系。法官对证据的调查和采纳必须亲自进行法官对证据的调查和采纳必须亲自进行按照直接和言词原则的要求，法庭审判一旦开始，就必须按照直接和言词原则的要求，法庭审判一旦开始，就必须按照法定的程序持续并不间断的进行，直至法庭做出裁判按照法定的程序持续并不间断的进行，直至法庭做出裁判为止。因为法庭审判一旦中断，法官在法庭上对各项证据为止。因为法庭审判一旦中断，法官

11、在法庭上对各项证据所产生的直观和鲜明的印象就会日渐减弱甚至消失，法官所产生的直观和鲜明的印象就会日渐减弱甚至消失，法官与证据之间的直接联系就会遭到割裂或中断。因此各国法与证据之间的直接联系就会遭到割裂或中断。因此各国法律均求审判除因特殊情况必须中断以外，必须持续不断的律均求审判除因特殊情况必须中断以外，必须持续不断的进行。即使法庭因故中断，也必须在较短的时间内迅速恢进行。即使法庭因故中断，也必须在较短的时间内迅速恢复进行。如德国刑事诉讼法典第复进行。如德国刑事诉讼法典第229条规定：条规定：“中断审判期中断审判期间总计不超过十日的，可以恢复审判的进行；中断期间超间总计不超过十日的，可以恢复审判

12、的进行；中断期间超过十日的，法庭应当重新开始审判程序。过十日的，法庭应当重新开始审判程序。“法庭审判须持续而集中地进行，一般不得间断法庭审判须持续而集中地进行，一般不得间断法官要与所有证据建立直接的联系，就必须亲自出席庭审，并在审判的全过程法官要与所有证据建立直接的联系，就必须亲自出席庭审，并在审判的全过程中在场，以便听取诉讼各方的举证、陈述、质证和辩论，听取证人、鉴定人等中在场，以便听取诉讼各方的举证、陈述、质证和辩论，听取证人、鉴定人等的口头陈述，并在必要时直接询问证人、鉴定人等。如果在审判结束之前更换的口头陈述，并在必要时直接询问证人、鉴定人等。如果在审判结束之前更换法官而又不中断或更新

13、审判程序，那么后来参加庭审的法官对已经进行完毕的法官而又不中断或更新审判程序，那么后来参加庭审的法官对已经进行完毕的审判活动就无法充分了解，对已经调查完毕的证据也无法产生直接的印象。为审判活动就无法充分了解，对已经调查完毕的证据也无法产生直接的印象。为确保法官自始至终地参加法庭审判，许多国家都规定法官一般不得中途退出法确保法官自始至终地参加法庭审判，许多国家都规定法官一般不得中途退出法庭审判。如德国刑事诉讼法典第庭审判。如德国刑事诉讼法典第226条规定：条规定：“进行审判的时候，负责审判的审进行审判的时候，负责审判的审判官及检察官和法院书记处的书记官应当始终出席，不得中途退庭。判官及检察官和法

14、院书记处的书记官应当始终出席，不得中途退庭。”日本刑日本刑事诉讼法第事诉讼法第315条规定在开庭后更易审判官时，应当更新公审程序。条规定在开庭后更易审判官时，应当更新公审程序。“同时为防同时为防止因更换法官而导致审判程序的重新开始和重复进行，有些国家还专门设有止因更换法官而导致审判程序的重新开始和重复进行，有些国家还专门设有”候补法官候补法官“,他们在法庭审判开始后就参加旁听庭审，一旦有主持审判的法官因他们在法庭审判开始后就参加旁听庭审，一旦有主持审判的法官因病或其他情况而不得不退出法庭审判，病或其他情况而不得不退出法庭审判，“候补法官候补法官”可接替该法官的工作，以可接替该法官的工作，以确保

15、法庭审判持续不断而又顺利地进行。确保法庭审判持续不断而又顺利地进行。从事法庭审判的法官须自始至终地参加审判，不从事法庭审判的法官须自始至终地参加审判，不得中途更换得中途更换直接和言词原则的历史演进直接和言词原则的历史演进纠问式制度纠问式制度根据这一制度，法院一般直接以调查官员所作的书面笔根据这一制度，法院一般直接以调查官员所作的书面笔录为根据制作最终的裁决，而不再举行任何形式的法庭录为根据制作最终的裁决，而不再举行任何形式的法庭审判。何种书面笔录记载着调查官员所收集的证据记录。审判。何种书面笔录记载着调查官员所收集的证据记录。由于法院的裁判直接建立在调查官员书面笔录的基础上，由于法院的裁判直接

16、建立在调查官员书面笔录的基础上，因此纠问式的审理又被称为间接审理主义和书面审理主因此纠问式的审理又被称为间接审理主义和书面审理主义。义。直接和言词原则的历史演进直接和言词原则的历史演进革新的纠问式诉讼革新的纠问式诉讼法庭审判作为法院判决的唯一基础，一般要按照公开、法庭审判作为法院判决的唯一基础，一般要按照公开、口头和直接的方式进行。口头和直接的方式进行。“审判庭应该根据审问被告人审判庭应该根据审问被告人和审查全部证据所得的直接印象做出裁判，而完全不是和审查全部证据所得的直接印象做出裁判，而完全不是根据现成的案卷做出裁判。根据现成的案卷做出裁判。”这样，在大陆法系诸国的这样，在大陆法系诸国的刑事

17、审判制度中，直接和言词原则就通过取代间接和书刑事审判制度中，直接和言词原则就通过取代间接和书面原则而得到确立。面原则而得到确立。直接和言词原则并不能在所有刑事审判程序和程序各个阶段中均能使用，它在刑事审判直接和言词原则并不能在所有刑事审判程序和程序各个阶段中均能使用，它在刑事审判活动中有着自己的适用范围。一旦超出这种范围，这一原则就不再发挥其指导作用。活动中有着自己的适用范围。一旦超出这种范围，这一原则就不再发挥其指导作用。适用范围适用范围初审法院初审法院 案件事实案件事实普通普通 刑事审判程序刑事审判程序一般场合一般场合直接和言词原则一般只能适用于初审法院就刑事案件直接和言词原则一般只能适用

18、于初审法院就刑事案件的事实所作的审判活动之中而初审法院就程序方面的的事实所作的审判活动之中而初审法院就程序方面的问题（如回避、管辖错误等问题）所作的审查和决定问题（如回避、管辖错误等问题）所作的审查和决定程序，以及复审法院仅就法律方面问题所进行的审判程序，以及复审法院仅就法律方面问题所进行的审判程序（如一些国家第三审法院的法律审程序）一般不程序（如一些国家第三审法院的法律审程序）一般不适用这一原则，而可以实行书面或间接的审判方式。适用这一原则，而可以实行书面或间接的审判方式。直接和言词原则只适用于普通的刑事审判直接和言词原则只适用于普通的刑事审判程序，而一般不适用于各种为提高诉讼效程序，而一般

19、不适用于各种为提高诉讼效益而设立的简易程序。如在大陆法系各国益而设立的简易程序。如在大陆法系各国采纳的采纳的“刑罚命令程序刑罚命令程序”、“简易审判程简易审判程序序”以及英美等国实行的以及英美等国实行的“辩诉交易程序辩诉交易程序”中，法庭不再举行完整的审判程序，因而中，法庭不再举行完整的审判程序，因而不适用直接和言词原则。不适用直接和言词原则。直接和言词原则只适用于一般的场合，而在一些特别的直接和言词原则只适用于一般的场合，而在一些特别的场合下不能适用。这一原则有一系列的例外规则。例如，场合下不能适用。这一原则有一系列的例外规则。例如，在一些特殊情况下法庭可就被告人的刑事责任问题举行在一些特殊

20、情况下法庭可就被告人的刑事责任问题举行缺席审判程序；在证人因死亡、重病、出国、距离法庭缺席审判程序；在证人因死亡、重病、出国、距离法庭太远等客观情况而无法出庭作证时，法官可将经过审查太远等客观情况而无法出庭作证时，法官可将经过审查的书面证言作为裁判的根据，或者在控辩双方参与下亲的书面证言作为裁判的根据，或者在控辩双方参与下亲自去证人住处进行询问并制作书面笔录，或者委托当地自去证人住处进行询问并制作书面笔录，或者委托当地法院对证人进行调查并将询问笔录作为证据，等等。法院对证人进行调查并将询问笔录作为证据，等等。直接言词原则的价直接言词原则的价值取向值取向任何一项法律原则确立的背后，都有一定的法律

21、价值。而任何一项法律原则确立的背后，都有一定的法律价值。而这一价值也是广大的人民群众所追求的，而这一价值取向这一价值也是广大的人民群众所追求的，而这一价值取向也体现着这一原则对社会主体所带来的积极意义。建立在也体现着这一原则对社会主体所带来的积极意义。建立在公正、效率等现代司法价值基础之上的直接言词原则满足公正、效率等现代司法价值基础之上的直接言词原则满足了人们对公平、公正、效率等法律价值的追求。了人们对公平、公正、效率等法律价值的追求。程序公正原是英美法系国家的一种司法观念，但目前，程序公正原是英美法系国家的一种司法观念，但目前，这一观念也已经渐渐被大陆法系国家所接受。人们不这一观念也已经渐

22、渐被大陆法系国家所接受。人们不再单纯的认为实体的公正才是公正，人们更多的关注再单纯的认为实体的公正才是公正，人们更多的关注起程序的公正。随着社会主义市场经济的发展，司法起程序的公正。随着社会主义市场经济的发展，司法民主化进程的推进，人们认识到程序不仅仅是案件审民主化进程的推进，人们认识到程序不仅仅是案件审理的一个过程或者说是步骤，而是使最终的实体结果理的一个过程或者说是步骤，而是使最终的实体结果获得正当性的源泉。那么，什么样的程序才能称之为获得正当性的源泉。那么，什么样的程序才能称之为公正的程序公正的程序?现在法学界，将司法程序的公正概括为现在法学界，将司法程序的公正概括为以下几项：程序的公开

23、性、程序的自治性、程序的参以下几项：程序的公开性、程序的自治性、程序的参与性、程序的平等性、司法者的中立性。与性、程序的平等性、司法者的中立性。直接言词原则可以说是上述几项的完美体现。直接言词原则可以说是上述几项的完美体现。第一，有助于实现程序的公开性。第一，有助于实现程序的公开性。第二，有助于实现程序的自治性。第二，有助于实现程序的自治性。第三，有助于保障程序的参与性。第三，有助于保障程序的参与性。第四，有助于保障程序的平等性。第四，有助于保障程序的平等性。第五，有助于实现法官的中立。第五，有助于实现法官的中立。效率原本是经济学的一个概念，在司法领域，效率原本是经济学的一个概念，在司法领域，

24、其意是指以最小的资源消耗以获得最大的效益。其意是指以最小的资源消耗以获得最大的效益。效益最大化是市场经济主体奉行的最高准则，效益最大化是市场经济主体奉行的最高准则，同样，在司法领域，审判的效率也是社会主体同样，在司法领域，审判的效率也是社会主体对司法的期盼。而作为现代司法基本原则的直对司法的期盼。而作为现代司法基本原则的直接言词原则，则是以司法效率和司法公正为价接言词原则，则是以司法效率和司法公正为价值取向的。值取向的。意意义义直接和言词原则与程序公正直接和言词原则与程序公正直接和言词原则与裁判结果公正直接和言词原则与裁判结果公正直接和言词原则与公开审判直接和言词原则与公开审判在刑事审判过程中

25、，直接和言词原则的意义在于隔断控诉方书面卷宗笔录在刑事审判过程中，直接和言词原则的意义在于隔断控诉方书面卷宗笔录与法院裁判之间的必然联系，确保法官与证据之间建立直接的联系，并将与法院裁判之间的必然联系，确保法官与证据之间建立直接的联系，并将其裁判直接建立在法庭调查所得的证据基础之上。其裁判直接建立在法庭调查所得的证据基础之上。首先、直接和言词原则要求法官直接与证据接触，法官须在控辩首先、直接和言词原则要求法官直接与证据接触，法官须在控辩各方在场的情况下当庭调查证据，这就创造了一种由诉讼各方共各方在场的情况下当庭调查证据，这就创造了一种由诉讼各方共同参与、法庭集中审理的环境。同参与、法庭集中审理

26、的环境。其次、直接和言词对于审判程序的自治性具有独特的保障作用。其次、直接和言词对于审判程序的自治性具有独特的保障作用。再次、直接和言词原则可促使法官减少预断和偏见，使控辩双方再次、直接和言词原则可促使法官减少预断和偏见，使控辩双方受到平等的对待。受到平等的对待。不仅如此，直接和言词原则还可确保程序对等原则及程序理性原不仅如此，直接和言词原则还可确保程序对等原则及程序理性原则的要求得以在审判过程中体现。则的要求得以在审判过程中体现。直接和言词原则与程直接和言词原则与程序公正序公正直接和言词原则与裁判直接和言词原则与裁判结果公正结果公正法院对被告人刑事责任的确定必须通过各方共同参与、法庭法院对被

27、告人刑事责任的确定必须通过各方共同参与、法庭集中审理的方式进行，这是由司法审判的本质所决定的。直集中审理的方式进行，这是由司法审判的本质所决定的。直接和言词的审理方式有助于法官查明事实，做出公正裁判。接和言词的审理方式有助于法官查明事实，做出公正裁判。对此可以作以下几个方面的阐释。对此可以作以下几个方面的阐释。第一、第一、直接和言词原则旨在排除法官与原证据之间的隔阂和直接和言词原则旨在排除法官与原证据之间的隔阂和中介物。中介物。第二、第二、直接和言词原则可确保控辩双方获得向对方证据进行直接和言词原则可确保控辩双方获得向对方证据进行质证的机会。质证的机会。第三、第三、直接和言词原则旨在切断控诉方

28、卷宗材料与法庭裁判直接和言词原则旨在切断控诉方卷宗材料与法庭裁判之间的必然联系，这有助于防止法官对被告人作出错误的定之间的必然联系，这有助于防止法官对被告人作出错误的定罪和判刑。罪和判刑。直接和言词原则与公直接和言词原则与公开审判开审判在直接和言词的审判方式下，法庭的裁判直接在直接和言词的审判方式下，法庭的裁判直接建立在其直接调查和言词辩论的基础上，各方建立在其直接调查和言词辩论的基础上，各方提出的证据一般都以原始的方式出现在法庭上，提出的证据一般都以原始的方式出现在法庭上，诉讼各方的诉讼行为均以言词陈述方式做出，诉讼各方的诉讼行为均以言词陈述方式做出，这就为社会公众全面了解审判的过程创造了条

29、这就为社会公众全面了解审判的过程创造了条件和环境。件和环境。德国法国日本直接言词原则直接言词原则域外法考察域外法考察直接言词原则最早起源于德国，德国刑事诉讼法规定，直接言词原则最早起源于德国，德国刑事诉讼法规定，刑事审判是在被召集作裁判人员、检察院和法院书记员刑事审判是在被召集作裁判人员、检察院和法院书记员不间断地在场情形下进行。对事实的证明如果是建立在不间断地在场情形下进行。对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。询问一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。法不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。法院在

30、判断证据或作出裁判时，只能在审判时得出的证明院在判断证据或作出裁判时，只能在审判时得出的证明结果作出依据等等。结果作出依据等等。德国德国法国法国法国刑事诉讼法第法国刑事诉讼法第 452 条规定，证人应当口头作证。在法庭听取证人的证条规定，证人应当口头作证。在法庭听取证人的证言与鉴定人的说明之前，庭长不得向陪审官与陪审员交阅文件与鉴定报告，言与鉴定人的说明之前，庭长不得向陪审官与陪审员交阅文件与鉴定报告，也不得不经宣读而将任何其他文件提交陪审官与陪审员阅读，在这些材料也不得不经宣读而将任何其他文件提交陪审官与陪审员阅读，在这些材料尚未交被告人阅读之前，更是如此。法国刑事诉讼法第尚未交被告人阅读之

31、前，更是如此。法国刑事诉讼法第 347 条规定，重罪条规定，重罪法院不得将案卷带进评议室，但是如果法庭认为有必要对案卷中的某些材法院不得将案卷带进评议室，但是如果法庭认为有必要对案卷中的某些材料进行审查，则可以命令在有检察院与各当事人的律师在场时将案卷带进料进行审查，则可以命令在有检察院与各当事人的律师在场时将案卷带进评议室。同时，法国刑事诉讼法还规定，在轻罪法院以及违警罪法院，法评议室。同时，法国刑事诉讼法还规定，在轻罪法院以及违警罪法院，法庭庭长可以例外批准证人借助于文件提供证词。可见法国可根据案件疑难庭庭长可以例外批准证人借助于文件提供证词。可见法国可根据案件疑难程度来掌握适用直接言词原

32、则的尺度。程度来掌握适用直接言词原则的尺度。日本日本日本刑事诉讼法吸收了英美法系刑事诉讼的因素，因而其直接言词原则有日本刑事诉讼法吸收了英美法系刑事诉讼的因素，因而其直接言词原则有自己的特色。产生了在对真实的证明中尽可能依靠原始证据证明犯罪事实自己的特色。产生了在对真实的证明中尽可能依靠原始证据证明犯罪事实的观念，并根据这一要求，对传闻证据原则上排除。日本刑事诉讼法第的观念，并根据这一要求，对传闻证据原则上排除。日本刑事诉讼法第 43 条第条第 1 款规定款规定“判决，除本法有特别规定的以外，应当根据言词辩论而作判决，除本法有特别规定的以外，应当根据言词辩论而作出。出。”日本学者将其概括为日本

33、学者将其概括为“口头辩论主义口头辩论主义”，认为是基于当事人的辩论，认为是基于当事人的辩论，即基于当事人的主张及立证进行裁判的原则，是当事人主义的一项内容。即基于当事人的主张及立证进行裁判的原则，是当事人主义的一项内容。该项原则的具体表现是审理的对象由检察官提出的诉因及法条所设定，法该项原则的具体表现是审理的对象由检察官提出的诉因及法条所设定，法院的审理及判决受它约束，第一次调查证据根据当事人请求进行，判决原院的审理及判决受它约束，第一次调查证据根据当事人请求进行，判决原则上应当基于口头辩论之上。实行言词原则的目的，在于则上应当基于口头辩论之上。实行言词原则的目的，在于“形成法官心证形成法官心

34、证之际，给法官以新鲜的印象，以期发现实体的真实。之际，给法官以新鲜的印象，以期发现实体的真实。”四、直接言词原则与传闻证据之比较 英美法系国家刑事诉讼法没有规定直接言词原则，但其传闻证据规则却体现了与直接言词原则相通的理念和目标追求。 二者存在着相同点也有诸多不同之处。 分别隶属于两大法系的直接言词原则和传闻证据规则，由于各自的法律传统不同，二者在许多方面都存在着差异，具体说来，主要体现以下五个方面。第一、二者的理念基础不同，这是它们最主要的区别 直接言词原则是职权主义模式下的一项基本原则。职权主义模式下的刑事诉讼传统上注重发现案件的实体真实，强调发现案件实体真实的责任属于法官。为了发现案件的

35、实体真实，其特别强调证据材料对发现实体真实的作用，强调法官调查证据的亲历性以及言词调查方式。对于证据进入法庭调查的资格，却不是予以特别地强调。 传闻证据规则是当事人主义模式下的一项证据规则，这种诉讼模式传统上注重程序的正当性，强调控辩双方在推动诉讼程序进展方面的作用，注重为双方提供公平的程序，并实行陪审团审判。为避免因提出某些不合格的证据材料对陪审团的误导，影响陪审团对事实的裁断，当事人主义模式形成了一系列限制证据资格的规则，传闻证据规则便是其一。第二、二者的运作方式不同 直接言词原则是在职权主义构造下发挥作用的，因而无需当事人提出，法官应当依照职权主动贯彻该原则。换言之，在大陆法系国家，无论

36、当事人是否要求，法官的审判活动都必须依照法律规定的程序，以直接言词的方式进行。 传闻证据规则是与当事人主义联系在一起的。由于当事人主义的理念之一是当事人处分主义，因而传闻证据规则要发挥作用，必须以对方当事人提出为前提。根据传闻证据规则，如果对方当事人不提出该证据属于传闻证据并要求将其排除，法官并不负有积极的排除传闻的义务。第三、二者规范的对象不同 直接言词原则是职权主义之下的原则，着重于规范审判者与证据调查之间的关系。审判者进行法庭审判，必须遵循法律规定的程序，必须以直接言词的方式调查证据。 传闻证据规则所着重强调的是传闻证据不能使当事人在审判庭上对原证人进行反询问，而非在于不能使审判者直接接

37、触原证人之证言。可见，传闻证据规则从证据的可采性角度出发，旨在确保对方当事人享有对不利于自己的证人进行质证的权利的行使。第四、二者对证据效力的影响不同 根据直接言词原则，在法庭审理中，只要该证据被允许，且是在法官面前以言词的形式提出并经过调查，即为有效。直接言词原则是对法官审判行为的规范，因而只要法官在审判过程中的行为遵循了该原则的要求，法庭调查的证据即具有证据资格，能够作为认定案件事实的根据。 根据传闻证据规则，只要该证据没有经过对方当事人的反询问或者同意，无论是否经过法官审查，都是无效的。传闻证据规则的出发点在于保障当事人对不利于自己的证人进行反询问的权利，因此，只要是没有经过对方当事人同

38、意或反询问的证据，即为违反正当程序的证据，不具有可采性。第五、二者的贯彻程度存在差异 在大陆法系国家，由于实行案卷移送制度，法官在庭前对案卷作实体审查，极易形成预断。虽经庭审中的直接言词审理，书面证言依旧可能起相当作用。职权主义模式下，由于对侦查人员和检察官的调查取证持信任态度，因此，法庭非常重视书面证言的作用。在许多场合都允许以书面证言代替直接人证。可见，在大陆法系国家直接言词原则的贯彻是不够彻底的。 在英美法系国家，庭前审查贯彻排除预断原则，法官心证依靠直接参与庭审获得，加上正当程序的理念以及对官方调查的怀疑态度，其传闻证据规则贯彻得较为彻底。 尽管直接言词原则与传闻证据规则之间存在着诸多

39、的差异，但二者仍有许多相似之处。概括而言，主要包括以下四个方面：第一、二者都有利于保障当事人的诉讼参与权 直接言词原则是大陆法系刑事审判的重要原则。它强调法官和当事人等诉讼参与人必须参加庭审，以确保法官形成正确的心证。传闻证据规则是英美法系国家中关于如何举证以及法官如何决定一项证据是否进入法庭审理程序的规则。由于传闻证据无法保证对方当事人对原始证人的质证权，所以不得进入法庭审理程序。由此可见，二者有利于保障当事人的参与权，只是角度不同而已。第二、都是公正审判的必然要求 无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都重视被告人获得公正审判的权利。现代刑事诉讼中，被告人享有公正审判的权利，是联合国文件和各

40、国宪法或宪法性文件规定的刑事司法准则之一，而与对方证人对质，则是公正审判的内在要求。 美国联邦宪法第六修正案规定，在一切刑事诉讼中，被告人有权同原告证人对质。因此，为保障被告人的质证权，就需要排除不能受到对质的证据。法国最高法院在依据对其具有约束力的欧洲保护人权和基本自由公约作出的裁判中指出，上诉法院的法官，除应当由其具体说明之所以不可能这样做的原因外，在受到合法提出的请求时，均有义务命令对席听取在诉讼之任何阶段并未与被告人进行过对质，对被告人提供有罪证词的证人的语言。 可见，保障被告人与反对他的证人对质，使其受到公正审判，是直接言词原则和传闻证据规则共同的理念。第三、二者都具有实现实体真实和

41、保障正当程序的双重功能 职权主义模式因坚守实体真实的理念，特别强调法官在发现案件事实方面的职权作用。其之所以采取直接言词原则，是因为该原则可以使得法官通过当庭质证活动，亲自听取当事人和证人的陈述，接触第一手资料，从而确保形成正确的心证，减少被误导的可能性。传闻证据在充分保障正当程序的同时，客观上也促使法官与证人亲自接触和直接听取陈述、质证，从而有利于法官形成正确的心证，有利于案件事实的发现。可见，直接言词原则和传闻证据规则在客观上都有利于实现实体真实。 当事人主义模式信奉正当程序，其认为庭审中控辩双方平等对抗，法官居中裁判是发现案件事实的最佳手段，所以法律特别注重保障双方诉讼权利的平等。而传闻

42、证据恰恰使当事人一方无法与原始证人进行对质，剥夺了对方当事人的质证权，这是与当事人主义平等武装的精神背道而驰的，因此确立了传闻证据规则。可见，传闻证据规则所具有之正当程序功能是毋庸置疑的。就直接言词原则来说，其对正当程序的实现作用也是不容忽视的。因为直接言词审理，要求诉讼各方同时出席庭审，要求证人出庭作证，客观上为控辩双方创造了对对方证人进行质证的机会，保障了程序的公正。第四、二者不断融合，差异缩小 随着两大法系的不断交融，在对待证人出庭的态度上，二者都倾向于如果双方当事人对该证人证言无异议，则证人可以不出庭，如果双方对其有分歧，则要出庭。在英美法系，基于对双方当事人处分权的尊重，如果双方当事人对证人证言没有异议，则该证人是完全可以不出庭的。在大陆法系国家，也有类似的规定。 例如依据德国刑事诉讼法典第 251 条的规定，当检察官、辩护人和被告人同意时，允许宣读以前的法官（讯）问笔录代替（询）问证人、鉴定人或者共同被告人。在日本，其刑事诉讼法第 376 条也规定：“关于检察官和被告人已